臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上更㈡字第一九號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 柳正村 律師被 上訴人 乙○○ 住臺中市○○區○○街○○號訴訟代理人 周志峰 律師複 代理人 江來盛 律師右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十一日臺灣臺中地方法院八十四年訴字第五三七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一百八十萬元及自民國（以下同）八十四年四月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請就右開第二項所命給付，准予宣告假執行。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
㈠、被上訴人於八十一年一月二十日，向上訴人購買坐落台中市○區○○段○○○號土地及其上建物即台中市○區○○路○○號房屋，總價三二○萬元。因該不動產業於八十年十月十四日由賴國華、賴吳素麵及上訴人名義向第三人卓富郎抵押設定一百八十萬元並簽發面額一五○萬元、三○萬元之本票兩紙為抵押借款憑證，故買賣契約第三條約定「尾款新台幣一百八十萬元，乙方︵上訴人︶已向民間︵即卓富郎︶貸款新台幣一百八十萬元正，乙方點交給甲方後，由甲方自己還清。」依上該約定，被上訴人祗需給付價款一四○萬元，至於尾款一百八十萬元則因原已設定一百八十萬元抵押由被上訴人負擔。被上訴人本無需給付上訴人，然因上開一百八十萬元之抵押債權，抵押權人卓富郎早已將其一百八十萬元債權之兩紙本票轉讓阮美珍，而由阮美珍於八十一年三月二十日持該本票聲請台中地院八一年票字第一九六三號民事裁定於八一年民執十四字第一四三二號案中就上訴人財產執行取償︵詳八四年四月十八日準備書狀證一︶，由上可知，系爭不動產上原有卓富郎一百八十萬元之抵押債權既已因卓富郎將債權讓與阮美珍，故系爭不動產之一百八十萬元抵押債權已經讓與而消滅不存在，抵押債權既不存在，則被上訴人自無需亦無可能承擔作為房屋買賣尾款之一百八十萬元債務，從而被上訴人除原已給付之房屋價款一百四十萬元之外，自仍需給付房屋尾款一百八十萬元，今系爭買賣之房屋業經台中地方法院於八十三年一月十三日點交被上訴人，上訴人依約請求被上訴人給付買賣尾款並無不合。
㈡、原審判決上訴人敗訴，係以抵押債權乃由訴外人阮美香代卓富郎貸款與上訴人及賴國華、賴吳素麵，而本票債權則為卓富郎介紹阮美珍借款予賴國華第三人，與抵押債權並無關係云云為其論據。惟以原審所認定上開抵押債權及本票債權如非同一筆債權，其付款證據何在，原審並未詳為查證核對，僅以阮美珍、阮美香各自有提出存摺支出即加採認而不查其說詞真偽，實則阮美珍聲請台中地院八一年票字第一九六三號民事裁定之本票即係賴國華以上訴人所有台中市○區○○段○○○號土地抵押借款之同一債權，詳如下列說明：
⑴上開抵押債權金額與本票金額同為新台幣一百八十萬元。
⑵抵押登記日期為八十年十月十四日，與本票發票日相同。
⑶抵押設定債務人為甲○○、賴國華、賴吳素麵三人，而本票發票人亦同為此三人。
⑷上訴人與卓富郎之抵押權設定契約書於其他特約二中約定：「本借款交付時另立
票據為借據」，所稱「另立票據」即為本件本票，除此本票外，被上訴人亦未提出任何票據。
㈢、被上訴人雖辯稱伊已承擔抵押債務，故無需再給付房屋尾款一百八十萬元云云，亦無理由，蓋以：
⑴卓富郎之一百八十萬元債權，於提供系爭土地抵押設定時，依抵押設定其他特約
事項第二條特別規定借款交付時另立票據為借據。故卓富郎另執有一百五十萬元、三十萬元之兩紙本票為借款之憑據，被上訴人如欲承擔抵押債務，除應辦理土地抵押權之變更登記外，亦應併承擔一百八十萬元之本票之債務，始生完全債務承擔之效力，否則如被上訴人僅辦理他項權利變更，卻任由抵押權人卓富郎行使債權憑據之本票權利，上訴人仍不免於本票之債務，此與免責債務承擔有別，被上訴人主張他項權利變更登記後，上訴人即脫離該債之關係者，殊違法之規定。
⑵再按抵押權之設定係在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依附主債權
而存在。是抵押權不能離其抵押物所擔保之債權而單獨存在。且設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（五七年台上字一九三九號、六九台上字第三五號、七○年台上字一四八八號判例），因本件抵押債權之本票早已轉讓阮美珍，抵押權已不存在，被上訴人不須負擔抵押債務，上訴人自得請求被上訴人尾款之給付。
㈣、系爭抵押債權與上開本票債權係屬同一債權，已如前述說明，則卓富郎將上開本票債權讓與訴外人阮美珍，並由阮美珍進而聲請執行法院對於上訴人之其他財產強制執行，並受償本金一百二十七萬五千一百四十三元，及八十年十月十四日起至八十一年六月二十四日止利息中之六萬二千八百七十七元。則被上訴人雖承受系爭抵押債務一百八十萬元，但該抵押債務實際已清償上開本金及利息，亦應予以扣除，始為正當。
㈤、為對於被上訴人之答辯提出說明：⒈上訴人甲○○與訴外人阮美珍原來並無債權債務關係：
⑴系爭抵押債權與本票債權係同一債權，前已說明，訴外人阮美珍與上訴人之間原
無債權債務關係，因受讓系爭本票，聲請法院裁定准許強制執行，上訴人甲○○收受台中地方法院八十一年度票字第一九六三號民事裁定書時，始知悉訴外人阮美珍早已受讓系爭本票，因系爭本票已証明在訴外人阮美珍持有中，上訴人就系爭本票讓與之事實已盡舉証責任。
⑵至於被上訴人主張訴外人阮美珍於八十年十月二日自銀行提領八十七萬元給上訴
人八十萬元，十月三日、十日各領五十萬元付上訴人共計一百八十萬元，或稱於八十年十月十五日、十六日、十八日、十一月四日分別提領一百萬元、三十萬、二十萬、四十萬元 (鈞院八十四年度上字第六八八號卷第一六七頁、鈞院卷第八十四頁被上訴人狀載) ，非唯先後所述不一，且其所稱付款日均與本票發票日不同，已非可取。
⑶另案鈞院八十二年度上字第一四五號民事判決認定系爭抵押債權與本票債權非屬
同一債權，其判決理由係以：「上訴人 (甲○○)並無提出該抵押權設定契約書以供審認」為論斷，但本件訴訟已調取抵押權設定契約書記載：「本借款交付另立票據為借據」，足供認定屬同一債權。另案判決理由已無拘束力。何況該案上訴至最高法院八十二年台上字第二六二三號判決理由已另認定：「縱令上開抵押債權原不存在，或業經抵押債權人卓富郎將同一債權之本票債權讓與訴外人阮美珍，已經執行受償，而使上訴人免為清償，亦僅為上訴人是否於交付房屋後，再向被上訴人請求給付買賣價金餘款之問題」。
⒉被上訴人抗辯以債務承擔抵尾款云云：
查被上訴人尚欠買賣尾款一百八十萬元，因買賣之不動產早已設定抵押權一百八十萬元，雙方約定由被上訴人承擔債務，在正常交易情形，本來債務承擔抵尾款，是買賣雙方之本意。但上訴人嗣後發現系爭不動產抵押權人卓富郎早將系爭本票二張共一百八十萬元讓與訴外人阮美珍聲請法院本票裁定，再執行上訴人其他財產，故被上訴人實際上並無抵押債務可承擔，仍應給付尾款。
⒊被上訴人抗辯：民法第三六八條價金支付拒絕權及民法第二六四條同時履行抗辯權云云：
查抵押權人卓富郎於八十一年三月十日與被上訴人訂立他項權利變更契約書，同意系爭抵押權之義務人即債務人與連帶債務人，均變更以被上訴人為義務人即債務人；再於八十二年四月二十六日，由卓富郎與被上訴人，以一九四三號收件，共同向地政事務所辦理義務人及債務人變更登記，將前述抵押權之義務人及債務人均變更為被上訴人，此有各該登記資料影本附卷可証。故被上訴人自八十一年三月十日起既已承擔債務，該一百八十萬元本金、利息及違約金，均應由被上訴人負擔，如被上訴人已清償抵押債務，自得逕行請求塗銷抵押權，無庸上訴人協同辦理。被上訴人以系爭抵押權未塗銷前得拒絕給付價金及同時履行抗辯云云，應無理由。
證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴人之上訴駁回。
㈡若受不利判決，被上訴人願以等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
陳述：除與原判決書所載相同部分予以引用外，補述略稱：
㈠系爭「抵押債權」與「本票債權」並非同一債權，而被上訴人既已自上訴人處承
受該抵押債務與抵押義務以作為給付上訴人系爭買賣房地尾款一百八十萬元之方法，上訴人再起訴請求給付該尾款乃無理由：
⒈系爭抵押債權與本票債權並非同一債權，有以下根據可資證明與說明：
⑴本案相關八十三年度上易字第二七七六號確定刑事判決（被上證一號）、八十
二年度上字第一四五號確定民事判決（被上證二號）等均已認定非同一債權：①查上訴人曾指摘以本案系爭抵押債權與本票債權同一，而被上訴人與其他案外
人阮美香、阮美珍、卓富郎等卻分別當作不同債權取償處理，因而自訴被上訴人等涉有詐欺云云。然查，該案經臺灣臺中地方法院八十三年度自字第三八四號與臺中高分院八十三年度上易字第二七七六號刑事判決審理，均判決被上訴人等人無罪，高分院之理由即為「被告阮美香、阮美珍均有出借金錢之實」，即認定阮美香所出借者（代卓富郎出借）予上訴人之款項（抵押債權），與阮美珍所出借予上訴人之款項（本票債權）並不同。
②又查，被上訴人因上訴人遲不點交房屋，訴請被上訴人履行契約，上訴人則以
系爭兩債權為同一作為抗辯理由，該案經臺灣臺中地方法院八十一年度訴字第一六九八號、高分院八十二年度上字第一四五號民事判決審理，均判決被上訴人勝訴，其中對於系爭兩筆債權是否同一的爭點，高分院認定結果為：上訴人所執債權為同一之資料，不足資為二者為同一債權之認定，其所執抗辯不足採。是該號判決亦認為系爭兩債權非同一！⑵上訴人一再主張：系爭抵押設定契約中「其他特約」第二條載明：「本借款交
付時另立票據為借據」之文字，而所謂「另立票據」即為本件本票云云。然查，該「其他特約」為坊間格式化印刷文件，內容不具個案性，非本件兩造當事人所必為履行。此從「其他特約」第三條約定應召入營規定事宜（但查上訴人家屬並無此情形）；第九條約定債務人應就抵押標的物投保火險，並以債權人為受益人（但查上訴人並未就房屋投保火險）；第十一條約定抵押權範圍及於附屬房屋之電梯、升降梯（但查系爭房屋為未辦保存登記之舊房屋，何來電梯升降梯）等等，但此顯然均非本件個案所具有之情況，兩造當事人亦未履行，故同理可佐證「其他特約」第二條所謂另立票據云云，應只是印刷聊備一格的內容，當事人並未照作。
⑶上訴人又主張：抵押債權與本票債權之金額、日期、債務人三人名義均相同，
足證抵押債權與本票債權係屬同一云云。惟查，上訴人等三人為父母子關係，當伊等家庭欠錢，齊需向人多方籌款時，借款人出具之名義本就會被要求寫在一起（債權人請求連帶責任之保障），日期也會緊湊在一起，此時若剛好兩筆借錢額度又相同時，當然表面上看起來各因素都會一個樣，此在本件屬於上訴人家庭齊向他人借錢之情況，本就會是很自然、很容易發生之事，實不能據某些雷同因素即認為是同一個債權。
⑷若上訴人所主張：系爭兩張本票係上訴人因抵押借款而簽發交與抵押權人卓富
郎一節屬實，則該兩張本票既是上訴人在系爭抵押債務發生之同時所親自簽發，上訴人本人自必對抵押借款非常清楚，不致不知情；詎上訴人竟一再陳稱系爭抵押債務係其子賴國華缺款，擅取上訴人印鑑章及權狀設定抵押與卓富郎而向卓富郎借款云云，有自訴狀可據，足證上訴人上述主張不可採，系爭兩張本票顯係上訴人因其他筆債務發生時所開立，與系爭抵押債務無關。
⑸若果如上訴人之主張，系爭抵押債務發生時上訴人確有開立系爭兩張本票交與
卓富郎，則上訴人出售系爭房地與被上訴人，由被上訴人承擔該抵押債務時，必設法收回該兩張自己所簽發之系爭兩張本票，以免再負本票債務，但兩造所訂之買賣契約第三條僅載稱系爭房地之「民間貸款」應由被上訴人還清，未曾提及本票收回之事；且亦未聯絡抵押債權人卓富郎，向其收回系爭兩張本票，另由被上訴人開立新本票給卓富郎，顯與常情有違。
㈡、退步言之，若認系爭本票債權與抵押債權為同一債權，抵押債權已消滅，被上訴人有給付買賣尾款一百八十萬元與上訴人之義務，惟買賣標的物之房地存有系爭抵押權尚未塗銷，存有瑕疵，有受抵押權人拍賣之危險，被上訴人得主張同時履行抗辯權，在上訴人塗銷上述抵押設定登記前得拒絕給付買賣尾款即系爭款項。
㈢、上訴人對訴外人阮美珍提起確認本票債權不存在之訴，在該案主張系爭兩張本票非其所簽發，是賴國華所偽造云云。前述本票訴訟送鑑定結果，認定本票發票人之簽名是上訴人之筆跡無誤，且認定阮美珍所提出之提款存摺亦可證有交付款項與上訴人之事實無誤，因而判決上訴人敗訴確定。而該確定判決既已認定阮美珍本人有交付借款與上訴人，所以取得該本票債權，則上訴人再於本件主張阮美珍取得該本票係受讓自卓富郎云云，顯牴觸前揭確定判決之認定。
㈣、本件上訴人對阮美珍提起確認本票債權不存在事件，經原審法院以八十一年度簡字第五七六號判決上訴人敗訴確定。又被上訴人前曾對上訴人提起履行契約之訴，亦經鈞院以八十二年度上字第一四五號，判決上訴人敗訴確定：
１、按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得再任作相反之判斷或主張，此有最高法院七十三年度台上字第四０六二號、八十一年度台上字第六二五號、八十四年度台上字第二五三０號民事判決可稽。
２、本件上訴人先前所提臺中地院八十一年度簡字第五七六號確認本票債權不存在訴訟，原判決認定：「查本件之本票二紙，係訴外人賴國華欲向被告（阮美珍）借款，經被告（阮美珍）要求，由賴國華與其父母即原告等在本票上簽名，始由賴國華與原告等同至被告（阮美珍）處分別簽署，借得票面金額（將本票二紙）交予被告（阮美珍）．．．且被告（阮美珍）支付上揭票款，亦有被告（阮美珍）提出之帳戶出入卡影本附卷足憑．．．原告空口否認，要無可採。」等語。因而為上訴人敗訴之判決。則上訴人即應受該判決就訴訟爭點所為判斷之拘束，不得為相反之主張，即不得主張系爭二張本票係上訴人向卓富郎抵押借款時所簽發交與卓富郎收執作為借貸之證明。
３、再者，與本件亦有相關的另案鈞院八十二年度上字第一四五號請求履行契約事件中，上訴人甲○○辯稱：系爭兩張本票係伊設定抵押權與卓富郎向卓富郎借款時所開立，交給卓富郎云云。但鈞院本於當事人辯論結果，判斷為：「該抵押債權係由訴外人阮美香代卓富郎貸款與上訴人及賴國華、賴吳素麵而辦理抵押權設定，只有寫立收據．．．而本票債權係．．．阮美珍借款給賴國華等三人，已據證人卓子郎（即卓富郎之弟）、阮美香於本院審理中供明，並有存摺一件可參，核與證人阮美香於原審所證尚無不符．．．．」、「核阮美珍於上開案件提出之領款存摺，其提款日期、金額與本件證人阮美香提出者並不相同，非得遽認該本票債權與系爭土地抵押債權為同一」、「至於上開抵押債權與本票債權之金額、債務人相同，抵押權設定日期與本票發票日為同日，亦不足為二者即為同一債權之認定，：：」。
４、上述兩件確定判決，均認定系爭二張本票係上訴人交與阮美珍，向阮美珍借貸現款而交與阮美珍，依上述判決之見解，上訴人甲○○應受該二件確定判決所為判斷之拘束，不得為相反之主張，即不得主張系爭兩張本票是上訴人交與卓富郎，再由卓富郎轉讓與阮美香。
５、鈞院刑事庭八十三年度上易字第二七七六號乙○○詐欺案件刑事判決亦認為：阮美香、阮美珍均有出借金錢與賴國華之事實，因而認定乙○○並無詐欺，而為乙○○無罪之判決，亦足證系爭本票並非上訴人交與卓富郎，再由卓富郎轉讓與阮美香。而係上訴人向阮美香借款而交付阮美香。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：八十三年度上易字第二七七六號刑事判決、八十二年度上字第一四五號民事判決、系爭抵押設定「其他特約」、系爭抵押權設定契約書、最高法院七十四年度台上字第一七九六號民事判決、最高法院八十年度台上字第六四四號判決全文、案外人卓富郎禁治產宣告民事裁定書、最高法院七十三年度台上字第四○六二號等三則民事判決、上訴人八十一年度簡字第五七六號確認本票債權不存在事件起訴狀、八十一年度簡字第五七六號案八十一年六月一日言詞辯論筆錄、八十一年度簡字第五七六號判決書、案外人賴國華自首狀（以上皆為影本）、土地登記謄本各一件為證。
丙、本院依職權函調臺灣臺中地方法院八十一年度簡字第五七六號確認本票債權不存在事件卷宗及八十一年度執字第一四三二號給付票款執行事件卷宗。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（以下同）八十一年一月間訂立不動產買賣契約書（以下稱系爭買賣契約），約定被上訴人向上訴人購買坐落台中市○○段○○○號土地及地上建物即門牌號碼台中市○○路○○○號房屋一棟（以下稱系爭房地），總價新台幣（以下同）三百二十萬元，訂約後，上訴人已將上開買賣標的物所有權移轉登記與被上訴人，且已將上開買賣標的物交付被上訴人，而買賣價金部分，被上訴人除分別於同年月十七日、二十日、二十九日、三十日（依序）各交付十萬元、三十萬元、五十萬元、五十萬元，合計已付一百四十萬元外，餘款一百八十萬元部分，因系爭房地於出賣與被上訴人前，已設定一百八十萬元抵押權（普通抵押權）與訴外人卓富郎，並由上訴人及上訴人之妻賴吳素麵、上訴人之子賴國華共同簽發兩張金額分別為一百五十萬元、三十萬元之本票，交予抵押權人卓富郎，作為抵押借款之憑據，因此，系爭買賣契約約定該一百八十萬元抵押債務作為尾款，由買受人即被上訴人負責付清，然該抵押債權憑據之兩張本票，已由原抵押權人卓富郎轉讓與訴外人阮美珍，阮美珍以該兩張本票聲請原法院為准許強制執行之裁定，並持該准許張制執行之裁定聲請執行上訴人之財產取償，故本件系爭房地原設定之上述抵押權所擔保之債務已不存在，買受人即被上訴人已無須還清該項債務，被上訴人自應將上開尾款一百八十萬元向上訴人給付，爰依買賣之法律關係，求為判命被上訴人給付上訴人一百八十萬元及自八十四年四月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並宣告附條件假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊已依兩造所訂立買賣契約之約定，承受上訴人對卓富郎之一百八十萬元抵押債務，迄未清償，阮美珍以前述兩張本票聲請准許強制執行之裁定，向法院強制執行上訴人財產而取償之一百八十萬本票債務，係上訴人向阮美珍借貸；而本件之一百八十萬元之抵押債務，則係上訴人向卓富郎借貸，兩者係不同之債務，且該抵押債務已由被上訴人承擔，並辦畢抵押義務人及債務人變更登記，上訴人已脫離該債務關係，自與上訴人無關，上訴人於本件請求被上訴人給付一百八十萬元，並無依據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：兩造於八十一年一月間訂立系爭買賣契約，約定被上訴人向上訴人購買系爭房地，總價三百二十萬元，訂約後，上訴人已將上開買賣標的物所有權移轉登記與被上訴人，且已將上開買賣標的物交付被上訴人，而買賣價金部分，被上訴人除分別於同年月十七日、二十日、二十九日、三十日（依序）各交付十萬元、三十萬元、五十萬元、五十萬元，合計已付一百四十萬元外，餘款一百八十萬元部分，因上訴人已以系爭房地向民間貸款一百八十萬元，故買賣契約約定於上訴人點交房屋給被上訴人後，由被上訴人代為還清，作為買賣尾款之支付，系爭房地所有權已移轉登記與被上訴人，並經點交完畢。訴外人阮美珍另以上訴人與賴國華、賴吳素麵所簽發面額分別為一百五十萬元、三十萬元之本票向原法院聲請強制執行取償之事實，業據提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本及原法院裁定等影本為證（見原審卷六至九頁、第十七、十八頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。
四、
（一）經查：系爭買賣契約書第三條載稱：「乙方（即上訴人）已向民間貸款新台幣壹佰捌拾萬元正，乙方點交房屋給甲方（指被上訴人）後，由甲方自己還清」等語（見原審卷第六頁反面），該條所稱：「乙方（即上訴人）已向民間貸款新台幣壹佰捌拾萬元正」，雖未載明係向何人貸款，惟依本院於發回前向台中市中山地政事務所函調之前述不動產抵押權登記資料所示，上訴人以自己為義務人兼債務人，賴國華與賴吳素麵為連帶保證人，卓富郎為權利人即債權人，於八十年十月十一日以六六四七號收件，向該地政事務所聲請為債權額一百八十萬元之抵押權設定登記。權利人卓富郎嗣於八十一年三月十日與系爭房地買受人即被上訴人訂立他項權利變更契約書，同意將前述抵押權之義務人即債務人與連帶債務人，均變更以被上訴人為義務人即債務人（見發回前本院八十四年上字第六八八號卷第一三五至一四七頁）；再於八十二年四月二十六日，由卓富郎與系爭房地買受人即被上訴人，以一九四三號收件，共同向地政事務所辦理義務人及債務人變更登記，將前述抵押權之義務人及債務人均變更為被上訴人，此有各該登記資料影本附卷可證（見同上卷第一四八至一五五頁），足見前述買賣契約所稱被上訴人於點交房屋後應承受之上訴人之民間債務，即係上訴人因設定前述抵押權，而積欠卓富郎之一百八十萬元抵押債務。
（二）按民法第三百零一條規定：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力」。依此規定，債務人與第三人訂立契約承擔其債務者，若經債權人承認，對於債權人，即生效力。兩造所訂系爭買賣契約書第三條末段約定：「尾款新台幣壹佰捌拾萬元正，乙方（即上訴人）已向民間貸款壹佰捌拾萬元，乙方點交房屋給甲方（即被上訴人）後，由甲方自己還清」（見原審卷第六頁反面），由此文句，足見兩造係約定以被上訴人承擔上訴人積欠卓富郎之抵押債務一百八十萬元，作為給付尾款之方式。依該條約定，被上訴人雖於上訴人點交房屋後，始須清償該債務，惟被上訴人於上訴人點交該房屋前之八十一年三月十日即與卓富郎訂立前開他項權利變更契約書，將該抵押權之義務人及債務人均變更為被上訴人，足見被上訴人於訂立該他項權利變更契約書時，已將債務承擔之事實通知債權人卓富郎，卓富郎亦至遲於八十一年三月十日以前，即承認兩造間關於債務承擔之約定，上訴人與被上訴人間之債務承擔，在其兩造與卓富郎之間，自應已完全生效（最高法院二十年上字第二０一七號判例參照）。亦即上訴人所欠卓富郎之一百八十萬抵押債務，已移轉被上訴人，由被上訴人負清償之責，而原債務人即上訴人已因上述債務承擔而脫離原債之關係，即免除其原先所負給付卓富郎一百八十萬元債務之義務，易言之，系爭買賣契約之尾款，已因買受人即被上訴人以承擔上述一百八十萬元抵押債務之方式，作為尾款之給付，被上訴人即無再為給付一百八十萬元與上訴人之義務，玆上訴人再本於履行原買賣契約之法律關係，提起本訴，請求被上訴人給付系爭一百八十萬元尾款，自屬無據。至於抵押債權人卓富郎承認系爭抵押債務由第三人即被上訴人承擔後，亦僅得向為承擔人之被上訴人請求給付，而不得再向原債務人即上訴人為任何請求。
（三）上訴人雖主張：訴外人阮美珍於八十一年三月十九日，持上訴人與賴國華、賴吳素麵共同所簽發金額各一百五十萬元、三十萬元，發票日皆八十年十月十四日、未載到期日之本票二紙，向原法院聲請准就該本票准許強制執行，經該院於八十一年三月二十日，以八十一年度票字第一九六三號裁定准許之。經阮美珍再於八十一年五月十九日持該裁定，向原法院聲請就上訴人所有之其他財產強制執行，先後經二次分配，第一次之分配結果嗣經撤銷，所領取之八十一年八月二十七日債權憑證經命繳回；其後再次分配，阮美珍前述一百八十萬元之本票債權，獲配本金一百二十七萬五千一百四十三元，及八十年十月十四日起至八十一年六月二十四日止利息中之六萬二千八百七十七元，不足部分另核發八十一年十二月二日八十一年度民執十四字第一四三二號債權憑證，該憑證並於八十三年十月二十一日送達阮美珍。阮美珍據以聲請強制執行之上述兩張本票債權，與前述卓富郎對上訴人所有系爭房地之抵押債權係屬同一債權，卓富郎收受上述兩張本票後，將之轉讓與阮美珍，由阮美珍據以強制執行上訴人其他財產，則卓富郎之抵押債權已不存在，抵押權具有從屬性，從屬主債務而存在，玆抵押權所擔保之主債務已消滅，抵押債務亦隨同消滅，被上訴人即無由承擔上訴人所欠卓富郎之一百八十萬元抵押債務等語。查：
１、訴外人阮美珍於八十一年三月十九日，持上訴人與賴國華、賴吳素麵共同所簽發金額各一百五十萬元、三十萬元，發票日皆八十年十月十四日、未載到期日之本票二紙，向原法院聲請准就該本票准許強制執行，經該院於八十一年三月二十日，以八十一年度票字第一九六三號裁定准許之。經阮美珍再於八十一年五月十九日持該裁定，向原法院聲請就上訴人所有之其他財產強制執行，先後經二次分配，第一次之分配結果嗣經撤銷，所領取之八十一年八月二十七日債權憑證經命繳回；其後再次分配，阮美珍前述一百八十萬元之本票債權，獲配本金一百二十七萬五千一百四十三元，及八十年十月十四日起至八十一年六月二十四日止利息中之六萬二千八百七十七元，不足部分另核發八十一年十二月二日八十一年度民執十四字第一四三二號債權憑證，該憑證並於八十三年十月二十一日送達阮美珍等情，固有本院調閱之原法院八十一年度執字第一四三二號給付票款執行事件卷宗可稽。
２、上訴人主張：阮美珍據以聲請強制執行之上述兩張本票債權，與前述卓富郎對上訴人所有系爭房地之抵押債權係屬同一債權，卓富郎收受上述兩張本票後，將之轉讓與阮美珍，由阮美珍據以強制執行上訴人其他財產，則卓富郎之抵押債權已不存在，被上訴人即無由承擔上訴人所欠卓富郎之一百八十萬元抵押債務等語。為被上訴人所否認。是阮美珍據以聲請強制執行之上述兩張本票債權，與前述卓富郎對上訴人所有系爭房地之抵押債權是否為同一債權，為首應審究者：
Ａ、上訴人主張阮美珍據以聲請強制執行之上述兩張本票債權與前述卓富郎對上訴人所有系爭房地之抵押債權係屬同一債權。就其主張有利於己之上述事實，迄未舉證證明，復為被上訴人所否認，自不足採。
Ｂ、上開抵押債權金額為一百八十萬元，與上述兩張本票金額一百八十萬元相同（一百五十萬元、三十萬元，合計一百八十萬元，見原審卷第十七頁）。抵押登記日期為八十年十月十四日，與本票發票日相同。抵押設定債務人為甲○○、賴國華、賴吳素麵三人（本院八十四年上字第六八八號卷第一三九頁），與上述兩張本票發票人亦相同。惟同一當事人間，於同一時日，以不同法律關係，同時為多次法律行為，事所恆有，自難僅憑上述本票之發票日期、發票人姓名、票載金額與抵押權設定之日期、金額相同，即認本票債權即為抵押債權，被上訴人辯稱本票債權與抵押債權並非同一債權，非不可採。
Ｃ、被上訴人前曾對上訴人另案提起履行契約訴訟，請求上訴人將上述買賣之房地遷讓，交付與被上訴人，上訴人在該事件中曾辯稱：被上訴人依買賣契約而承擔上訴人對卓富郎之抵押債務一百八十萬元，該抵押債務已因卓富郎將抵押債權讓與阮美珍，阮美珍以受讓之本票聲請強制執行上訴人之財產取償，抵押債務已不存在，被上訴人自應將該一百八十萬元給付與上訴人等語（見本院卷第四十五頁，本院八十二年上字第一四五號民事判決理由二所載）。該事件經本院調查結果，認定：「該抵押債權（指上述卓富郎對上訴人之一百八十萬元抵押債權），係由訴外人阮美香代卓富郎貸款與上訴人及賴國華、賴吳素麵而辦理抵押權設定，設定抵押時，僅寫立收據，於系爭土地移轉登記後，收據已返還賴國華、賴吳素麵，所貸之款一百八十萬元係由阮美香之妹阮美珍帳戶提出，分四次交付與賴國華、賴吳素麵。而本票債權係伊（指卓富郎之弟卓子郎）介紹阮美珍借款與賴國華等三人，與抵押權並無關係等情，已據證人卓子郎、阮美珍於本院審理中供明，並有存摺一件可參．．．．參諸上訴人及其妻賴吳素麵於另案台灣台中地方法院八十一年簡字第五七六號對阮美珍起訴，請求確認上開本票債權不存在，係主張該兩張本票均非上訴人等所簽發，阮美珍則抗辯上開本票為上訴人、賴吳素麵、賴國華向伊借款而簽發，並提出其提款存摺為證．．．經法務部調查局鑑定結果，認本票上簽名與上訴人及賴吳素麵之字跡相符，該案審理結果，亦認上訴人及賴吳素麵之主張不實，而為其敗訴之判決確定，有該案卷可稽。核阮美珍於上開案件提出之領款存摺，其提款日期、金額與本件證人阮美香提出者並不相同，非得遽認該本票債權與系爭土地抵押債權為同一．．．．至於上開抵押債權與本票債債權之金額、債務人相同，抵押權設定日期與本票發票日為同日，亦不足資為二者即為同一債權之認定，上訴人執此抗辯，為不可採」等語（見本院上述判決理由六所載，附於本院卷第
四十六、四十七頁）。該事件提起上訴，經最高法院判決上訴駁回確定（見原審卷第二十八至三十頁）。查上訴人曾於上述履行契約事件中辯稱上開兩張本票債權與系爭抵押債權為同一債權，經上述確定判決認定其抗辯為不可採。按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得再任作相反之判斷或主張（最高法院七十三年度台上字第四０六二號、八十一年度台上字第六二五號、八十四年度台上字第二五三０號民事判決參看）。系爭抵押債權與系爭兩張本票債權，既經上述確定判決認定並非同一債權，上訴人又未能提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，依上述說明，上訴人自不得再於本件訴訟中，作相反之主張，就上開同一事項，主張系爭抵押債權與系爭兩張本票債權係屬同一。
Ｄ、若果如上訴人之主張，系爭抵押債務發生時上訴人確有開立系爭兩張本票交與卓富郎，則上訴人出售系爭房地與被上訴人，由被上訴人承擔該抵押債務時，
必設法收回該兩張自己所簽發之系爭兩張本票，以免再負本票債務，但兩造所訂之買賣契約第三條僅載稱系爭房地之「民間貸款」應由被上訴人還清，未曾提及本票收回之事；且亦未聯絡抵押債權人卓富郎，向其收回系爭兩張本票，另由被上訴人開立新本票給卓富郎，足見上訴人之主張顯與常情有違。
Ｅ、上訴人曾對訴外人阮美珍提起確認本票債權不存在之訴，經原審以八十一年簡字第五七六號判決上訴人敗訴確定，若系爭兩張本票確係上訴人設定抵押與卓富郎向卓富郎借款時所簽發，其後轉讓與阮美珍，則上訴人在其所提起之上開確認本票債權不存在事件訴訟中，必以上訴人所負之上述二張本票債務已由被上訴人承擔而移轉與被上訴人，阮美珍惡意取得本票，不得享有票據權利為由，資為抗辯，但查上訴人在上述確認本票債權不存在事件訴訟中並未為此抗辯，而係以本票上簽名被偽造為抗辯（見本院卷第一四二頁起訴狀繕本），由此足見系爭本票並非上訴人設定抵押與卓富郎向卓富郎借錢時所簽發，與抵押權所擔保之債務並非同一。
Ｆ、上訴人對訴外人阮美珍提起上述確認本票債權不存在之訴，經原審法院審理結果，認定阮美珍對上述本票債權存在，該判決理由即認定前述兩張本票確係上訴人與其子賴國華及其妻賴吳素麵共同簽發，共同前往阮美珍住處，向阮美珍借得一百八十萬現款（見調閱之原審八十一年簡字第五七六號確認本票債權不存在事件卷宗第八十頁判決理由二所載），該院因而判決駁回上訴人之訴，該案判決後，（上訴人）甲○○未對之提起上訴而告確定，足見上訴人對該判決所認定：「系爭兩張本票係上訴人與其妻賴吳素麵及子賴國華共同簽發後持向訴外人阮美珍借款一百八十萬元」之事實並不爭執，玆上訴人竟於本件為不同之主張，主張上述兩張本票係上訴人設定抵押與卓富郎後，由上訴人等簽發交與卓富郎，再由卓富郎轉讓與阮美珍持以聲請法院強制執行云云，顯與上開確認本票債權不存在事件確定判決所認定者迥異，自難採信。
Ｇ、上訴人雖另主張：抵押權為從屬於主債權之權利，依主債權而存在。是抵押權不能離其抵押物所擔保之債權而單獨存在。若主債務已消滅，則抵押權亦隨之消滅，本件抵押債權之本票早已轉讓阮美珍，抵押權已不存在，被上訴人不須負擔抵押債務，上訴人自得請求被上訴人尾款之給付等語。惟查上述本票債權與系爭抵押權所擔保之債權並非同一，已詳前述，亦即前述兩張本票債權與系爭抵押債權並無主從關係，上訴人主張主債務之本票債務已因清償而消滅，抵押債務即被上訴人所承擔之上訴人欠卓富郎之系爭抵押債務隨而消滅云云，亦非有據。
Ｈ、上訴人另主張：卓富郎之一百八十萬元債權，於提供系爭土地抵押設定時，依抵押設定其他特約事項第二條特別規定借款交付時另立票據為借據。故卓富郎另執有一百五十萬元、三十萬元之兩紙本票為借款之憑據，被上訴人如欲承擔抵押債務，除應辦理土地抵押權之變更登記外，亦應併承擔一百八十萬元之本票之債務，始生完全債務承擔之效力，但本件被上訴人未一併承擔本票債務，顯非免責債務承擔云云。惟依抵押權人卓富郎與被上訴人所提土地登記申請書、他項權利變更契約書所載，彼等於各該書類中均載稱將上訴人原先設定與卓富郎之系爭抵押債務人及義務人名義均變更為被上訴人名義，至於上訴人設定抵押時是否曾另立本票交與卓富郎？本票債務是否一併由被上訴人承擔？均未有保留，該債務承擔既未另加任何條件，顯屬免責債務承擔，上訴之空言主張並非免責債務承擔云云，顯非有據。
Ｉ、綜上所述，足證阮美珍據以聲請強制執行之上述兩張本票債權，與前述卓富郎對上訴人所有系爭房地之抵押債權並非同一債權。縱令阮美珍曾以該兩張本票聲請法院強制執行而受償，亦係基於另一法律關係，與本件被上訴人所承擔上訴人對卓富郎之抵押債務一百八十萬元無涉。被上訴人仍應本於債務承擔契約，對卓富郎負給付一百八十萬元之義務，不因訴外人阮美珍曾以上述兩張本票聲請法院執行上訴人其他財產取償而免除其所承擔對卓富郎之一百八十萬元債務。上訴人以被上訴人承擔之系爭一百八十萬元債務已消滅，亦即用以抵付買賣尾款之債務已消滅，被上訴人並未履行給付尾款之義務，而依買賣契約，請求被上訴人給付系爭一百八十萬元，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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