臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第七號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李效文律師複 代理 人 甲○○被 上訴人 丙 ○訴訟代理人 劉 喜律師複 代理 人 丁○○右當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事 實本件未經言詞辯論，依準備程序及書狀記載兩造聲明及陳述如左：
甲上訴人方面：
聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄或發回臺灣台中地方法院。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：
㈠上訴人於八十一年九月間與陳洪秀霞、洪秀花共同買受坐落台中市○○街十之二
號店舖，並以該不動產及上訴人所有之台中市○村段一一二一八、一一二三○建號房屋為擔保，使用被上訴人名義向雲林縣二崙鄉農會抵押貸款新台幣（下同）一千一百萬元以支應購屋款項。另於八十二年二月間，上訴人為購屋再以其所有台中市○○段一六九三、一六九四、一六九六建號房屋為擔保，使用被上訴人名義向該農會抵押貸款三百萬元。而就貸款利息之繳納，上訴人從無延宕，嗣發覺被上訴人有虛報利息數額，從中獲得不當利益之嫌，上訴人乃拒絕依其言如數匯款繳息。
㈡被上訴人主張其代償三百萬元予二崙鄉農會，依民事訴訟法第二百七十七條之規定應負舉證之責任。
㈢兩造常有聯絡，上訴人並未收到原審法院之言詞辯論期日之通知，並非應送達處
所不明，原審遽為公示送達，並為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵，有礙上訴人之審級利益，爰請求廢棄原判決，發回原審法院另為適法處理。
乙被上訴人方面：
聲明：求為判決。
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：與原審判決記載相同予以引用。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。而對於當事人之送達，依同法第一百四十九條第一項第一款之規定為公示送達，必須應為送達之處所不明始得為之，否則該公示送達即不合法。又言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，依同法第三百八十五條第一項前段、第三百八十六條第一款之規定，法院應以裁定駁回到場當事人一造辯論而為判決之聲請並延展辯論期日，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵（參照最高法院六十九年臺上字第二七七○號判例）。
二、查被上訴人起訴請求上訴人給付墊款，依被上訴人於原審之起訴狀所載，上訴人之戶籍係設在臺中市○區○○路○○○號，居所位於臺中市○○區○○路二段六十九號之一，經原審對該二地為送達，其中臺中市○區○○路○○○號送達不到，臺中市○○區○○路二段六十九號之一則寄存送達，原審即依被上訴人之聲請，以上訴人應送達處所不明，對其為公示送達，並定八十八年十月二十日為言詞辯論期日，屆期上訴人未到場，經被上訴人聲請，由被上訴人一造辯論而為判決。惟本件上訴人原審八十八年八月十一日之言詞辯論通知書經送臺中市○區○○路○○○號，雖被以無此人為由退回，但被上訴人另案對上訴人提起給付會款訴訟，於臺灣臺中地方法院八十八年度中簡字第三二一六號審理時，該院先後送達八十八年九月二十二日、八十八年十月十八日、八十八年十一月二十四日言詞辯論通知書至臺中市○區○○路○○○號，均經上訴人之同居人收受，上訴人並於八十八年十月十八日言詞辯論期日到場，此有該案號卷宗所附之送達證書及言詞辯論筆錄可按，可見臺中市○區○○路○○○號並非送達不到上訴人。且上訴人之居所位於臺中市○○區○○路二段六十九號之一，該處亦為上訴人應受送達之處所，原審八十八年九月八日言詞辯論通知書對該處送達，經寄存於臺中市警察局第五分局東山派出所，是臺中市○○區○○路二段六十九號之一亦非送達不到上訴人。上訴人應為送達之處所尚非不明，即不得對其為公示送達，原審所定八十八年十月二十日言詞辯論期日，並未對臺中市○○區○○路二段六十九號之一上訴人之居所為送達，僅因臺中市○區○○路○○○號上訴人之戶籍地送達不到，即為公示送達，該公示送達顯不合法，上訴人之未到場自可認係未於相當時期受合法之通知。被上訴人於原審八十八年十月二十日言詞辯論期日，已知上訴人於另案八十八年十月十八日言詞辯論有到場，之前所為之公示送達已不合法，仍聲請由其一造辯論而為判決，而上訴人既未於相當時期受合法之通知，原審未駁回其聲請並延展辯論期日，遽為一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵。因原審未經上訴人合法辯論，已剝奪上訴人之審級利益，上訴人亦執此指摘原判決不當，請求廢棄發回，兩造既未合意由本院為裁判，本院為維持審級制度，爰不經言詞辯論，廢棄原判決，將本件發回原審法院更為適法之裁判。
三、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條、判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 黃禎祥中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日
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