臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第五七七號
上 訴 人 乙○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十八日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第八六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國八十八年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣二百二十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宜告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠系爭契約於上訴人起訴請求解除前尚未失效：
原審判決稱本件凱斌錦繡家園房屋預購合約（下稱系爭契約）於八十八年三月二十五日已失效，惟被上訴人於八十八年三月三十一日尚向上訴人收取十二萬六千七百八十八元，且被上訴人於八十八年四月亦寄發存證信函請求上訴人給付屋款，足見縱有價金未依期限給付，惟被上訴人已同意上訴人延期清償，故系爭契約自無構成失效之情形。
㈡系爭契約無法履行非可歸責於上訴人：
⒈被上訴人興建之房屋逾合約失效日始完工：被上訴人出賣與上訴人之不動產（
下稱系爭土地、系爭房屋），其房屋部分遲至八十八年五月十七日始完工，被上訴人一方面要求上訴人須於同年三月十五日前付清全部自備款，而此時系爭房屋卻仍未完工，足證是時上訴人尚無法順利取得系爭房屋，是上訴人因擔心付款後無法順利取得系爭房地所有權，縱有些許自備款未按期給付，於法尚無不合，況對被上訴人亦未造成任何損失，被上訴人主張將上訴人給付之價金全部沒收，顯無理由，更不公平。
⒉被上訴人遲至九十一年四月十九日始取得系爭土地之全部所有權：兩造簽訂系
爭契約之時為八十六年五月二十七日，而被上訴人遲至九十一年四月十九日始取得系爭土地之全部所有權，距被上訴人出售系爭土地之日已達四年又十一個月之久，被上訴人經如此長時間始取得土地所有權，則被上訴人如何苛求上訴人需於其取得土地所有權之三年前即付清款項。
⒊被上訴人遲遲未能取得土地所有權致上訴人另行購屋居住：上訴人向被上訴人
購買系爭房地，其目的自係為求取得房地之所有權，惟被上訴人卻遲遲無法取得土地所有權，則縱上訴人給付全部價款後，被上訴人仍未能移轉系爭土地之所有權與上訴人，上訴人因恐前所支付之價款付諸東流，故只得暫停支付價款，另以訴訟對被上訴人請求。又因訴訟非短時間即可終結，而於判決確定前上訴人仍無處為家，故迫於無奈只得另行購屋居住，是被上訴人於近五年後之今日取得土地之所有權，並稱願按原契約履行，此對上訴人而言實無任何意義。
⒋按買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部
或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部，但出賣人已提出相當擔保者，不在此限，民法第三百六十八條定有明文。查被上訴人出賣與上訴人之不動產，其土地尚有二分之一屬他人所有，是座落於系爭土地之建築物，將來有遭受土地所有權人訴請拆屋還地之虞，故上訴人自得依民法第三百六十八條第一項之規定拒絕支付後續價金，準此，上訴人自無給付遲延之違約事由，被上訴人主張沒收上訴人已給付之價金顯無理由。
㈢上訴人已依約給付大部分價款，應酌減違約金：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。又「契約書約定『甲方（被上訴人）違約時，已繳付之全部價款任由乙方（上訴人）無條件移作違約金及損害賠償』等內容，探求其真意，該沒收之價金雖屬賠償額預定性質之違約金，然違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之程度愈嚴重，違約之時期較長或違約之時期較早者，始需受較高額之違約罰款，不應反其道而行。本件係屬預售屋之買賣，買受人之繳款係配合各工期而分期付款，依契約所為前述違約金之約定，倘買方違約情節嚴重（如愈早違約不付期款），其所繳價款尚少，因被沒收所受之損失較輕微；其違約情節較輕者（如已繳大部分期款至施工後期始未續繳），因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額相對增加，顯造成賞罰不平之待遇，實失約定違約金係為確保債務履行之本旨（最高法院八十三年度台上字第二二九號判決參照）。本件系爭契約第九條第一項固記載：
「甲方（上訴人）所繳價款，無條件歸由乙方（被上訴人）所有」，揆諸前開判決要旨，此約定顯有違確保債務履行之本旨，故本件之違約金仍應以契約相對人所受之損害為據。查系爭建物係被上訴人與地主合建，被上訴人支出資金有限，且被上訴人興建系爭建物為其原有之計畫，除上訴人受騙而購買一戶外，被上訴人興建之凱斌錦繡家園，尚有甚多餘房屋未售出，是被上訴人顯無因此而受有損失，另縱認上訴人有二十萬元未給付，然此係於施工後期始未續繳，故上訴人之違約情節亦屬輕微，原審未審酌此情，即認被上訴人可將上訴人所繳款項全部沒收，棄置法院得酌減違約金至相當金額之權限而不用，顯有違前開條文追求契約當事人間實質公平之立法意旨。
⒉依系爭同意書之約定，系爭房地價款為五百萬元，貸款部分為二百六十萬元，
則上訴人須給付之自備款為二百四十萬元。又依系爭同意書第八行之記載：「甲方（上訴人）已付給乙方（被上訴人）款額為新台幣二百二十三萬八千四百三十八元」，最末之加註：「於八十八年三月十一日茲收到張舜清所給付丙○○○之房屋款支票乙張：金額新台幣十六萬一千五百六十二元正」，而該支票業於八十八年四月間兌現，亦為被上訴人所不爭執，前後二筆款項相加即係二百四十萬元，其中雖包含上訴人購買民事股票之價款二十萬元，惟上訴人就二百四十萬元之自備款，已支付二百二十萬元，故上訴人縱有違約，對被上訴人之損失亦甚輕微，若仍任由被上訴人全部沒入以充作違約金，實屬不公。
⒊另內政部於九十年九月公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項
」，其應記載事項第二十四條違約之處罰：「買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之．（最高不得超過百分之十五）計算之金額。」按地政主管機關即內政部之核算，預售屋買賣若有違約時，以房地總價百分之十五計算之金額即足彌補對造所有損失，故本件之違約金亦應以此為參考標準。準此，本件房地總價為五百萬元，依百分之十五計算所得之金額係七十五萬元，是若本院認上訴人有違約情事，請酌減違約金之金額，以符公平。
三、證據：除援引原審立證方法外，補提臺灣彰化地方法院八十九年度票字第一○六八號裁定、內政部編印「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」均影本各一件為證；並聲請向員林郵局第九支局函查八十六年十二月間上訴人有無至該局匯款五萬元予被上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願以現金或銀行等值可轉讓定期存單供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人有先給付買賣價金之義務，卻違約未按期給付價金，被上訴人得拒絕交付房屋及辦理所有權移轉登記與上訴人，無給付遲延情事：
⒈上訴人於民國八十六年五月二十七日，以新台幣六百九十六萬元向被上訴人購
買坐落於彰化縣○○鄉○○段八四五之三地號內，凱斌錦繡家園編號Ａ六之三層樓建物一棟及基地。嗣因上訴人後悔認價金過高不願以原價購買，而於八十八年二月十五日委由其配偶張舜清與被上訴人就價金協商另立同意書，改約定以五百萬元成交，並追加鋪設花崗石、裝後門不鏽鋼門、電動不銹鋼捲門、落地一．五公分鋁門等工程七十五萬元，此有兩造所不爭執之「凱斌錦繡家園房屋預購合約書」及同意書各一份在卷可稽。
⒉依該預購合約書第十條約定：「本建築物建造竣工，而甲方（即上訴人）須履
行下列義務後，乙方（即被上訴人）始行交屋，並憑乙方發給之遷入證明始得能遷入。（１）付清本所定之全部價款，（２）並付清因變更施工所增之價款。」，可知上訴人應先付清相關價款後，被上訴人始負交付房屋及辦理所有權移轉登記之義務。是上訴人有先給付價金之義務，至為明顯。
⒊次依上訴人授權其配偶張舜清與被上訴人於八十八年二月十五日簽訂之同意書
內容，兩造合意將系爭房地價款減為五百萬元，另追加鋪設花崗石等工程計七十五萬元，並約定限一個月內付清銀行貸款二百六十萬元外之全部價款即二百四十萬元，追加工程七十五萬元一併付清。且上訴人於八十九年八月三十日原審審理時已自認其同意施作鋪設花崗石等追加工程（見原審卷第一八二頁），被上訴人並依約施作完成（見原審卷第五八頁至六十頁所附建物照片）。上訴人於原審雖主張其已給付房屋款二百四十萬元，惟事實上上訴人關於本件不動產買賣，迄今僅共給付二百二十萬元與被上訴人，且上訴人於本院審理亦更正其陳述，自認其所給付之本件房屋款實為二百二十萬元，前所主張之二百四十元萬元，是包括前向被上訴人購買民視股票之二十萬股款（見九十一年七月十日審判筆錄），是上訴人未於約定期限內付清價金，尚積欠房屋餘款二十萬元及追加工程款七十五萬元而有違約情事，至為明顯。上訴人就房屋餘款（二百六十萬元之銀行貸款除外）及追加工程款共九十五萬元既迄未給付而違約在先，依預購合約書第十條約定內容，被上訴人自得拒絕交付房屋及辦理所有權移轉登記，被上訴人對上訴人自無遲延給付情事可言。
㈡本件被上訴人所蓋系爭建物並無瑕疵，買賣價金減為五百萬元亦與此無關：
本件買賣價金之所以減為五百萬元，係因上訴人於簽立本件買賣契約後，竟認六百九十六萬元之價金過高，屢次要求被上訴人減價，而於八十八年二月十五日除夕夜，上訴人授權其夫張舜清主動至被上訴人家中再次要求減價，被上訴人本於和氣生財之道，為求買賣契約能圓滿履行，始同意將價金減為五百萬元，並應對方要求另追加鋪設花崗石等工程計七十五萬元，並與上訴人之夫張舜清於當日簽立該同意書。故上訴人於起訴狀中主張本件買賣價金因被上訴人所蓋建物有瑕疵而減為五百萬元云云，純為託詞而與事實不符。況上訴人至今均未曾說明被上訴人之建物有何等瑕疵，更未提出任何證據證明，被上訴人所提供之建物有瑕疵，實不足採。
㈢本件買賣契約於八十八年三月二十五日因解除條件成就而失其效力，上訴人主張解除買賣契約請求返還價金，自屬無據：
⒈按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第九十九條第二項
定有明文。又民法第二百五十八條第一項，係就契約有法定之解除原因，而行使其解除權之情形所為規定，如契約附有解除條件，則條件成就時，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使，此經最高法院著有六十年台上字第四○○一號判例可參。
⒉查本件預購合約書第九條約定：「甲方（即上訴人）應按本約規定分期付款，
逾期十日，本約自然失效，甲方所繳價款，無條件歸由乙方所有，所訂購房屋悉由乙方收回自理，甲方不得異議。」，核其記載，顯係對買賣契約附有解除條件，即兩造係以「買方未按期付款逾十日」為買賣契約之解除條件。且於條件成就時，該買賣契約即失其效力，無待兩造另行主張。今如前所述，上訴人未依同意書之約定，於簽立同意書後一個月內（即八十八年三月十五日）付清房屋款及追加工程款，尚積欠房屋餘款二十萬元及追加工程款七十五萬元，且已逾十日，則本件預購合約書自民國八十八年三月二十五日以後，不待被上訴人主張，即因解除條件成就而失其效力。故上訴人於八十八年九月十三日以起訴狀主張解除本件買賣契約，顯係就已失效之買賣契約再為解除之意思表示，自屬無據。況上訴人未按期給付價金而違約在先，被上訴人本得拒絕交付房屋及辦理所有權移轉登記，是上訴人主張被上訴人未辦理系爭房屋所有權移轉登記而有給付遲延之違約情事，其得解除契約而請求被上訴人返還價金及給付違約金云云，自亦屬無據。
㈣本件無民法第二百五十二條規定之適用：
⒈按「民法第二百五十二條所定法院對於當事人約定過高違約金之核減，僅得於
契約存續中因債務人提起請求核減之訴，或債權人依約請求給付違約金時行之。若契約已不存在，或當事人無請求核減之訴或請求給付之訴提起時，法院殊無依該條規定核減違約金之餘地。」；又「債務人已依約清償之違約金，法院無核減之權。」此經最高法院著有五十五年度台上宇第一九一六號、五十六年度台上字第一九七號判決意旨可參。
⒉查本件預購合約書第九條固有違約處罰之約定，然被上訴人未於本件訴訟依上
開約定訴請上訴人給付違約金，上訴人亦未提出請求核減違約金及給付之訴，依上開最高法院判決意旨，本院自無適用民法第二五二條規定之餘地。至於上訴人所舉最高法院八十三年度台上字第二二九號判決，該案本即為債務人訴請酌減違約金事件，與本件解除契約之回復原狀請求不同，自不得據該判決認本件亦有民法第二五二條規定之適用。其次，兩造之預購合約書中並無記載上訴人違約時，上訴人已付之價金移作違約金或損害賠償之約定，而是載明：「本約自然失效，甲方（即上訴人）所繳價款，無條件歸由乙方（即被上訴人）所有」，是被上訴人於契約失效後所保有之價金，不具違約金之性質，自無民法第二五二條之適用。縱被上訴人取得上訴人所給付之價金，屬賠償額預定性質之違約金，然因上訴人已給付，依上開最高法院五十六年度台上字第一九七號判決意旨，本院對此亦無核減之權。故上訴人主張本件有民法第二五二條規定適用之餘地，實屬無據。
㈤本件無違約金過高情事：
⒈退步言，縱認本件有民法第二五二條規定之適用，惟依上訴人於先位之訴主張
被上訴人應給付之違約金仍為其主張已給付價金之同額即二百二十萬元（原主張二百四十萬元，後於九十一年七月十日本院審理時更正縮減為二百二十萬元），上訴人為此項請求時並未認為該違約金額過高，是上訴人就本件約定之違約金是否過高一節先後主張即不一致。
⒉況被上訴人已因上訴人事後反悔，不願以原價購買，為求買賣能順利完成而讓
步降價一百九十六萬元，又依上訴人要求施作鋪設花崗石等追加工程計七十五萬元，受有相當之損失。且系爭房屋因上訴人違約而無法順利出售，被上訴人即蒙受積壓資金之損失。又系爭建物於八十八年五月完工後至今已逾三年，再加上其間國內房地產景氣持續低落，被上訴人受有折舊及房地產貶值之雙重損失，是被上訴人雖保有上訴人給付之價金，卻仍不足以彌補因上訴人違約所造成之損害及所失利益。上訴人稱被上訴人未受任何損害或損害輕微云云，洵非可採。故本件被上訴人依約沒收上訴人已交付之價金，並無顯失公平之處。況上訴人至今仍未舉證證明被上訴人沒收已交付之價金有何顯失公平之處，是上訴人主張本件違約金過高，實無理由。
⒊末按「違約金如屬過高，法院縱可為酌減，然酌減後金額之返還，係屬不當得
利之範疇，要不能使違約金之性質再度回復為價金。」此經最高法院著有八十一年度台上字第二五○○號判決要旨可參，今上訴人係本於回復原狀請求權請求被上訴人返還價金，是其主張返還過高違約金之請求權基礎亦有違誤。
三、證據：除援引原審立證方法外，補提土地登記謄本一件為證。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴時，先位聲明為：被上訴人應給付伊新臺幣（下同）二百四十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨違約金二百四十萬元；備位聲明為：被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段八四五之三地號土地上建號一一四號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路一六○之一八號三層建物之所有權移轉登記與伊。嗣原審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人提起上訴，其上訴聲明之先位聲明請求被上訴人應給付伊二百四十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；備位聲明仍請求被上訴人將上開房屋之所有權移轉登記予伊。至原審駁回上訴人先位聲明中關於請求被上訴人給付違約金部分，則未據上訴人聲明不服。上訴人嗣分別於民國（下同）九十一年七月十日、同年七月十九日本院審理時，先就前開上訴聲明中之先位聲明部分，減縮上訴聲明之金額為二百二十萬元及其法定遲延利息；繼則撤回上訴聲明中之備位聲明部分，是本院應僅就上訴人減縮後之聲明為審理，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於八十六年五月二十七日與被上訴人簽訂合約書（下稱系爭契約），初約定伊以六百九十六萬元向被上訴人購買坐落彰化縣○○鄉○○段八四五之三地號內、凱斌錦繡家園編號Ａ六之三層建物一棟及土地（下稱系爭房地），因被上訴人所蓋建物有瑕疵，伊遂於八十八年二月十五日委由其夫張舜清與被上訴人就價金協商另立同意書，改約定以五百萬元成交，如欲鋪設花崗石、裝後門不銹鋼門、電動不銹鋼捲門、落地一．五公分鋁門等項需另付七十五萬元，伊已依同意書給付自備款二百四十萬元（後改稱二百二十萬元），被上訴人仍未依約將系爭房地移轉登記並交付予伊，伊除屢次催請被上訴人履行義務外，更於八十八年五月十二日寄達存證信函催告被上訴人依約履行，然未獲置理，且系爭土地當時仍登記為訴外人梁祝、梁儀典所有，被上訴人顯屬給付遲延或給付不能，伊已依系爭契約第九條之約定及民法第二百五十四條之規定，以起訴狀繕本之送達，對被上訴人為解除契約之意思表示。雖被上訴人要求伊須於八十八年三月十五日前付清全部自備款，惟系爭房屋於同年五月十七日始完工，且被上訴人遲至九十一年四月十九日始取得系爭土地之全部所有權，伊自得依民法第三百六十八條第一項規定拒絕支付後續價金，故伊縱有部分價金未給付，依法亦無不合，即無給付遲延之違約事由；況被上訴人於八十八年四月亦寄發存證信函請求伊給付價款，足見伊縱有價金未依期限給付，亦因被上訴人已同意延期清償，則系爭契約於伊起訴請求解除前尚未失效。爰依民法第二百五十九條回復原狀之法律關係，求為命被上訴人應返還伊二百四十萬元及法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人委由其夫與伊訂立之同意書中，明定上訴人應於簽立同意書後一個月內即八十八年三月十五日以前，給付伊一百十一萬一千五百六十二元，惟上訴人僅交付十六萬一千五百六十二元，尚欠房屋餘款二十萬元及追加工程款七十五萬元未給付，則依系爭契約第十條之約定，伊自得拒絕交付系爭房屋及辦理所有權移轉登記；至系爭土地部分，上訴人於買受系爭房屋時即知建物基地為第三人所有，兩造並於系爭契約第九條第二項加註部分對此另有約定排除違約處罰之適用，是伊對上訴人並無給付遲延或給付不能之情事，上訴人主張解除買賣契約即無理由。況上訴人違約未按期給付價金，依系爭契約第九條第一項之約定，系爭契約於上訴人逾期給付十日後，即八十八年三月二十五日起即告失效，則上訴人於八十八年九月十三日以起訴狀主張解除系爭契約，顯係就已失效之買賣契約再為解除之意思表示，亦屬無據。又上訴人所繳價款，因上訴人違約未按期給付價金，依約應無條件歸伊所有，伊前因上訴人事後反悔，不願以原價購買系爭房地而降價一百九十六萬元，且依上訴人要求施作鋪設花崗石等追加工程支出計七十五萬元，已受有相當之損失，復因系爭房屋自八十八年五月完工至今已逾三年，其間國內房地產景氣持續低落，伊受有折舊及房地產貶值之雙重損失，是伊雖保有上訴人給付之價金，仍不足以彌補因上訴人違約所造成之損害及所失利益，則伊沒收上訴人已交付之價金，亦無有何違約金過高或顯失公平之處等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造於八十六年五月二十七日訂立買賣契約，原約定由伊以六百九十六萬元向被上訴人購買系爭房地，嗣於八十八年二月十五日，伊委由其夫張舜清與被上訴人另立同意書，就上開買賣契約之價金，協商改以五百萬元成交，如欲鋪設花崗石、裝後門不銹鋼門、電動不銹鋼捲門、落地一．五公分鋁門等項須另付七十五萬元，系爭房屋已於八十八年五月間完工，並辦理建物第一次登記完畢，伊屢經催請，惟被上訴人迄仍未將系爭房地移轉登記並交付予伊等事實，業據上訴人提出預購合約書、同意書、土地暨建物登記簿謄本、存證信函影本等為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人以被上訴人有給付遲延或給付不能之事由，主張解除系爭契約，並請求被上訴人返還已付之價金二百二十萬元及其法定遲延利息云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者，厥為被上訴人有無上訴人所稱給付遲延或給付不能之情事？上訴人解除系爭契約是否適法？經查：
㈠兩造於系爭契約第十條約定：「交屋遷入期間：本建築物（即系爭房屋）建造竣
工，而甲方（即上訴人）須履行下列各款義務後，乙方（即被上訴人）始行交屋，並憑乙方發給之遷入證明始能遷入。一、付清本約所定之全部價款。二、付清因變更施工所增價款。．．．六、其他應由甲方負擔之費用」（原審卷一四頁）。準此，被上訴人辯稱上訴人應先付清相關價款後，伊始負有交付系爭房屋之義務，尚非無據。而依上訴人之夫張舜清與被上訴人於八十八年二月十五日簽訂之同意書（原審卷一九頁）內容所載，上訴人向被上訴人購買系爭房地價款由原定六百九十六萬元減為五百萬元，另有鋪設花崗石等追加工程款為七十五萬元，雙方並約定限一個月內付清銀行貸款二百六十萬元以外之全部買賣價金二百四十萬元及追加工程款七十五萬元，且載明上訴人應付之款項為三百三十五萬元，扣除已付之二百二十三萬八千四百三十八元，尚有一百十一萬一千五百六十二元未付，嗣雙方另添加附帶條件為「限一個月內全部付清三十六萬一千五百六十二元之房屋款」等語，則上訴人應於訂立同意書後一個月內即八十八年三月十五日前付清之款項為三十六萬一千五百六十二元。然上訴人僅於八十八年三月十一日交付發票日為八十八年三月五日、面額十六萬一千五百六十二元之支票一紙（已兌付）予被上訴人之事實，為上訴人所不否認，則上訴人於上開一個月付款期限屆至時，仍欠被上訴人二十萬元價金未給付。依上所述，被上訴人於上訴人未付清價金前，尚無交付系爭房屋予上訴人之義務，自不生給付遲延之問題，是上訴人以被上訴人遲延給付系爭房屋為由，主張解除契約，即屬無據。雖上訴人就上開未給付之二十萬元價金曾有爭執，主張伊已依約付清買賣價金二百四十萬元（即同意書所載上訴人已付之二百二十三萬八千四百三十八元，與上訴人嗣後給付之十六萬一千五百六十二元，合計為二百四十萬元）云云，惟嗣已自承上開已支付之二百四十萬元中，包含伊向被上訴人購買民視股票之股款二十萬元，系爭契約之買賣價金伊僅支付二百二十萬元等語（見本院卷一○六、一○七頁筆錄，被上訴人九十一年九月十七日上訴理由二狀第五頁），核與被上訴人指稱同意書所載上訴人已付款項實包括民視股款二十萬元在內，非純為本件房地款，故同意書記載上訴人應付之款項為三百三十五萬元，係指二十萬元股款加上房屋款中除銀行貸款外之二百四十萬元及追加工程款七十五萬元而言等情相符，足見上訴人確有二十萬元買賣價金仍未給付。至上訴人聲請向員林郵局第九支局函查八十六年十二月間上訴人有無至該局匯款五萬元予被上訴人，無非藉此證明伊曾另有清償被上訴人民視股款之舉，惟此與上訴人嗣後自承之事實既有未合，自無調查之必要，附此說明。
㈡系爭土地原登記為訴外人梁祝、梁儀典所有，被上訴人遲至九十一年四月十九日
始取得系爭土地之全部所有權，有卷附土地登記謄本可稽（本院卷九三頁），上訴人雖主張依民法第三百六十八條第一項前段「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部」之規定，伊因恐付款後無法順利取得系爭房地所有權，縱有部分價金未給付，於法亦無不合云云。但查兩造於系爭契約第九條第二項後段約定：「乙方不能履行契約經甲方催告滿九十日仍不能或拒不交付房地時，甲方得解除本契約，解約時乙方除應將即收款全部退還甲方外，並應賠償同額之損害金與甲方，但有關土地移轉登記部分不在此限」（原審卷一四頁）。其中「有關土地移轉登記部分不在此限」一詞，依其文義，當指土地移轉登記部分縱經催告滿九十日仍無法履行時，甲方即上訴人亦不得解除契約，參諸系爭契約第十四條文末備註⑴記載「原所有權人梁祝、梁儀典之名下，移轉給予丙○○○之名下，再由其移轉給予承購人」等語，益見其然。是系爭契約於訂立時，上訴人既已知悉系爭土地為第三人所有，並於契約中就此部分另有約定無違約處罰之適用，則其事後復依民法第三百八十六條第一項規定拒絕支付部分價金，即難謂有該條所稱之「正當理由」，上訴人前開主張，自非可採。雖上訴人又主張系爭契約第九條第二項但書及備註⑴之約定係被上訴人擅自加註，伊並未同意，且該項但書約定僅係損害賠償金之約定，不得認為伊放棄契約解除權云云。惟依兩造提出之契約書原本（附於原審卷末證物袋內），均有相同文字之註記及蓋用兩造之印文，上訴人復不否認備註⑴與備註⑵、⑶、⑷及系爭契約第九條第二項但書之書寫時間並非同一，且均係被上訴人親自前往上訴人住處要求更改合約書內容而填載，並在上訴人面前蓋章等情（原審卷一○○頁），則上訴人如不同意系爭契約第九條第二項但書及備註⑴之記載，何以願意取出合約書讓被上訴人填載及當面蓋章？至系爭契約第九條第二項但書約定若僅屬關於損害賠償金之約定，而未排除契約解除權，則無異將該條項之約定任意予以割裂，並使該項但書約定形同具文，顯失當事人真意，是上訴人關此所述，亦無足取。本件兩造就系爭土地所有權之移轉登記部分，既有前述之特別約定，從而，上訴人以系爭土地於兩造締約時仍登記為訴外人梁祝、梁儀典所有，被上訴人係給付遲延或給付不能為由，主張解除系爭契約，亦屬無據。
㈢又系爭契約第九條第一項約定：「甲方應按本約規定分期付款．．．，逾期十日
，則本約自然失效，甲方所繳價款，無條件歸由乙方所有，所訂購房屋悉由乙方收回自理，甲方不得異議，並願放棄先訴抗辯權」（原審卷一三頁背面）。而上訴人未依前揭同意書之約定，於訂立同意書後一個月內即八十八年三月十五日前付清買賣價金，已如前述，依上約定，系爭契約原應於上訴人逾期給付十日後，即八十八年三月二十五日起失效，惟被上訴人於八十八年四月八日、同年四月二十八日，尚兩度以存證信函催告上訴人於函到五日內付清所欠之二十萬元價金，有被上訴人所提存證信函影本在卷足憑（原審卷四二至四五頁），解釋上應認此係被上訴人同意上訴人為緩期清償之意思表示，則上訴人之清償期應展延至被上訴人上開第二次存證信函送達後第五日，上訴人既不否認已收受上開存證信函，且於八十八年五月十日委由甲○○律師向被上訴人寄送之存證信函中，亦表明被上訴人曾「先後來函無端催繳款項」等語（原審卷二一、二二頁），堪認系爭契約於八十八年五月間即因上訴人逾期未給付全部價金而失效。是上訴人於八十八年九月十三日始起訴主張解除系爭契約，係就已失效之買賣契約再為解除之意思表示，於法亦有未合。
六、基上，本件被上訴人並無上訴人所指給付遲延或給付不能之情事，上訴人起訴主張解除系爭契約，於法不合。被上訴人以上訴人有違約事由，依系爭契約第九條第一項之約定，將上訴人已繳之二百二十萬元價金沒收，固非無據。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例參照）。系爭契約第九條第一項之約定，稽其真意，旨在約定上訴人給付遲延時，被上訴人得以上訴人已繳之價金作為賠償，自屬違約金之性質。又最高法院五十六年度台上字第一九七號判決稱：「債務人已依約清償之違約金，法院無核減之權」，係指違約金已出於債務人之自由意思而任意給付，可認為債務人自願依約履行，故不容其請求返還而言，與本件情形有別，被上訴人據此主張本件無民法第二百五十二條規定之適用，尚有誤解。查上訴人已依約給付被上訴人買賣價金二百二十萬元，僅餘二十萬元遲延給付，其瑕疵應屬輕微，反觀被上訴人將上開二百二十萬元全數沒入後，其違約金與系爭契約買賣價金總額五百萬元相較，竟達百分之四十四，顯屬偏高。雖被上訴人辯以：系爭契約伊已降價一百九十六萬元在先，且依上訴人要求施作鋪設花崗石等追加工程支出計七十五萬元，已受有相當之損失，復因系爭房屋自八十八年五月完工至今已逾三年，其間國內房地產景氣持續低落，伊受有折舊及房地產貶值之雙重損失，是伊雖保有上訴人給付之價金，仍不足以彌補因上訴人違約所造成之損害及所失利益，則伊沒收上訴人已交付之價金，亦無催繳追加工程款，當已就其因此所受之損失有所權衡，自不能復以此為由歸責於房地產貶值之損失究有若干，則未據被上訴人具體指明，其空言主張伊所收二百二十萬元價金不足彌補其損失，即難輕採。本院斟酌兩造簽訂系爭契約之時為八十六年五月二十七日，而被上訴人遲至九十一年四月十九日始取得系爭土地之全部所有權，距被上訴人出售系爭土地之日已達四年又十一個月之久，被上訴人經如此長時間始取得土地所有權，雖不構成給付遲延，惟實質上已影響上訴人利用或轉售他人；並參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形後，認本件違約金應以一百萬元，為屬適當。
七、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人給付伊二百二十萬元，及自民國八十八年九月十七日（即起訴狀繕本送達八十八年九月十六日之翌日，見原審卷三一頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，於一百二十萬元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分未逾一百五十萬元，經判決宣示後即告確定，上訴人聲請為假執行之宣告，核無必要，應予駁回；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十一 年 十 月 七 日
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