臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上更㈠字第一號
上 訴 人 乙 ○訴訟代理人 黃呈利律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 楊傳珍律師複 代理 人 廖瑞鍠律師
陳郁岑洪 月右當事人間請求返還質物等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月二十一日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第五九七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零陸萬玖仟柒佰伍拾元，及其中新臺幣伍拾陸萬玖仟柒佰伍拾元自民國八十七年九月廿四日起，其中伍拾萬元自民國八十九年五月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣叁拾伍萬元供擔保後，得為假執行，但被上訴人於假執行程序實施前，如以新臺幣壹佰零陸萬玖仟柒佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、上訴人方面：
甲、聲明：求為判決如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保，請求宣告假執行。
乙、陳述及所用證據，除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：㈠本件最高法院發回意旨略為①上訴人占用系爭質物之原因除系爭租約外，亦包括
該切結書，倘上訴人非系爭房屋出租人，何以被上訴人要將系爭定期存單設質予上訴人作為履行擔保？②被上訴人未提出合法終止租約之存證信函，僅以上訴人代張永寧覆函被上訴人之信函尚難遽以論斷租約已經終止。③兩造間有無合作關係存在並未傳訊證人劉文漢醫師予以證明。等為其理由。
⒈經查，就上開①之部分言，上訴人於歷審曾多次表示，系爭定期存單除作為兩
造租賃契約之押租保證金外，尚有兩造在安泰銀行簽具之切結書，該切結書之真正被上訴人並未否認，且據銀行行員李建德亦結證屬實，觀該切結書第三條對系爭質物設定質權予上訴人之原因目的更載明「今八十五年二月五日本人（即上訴人）提出體恤青年人創業維艱，願從本人帳戶二月一日已兌現之該五十萬元提出，以甲○○（即被上訴人）名義定存，利息本人給付甲○○活期存摺給張君利用，該五十萬元本金質權設定給本人為保證對本人履約之擔保，張君絕無異議」，而該文所指履約之擔保即履行租賃契約及合作契約，則切結書既為兩造之協議書，自為設定系爭質權之原因，上訴人本於此原因關係占有質物，難謂有何不當得利，更何況兩告間確係存在租賃關係及合作關係，被上訴人焉得遽行取回質物？⒉再就上開②之部分言，系爭租約第一行固載出租人張永寧下方偏右處另載代理
人乙○，然此之記載僅係張永寧簽名部分為乙○代理而已，就當事人之認識，上訴人在訂約時亦表明伊亦為出租人，且從過去之事實觀察，被上訴人承租之前手即證人王興源證明租約均係與上訴人訂立，上訴人係出租人，其租金均向上訴人繳納，更何況系爭租賃標的物之所有權人為上訴人及被上訴人在訂立租約後又書立切結書予上訴人表示設定質權作為履行保證之用，顯見上訴人就自己在租賃契約上簽名是以「兼代理人」之地位為之，此亦為被上訴人之認識，嗣上訴人函覆被上訴人因係代張永寧為之，固稱「張永寧之代理人），亦無從因此推測訂約時上訴人非出租人，原審以此論斷上訴人非出租人顯有誤會。⒊末就上開③而言，被上訴人承租後即接收前手王興源所留下之七床病患護理工
作，當時劉文漢醫師亦在上訴人之要求下提供必要之醫療服務，此兩造固未訂立書面合作契約，然實際上已有合作關係存在，詎因被上訴人根本無心從事護理事業，除未聘任合法護理人員外，更未親自在現場工作，此部分之事實請傳訊劉文漢醫師及王興源即可證明。
㈡次查，報紙分類廣告有「安養中心合作看護電洽大雅醫院00-0000000」之刊載（
鈞院前審卷四十七頁參照），惟該報紙廣告並非上訴人所刊登，且該項證據亦無從證明兩造有登記設立安養中心之約定，據證人王興源證稱「因股東鄭太太要退出，所以才刊登報紙找合夥」，此充其量為王興源對外所為合夥要約之引誘，尚不得謂上訴人「承諾登記設立安養中心」。又有關設立安養中心或護理之家之規定，依內政部來函謂「老人福利法及其施行細則，老人福利機構設立許可辦法均無禁止醫院附設安養中心之規定」，台中市衛生局則函示「醫院附設護理之家應依護理人員施行細則第七條、第八條、第十一條規定申請設立許可及開業」有附卷之各該函文可稽。是醫院得附設安養中心或護理之家，而上訴人之夫劉文漢醫師在系爭建物之址原設立大雅醫院，該建物使用執照用途欄亦載明「醫院」，然如前所述，兩造對安養中心或護理之家之經營並未約定「必須完成設立登記」，此項積極事實是否存在迄未見被上訴人有何舉證，自大得因未有申請登記之事實推定兩造合作關係不存在。被上訴人之前手王興源因其中一鄭姓股東退夥，乃刊登廣告徵合作對象，被上訴人前來洽談時則向王興源表示伊欲全部接手，而王某在經營階段根本未申請設立安養或護理中心之登記，此因上訴人亦為股東，其夫劉文漢所經營之大雅診所亦在該處，是其承租處附屬於該診所從事護理工作，上訴人與王興源即未約定必須完成設立登記，此亦為被上訴人在接手時所知悉，而兩造之合作模式既完全比照上訴人與王興源之方式，則上訴人於出租系爭房屋時即不可能保證被上訴人可申請設立安養或護理中心之登記，是被上訴人以不能完成設立登記為由終止系爭租約即無理由。
㈢查本件兩造訂立系爭租約，租金係以每床每月五千五百元計算，於四個月後至少
必於四個月後至少必須增加十床以上。被上訴人在承租前訴外人即前承租人王興源已將七床之病患交付被上訴人，此部分已據王興源在發回更審前 鈞院審理時結證屬實，換言之，前四個月之租金為七床計算，每月租金至少有三萬八千五百元，第五個月起每月租金則至少為九萬三千五百元（即17×5500），被上訴人僅於第一期繳交一萬九千二百五十元後即未再交付，總計租期自八十五年二月一日起至八十六年三月三十一日止，共一年二月，租金共計一百零八萬九千元，扣除被上訴人已支付一萬九千二百五十元，尚欠上訴人一百零六萬九千七百五十元，本件發回前上訴人曾以此金額主張抵銷被上訴人五十萬面額定期存單之返還請求權，而以餘款五十六萬九千七百五十元提起反訴，詎 鈞院發回前之訴訟判決後，被上訴人即提供擔保聲請假執行，已於台灣台中地方法院八十七年度執辰字第二三五二九號執行程序中取回系爭存單。按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因免假執行為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文，故上訴人自得就該被上訴人已取回之五十萬元請求返還併自本書狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，此關乎上訴聲明，應予敘明。
丙、補提規劃書、便條紙、護理師證書等，請求訊問證人王興源、劉文漢。
二、被上訴人方面：
甲、聲明：求為判決：駁回上訴。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、陳述及所用證據，除與原判決所載相同部分均予引用外，補述略稱：㈠上訴人雖於第一、二審及發回前第三審均爭執兩造間有租約之債權債務關係存在
，而系爭質權則先主張係為兩造間租約之押租金擔保（請准參見上訴人委律師所具律師函及於第一審之答辯主張），後主張為兩造間租約之押租金之擔保及日後訂立合作契約之履約保證，惟因：民國八十九年八月一日上訴人於 鈞院踐行準備程序時，舉證人張永寧君為證，而該證人證稱：「我女婿開設安養中心的事我知道，我委託我女兒全權處理」是已足徵上訴人自始均無開設安養中心之事實，而係張永寧君之女婿即訴外人劉文漢君開設安養中心，張永寧君始委託上訴人處理且非設立護理之家，而係安養中心。又稱：「前後租予王興源與甲○○二個人之事我都清楚，是以我的名義跟承租人簽約」其證稱之各語，除核與系爭租約所載之文義，出租人欄僅載張永寧一人之姓名，並載明代理人為乙○之文義相符合外，再徵與被上訴人間有租賃之債權債務關係者，為訴外人張永寧君，而非上訴人乙○渠不過於簽約時受授權代理張永寧君與被上訴人簽訂租約而已，亦未轉讓出租權與上訴人。且另依民國八十九年七月四日上訴人於 鈞院踐行準備程序時舉證人劉文漢君所證稱：「醫院本來可以設立安養中心，台灣大部分的安養中心都沒經過申請，被上訴人經營安養中心沒用心，我與他約定醫療由醫院負責，護理人員部分由他負責，後來他也沒有處理好」各語，互核以觀，即徵證人張永寧所證稱因其女婿即證人劉文漢為開設安養中心始有先後出租予王興源及被上訴人之事實，及由張永寧君委託上訴人與承租人簽立租約之事實為真正，非兩造間有何租賃契約關係，且乏兩造間有何為日後合作設立安養中心之債權債務關係（按實未設立，亦未與張永寧或劉文漢訂立合作設立安養中心之契約關係）。
㈡上訴人非與被上訴間有租債關係，自亦乏雙方間所謂合作設立安養中心之契約關
係存在，從而不生兩造間之從事安養合作契約之擔保約定：按被上訴人因報刊之「安養中心基礎佳徵合作」之廣告，被上訴人始前往該處洽詢，致有與訴外人張永寧先訂立租約再另訂合作契約之約定，而訂立租約中已附隨約定須於八十五年前完成合作契約，由兩造履行。上訴人乙○僅屬代理人之地位，前已述及，此自⒈系爭租約中心約定足徵；⒉自報刊廣告之內容亦足使人確信該安養中心屬已合法設立且基礎佳；而契約中
約明之兩造張永寧與被上訴人，從而依據租約將另行訂立安養合作契約並憑而為系爭租約之附約；⒊自第一審卷第六十八頁之律師函亦足證明上訴人乙○於民國八十五年五月二十
七日（即上開租約所約定八十五年三月一日應完成合作契約之簽約日之後）委任律師發函時尚表明：據當事人張永寧之代理人委述代發此函：：：台端（即指被上訴人）前於民國八十五年一月二十九日與張永寧女士訂立台中市○○路○○○號大雅診所後棟地下樓之租賃契約供作安養復健中心；而未稱「茲據當事人乙○及當事人張永寧之代理人委述代發此函」已足徵乙○本人並非系爭租約之當事人，亦未受讓租約之權利，否則，委任律師時必已表明上旨，而上揭律師學養俱豐，亦非不諳法律者，亦不可能疏未記載當事人為乙○且已受讓租約權利一事；⒋又該函再記明：「詎料 台端承租之後並無實際參與安養之業務之經營上開契
約第十九條約定：：：然台端亦遲遲未與張女士簽訂 是迄今雙方並不發生合作契約之法律關係，更無拒絕台端依法申設安養復建中心之問題存在」亦已證明訂約雙方迄發函日之八十五年五月二十七日仍未訂立合作契約，系爭租約所附條件不能成就，訂約雙方無合作契約關係存在，亦屬明確；⒌而質權之解除設定，五十萬元之返還一節，該律師函已表明受張永寧之代理人
乙○委述，而代理發函表明：「五十萬元部分，依租賃契約第五條之約定係押租保證金，並無終止租約之條件發生，自無所謂返還押租金及解除質權設定之理」再證契約兩造為張永寧及被上訴人，而渠主張質權設定為上開租約之押租金之保證，是渠於第一審答辯時始終主張系爭質權設定為上開租約之押租金保證，上訴人縱再為其他主張實均與之抵觸且均不能證明，乙○為當事人且已訂立合作契約，否則，上開函件寧有乙○委述卻不提及自己與之已訂有租約並簽訂合作契約，而合作契約未履行致對上開五十萬元質權設定之質物主張沒入？反謂：並無終止租約之條件發生，故不返還押租金之保證；⒍上訴人所舉證人王興源自承渠於發回前第二審之證詞為真正，而渠於民國八十
七年二月在 鈞院作證時證稱：（甲○○先生從你這邊繼受承租？）「沒有，時間正好接在我後面，他直接和乙○接洽」；（他們雙方當初有寫租約？）「他們有談租約，按常理應該有，但細節我不清楚」，（定約過程中聽到至少十床或是在磋商過程亦或交接聽到？）「交接時聽到」，（據你判斷地下室可否作護理之家？「地下室不可以，但是承租一樓及地下室，要檢查時均擺一樓」均在在證明證人未與被上訴人洽商訂約事，且未於訂約時在場，僅交接時在場，安養中心屬不合法之事實為其所明知，且不能設置安養中心甚或護理之家。
㈢至上訴人諉稱因被上訴人未備合法護人員且不在場，致主管機關於民國八十五年
五月十四日前來租賃現場查勘時，因無法具備該項要件而未核准，該出租之後棟足供安養中心之使用，共有十間套房及廚房等語，並非真正：
⒈台中市政府社會局於發回前第二審審理中，函覆 鈞院：大雅路三五三號大雅
診所之後棟及地下室院舍使用執照用途不符規定，需經變更使用執照後，始可申請設立安養中心（請參見該卷第一一三頁）是該院舍辦理變更使用執照始可申請設立，上訴人未舉證證明訴外人張永寧或劉文漢甚或其人已辦理使用執照之變更，且實際上原使用執照載為醫院使用，亦不能變更，已屬不爭之事實，與被上訴人有否於八十五年五月十四日主管機關前來查勘時備護理人員在場無涉。
⒉矧蒙 鈞院准許，再為函查，有台中市政府八十九年十月二日覆函 鈞院：大
雅診所於民國八十五年四月至十二月間並未向本局申請籌設護理之家，因此本局於上開時間並未至該地點查勘是否符合護理之家之標準（請准參見 鈞院卷附該函件）可證。
⒊行政院衛生署亦於民國八十九年十月十八日覆函 鈞院：依護理人員法第十六
條規定，護理機構之設置或擴充，應先經申請主管機關許可，護理機構設置在四十九床以下者，由地方主管機關許可，醫院或診所附設護理之家，應依護理人員法相關規定（即上開應先經申請主管機關之許可辦理之規定）。
而台中市政府已答覆大雅診所既未合法設立護理之家 亦未合法設立安養中心（請參見前述二函）而廣告刊登時竟冒稱安養中心，基礎佳，徵合作，而依廣告前往辦理簽訂系爭租約時，復係與訴外人張永寧君簽訂，亦經證人黃溫如證明在卷，是均與上訴人無涉。
丙、補提存證信函二件、護理機構設立或擴充計劃申請書及附件二件，雙掛號回執一件為證。
三、本院依職權向台中市政府社會局、衛生局、內政部及行政院衛生署函查。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國八十五年二月五日以伊所有之安泰商業銀行存單號碼第四二○四號、本金為五十萬元之存本取息存單乙紙，設定質權與上訴人，惟兩造間並無債權債務之關係存在，經催請上訴人返還該紙存單，未獲置理，為此本於所有物返還請求權求為命上訴人應將該紙存單返還與伊，如無實物，則上訴人應給付伊五十萬元，及自八十五年二月五日起至八十六年二月五日止按年息百分之七‧一，自八十六年二月六日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
上訴人則以：被上訴人向伊承租坐落台中市○○路○○○號大雅診所之後棟及地下室，為給付房屋租賃契約之押租金，將上開存單設質與伊，被上訴人當時承諾租用該屋係欲供設立安養中心之用，租金以每床每月五千五百元計算，於四個月後至少必須增加十床以上，被上訴人在承租前，王興源已有大床病患交付被上訴人，則前四個月以七床計算，每月租金至少有三萬八千五百元，第五個月起，每月租金則至少為九萬三千五百元。被上訴人僅於第一期繳交一萬九千二百五十元，即未再交付，總計租期自八十五年二月一日起至八十六年三月三十一日止，共一年二個月，租金共計一百零八萬九千元，扣除被上訴人已支付之一萬九千二百五十元，尚欠上訴人一百零六萬九千七百五十元。本件發回更審前，上訴人曾以此金額主張抵銷被上訴人五十萬元面額存單之返還請求權，而以餘款五十六萬九千七百五十元提起反訴，詎被上訴人於前審判決後，未發回前，即提供擔保聲請假執行，已於台灣台中地方法院八十七年度執辰字第二三二九號執行事件中，取回系爭存單，依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，上訴人自得就該被上訴人已取回之五十萬元請求返還，並自八十九年五月七日（即同年月五月六日之準備書狀送達之翌日）起，至清償日止之遲延利息等語，資為抗辯。
三、被上訴入主張伊以在安泰商業銀行00－0000－0帳號，存單號碼四二○四號、存款期限自八十五年二月五日起至八十六年二月五日止、利率年息百分之七‧一、本金為五十萬元之存本取息存單乙紙，於八十五年二月五日設定質權並交付與上訴人之事實，業據提出質權設定通知書為證，上訴人亦不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人以其提出其所執有之租賃契約書，其第一行係載「出租人張永寧」，復於下方偏右跨線處記載「代理人乙○」，且非「兼代理人：乙○」，而主張上訴人非租賃契約之當事人，因而兩造間無債權債務關係，上訴人占有質物即無法律上之原因，應予返還被上訴人。上訴人則以兩造間除上開租賃契約外，尚有切結協議書，其中系爭租賃契約，固有文字記載上訴人為張永寧之代理人或兼代理人之疑義，然依兩造所不爭執之切結書，被上訴人並不否認上訴人為該切結書之當事人，而該切結書第三條對系爭質權設定之原因目的更明載「今八十五年二月五日本人（乙○）提出體恤青年人創業維艱，願從本人帳戶二月一日已兌現之該伍拾萬元提出，以甲○○名義定存，利息本人願給付甲○○活期存摺給張君利用，該伍拾萬本金質權設定給本人為保證對本人（乙○）履約之擔保，張君絕無異議」，顯然兩造間在該伍拾萬元之質權設定，金額係從上訴人已兌現之票款提領後（該票款為被上訴人交付上訴人為押租金之支票款，款已兌現），以被上訴人名義設定，交上訴人收執，是上訴人占用系爭質物之原因除系爭租約外亦包括切結書，而切結書既為當事人間本於自由意志合意簽訂之協議自亦符民法第一百五十三條之契約成立生效要件，自應加以斟酌。被上訴人又以該系爭切結書事後並未交存在銀行保管，而由上訴人攜回，其上文字又有疏有密，難免遭到增刪或篡改，不足為憑云云。然查兩造在安泰銀行開戶時，確有立切結書，經證人即安泰銀行之承辦人李建德簽名後，原擬存放銀行，但銀行以該切結書與銀行無關而未留存，返還上訴人等情，有證人林碧卿及李建德在原審及本院前審之證言可稽。（詳見原審卷第一二○、一二一頁及本院前審卷第六十四頁筆錄）而上訴人提出於本院更審卷證物袋內之切結書，其首載有「本張安泰銀行存查」，其末有「安泰銀行台中分行」之橫條章，並蓋有「經與正本核對無誤」之末，再由李建德簽名之文字記載，該切結書為影印後蓋上上述條章及簽名，並無塗改及增刪之文字，自足採為認定之參考。該切結書之第三條亦確有上訴人所主張之上開內容之記載，足認上訴人就切結書之主張為真實。被上訴人以該切結書未存於銀行保管，有被刪改，增列文字之虞，即不足取。
五、按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以當時、過去之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥於文字致失真意，最高法院十九年上字第二八號、第五八號、第四五三號均著有判例。系爭租約第一行固載出租人張永寧，下方偏右處另載代理人乙○，然此之記載並無從否定訂約當事人間認識出租人亦為上訴人之事實，尤以上訴人係以自己兼為出租人之意思而訂之租約，蓋從過去之事實以觀，被上訴人租賃之前手即證人王興源，在原審證稱，其租約均係與上訴人訂立，上訴係出租人（原審卷第八十二頁正面參照），其租金均向上訴人乙○繳納。在更審中復證稱，被上訴人始終與上訴人乙○洽談承租及合作事宜，張永寧並未參與，合作模式與伊與乙○合作時相同。乙○要求保證金，係怕承租後做不久就跑了等語。（見本院更審卷一一八－一、一一八－二頁筆錄）再參酌上訴人係系爭租賃標的物之所有權人（有第一審附卷建物所有權狀影本可稽），及被上訴人在訂定租約後又書立切結書予上訴人表示設定質權作為履約保證之用等一切事實，上訴人縱未於租賃契約首行及末頁出租人欄下書明「兼代理人」之字樣，亦僅是該「兼」字純屬疏漏所致，並不能否定其為租約當事人。實則若上訴人非租約當事人，被上訴人至愚亦不可能同意將質權設定予上訴人。至於上訴人之母張永寧於更審中固到場陳稱：大雅路三五三號建物之地下室，渠有四分之一持分，其女婿在開設安養中心之事伊知道，伊有委託女兒（即上訴人）全權處理，前後租與王興源及甲○○（即被上訴人）之事伊都清楚，是以伊之名義與承租人簽約等語，又上訴人於收受被上訴人八十五年四月廿六日之存證信函後，委託律師（即其本件訴訟代理人）覆函時，亦以代張永寧答覆，並未以租賃契約當事人自居，有存證信函可按等情。被上訴人據此指稱上訴人非契約之當事人，質權之設定，又係租賃契約之擔保，而兩造既無租賃關係，其擔保物自應返還被上訴人等語。然查，張永寧為民國00年出生，已七十餘歲，已不再管事，其就系爭建物亦僅地下室部分有四分之一持分，租約之事均由上訴人乙○全權處理，其僅知其事，並未參與其事，其訂約時並未到場或出面，始終由上訴人乙○為之，業據證人王興源證實在卷，且為被上訴人所不爭執，而依租賃契約第十九條約定：「另訂有合作契約，乙方（即被上訴人）必須履行契約每一條約定：：」，足見被上訴人尚須與乙○另訂合作契約，經營安養工作，始為被上訴人承租系爭房屋之目的。而依切結書之內容（詳見本院更審卷證物袋內之切結書）其合作之對象及質權擔保之人均為上訴人乙○，自難以張永寧之上開陳述，即認上訴人乙○非租賃契約之當事人。至於上訴人委託律師，對被上訴人之覆函固亦以張永寧之名義為之，乃由於被上訴人之來函，係以張永寧為其收件人即其意思表示之相對人，則上訴人委託律師以該存證信函上之收件人名義，為覆函之當事人，亦為自然之反應，在尚未涉訟之前受託律師依委託人主觀之看法以收件人名義代擬覆函，亦難以否定上訴人全權，並完全由其出面與被上訴人訂約及洽談合作事宜之事實。足見被上訴人設定質權之目的在擔保兩造因合作經營安養中心而向上訴人承租房屋所應支付之租金。上訴人要求被上訴人須提供擔保金設定質權，在於防止被上訴人中途不願合作，擔保金主要目的在於保證合作契約之如約履行，要堪認定。
六、又被上訴人承租之房屋，在其承租之前，上訴人係出租與證人王興源經營安養中心，其經營模式為股東三人，乙○（上訴人）與其先生劉文漢負責醫療部分（因劉文漢為醫師，在該址經營診所）鄭姓婦人負責現場看護病人，而王興源則負責外務。其後鄭太太（即鄭姓婦人）要退出，現場無人負責，王興源乃登報徵求合作對象，甲○○（即被上訴人）見報即來表示願與黃溫如加入合作，王興源與乙○即與甲○○及黃溫如商談結果，甲○○及黃溫如表示裡面及外面之工作（亦即現場看護及外務）都可以接，因此王興源即全部退出，改由甲○○、黃溫如與乙○合作，其合作模式與王興源、鄭太太與乙○合作時相同，即由甲○○負責外務，黃溫如負責現場，乙○與其先生（即劉文漢）負責醫療部分。兩造洽談租約之事王興源亦均知情，乙○要求履約保證，係因為房子是乙○的，她怕承租人做不久就跑了，所以要求保證金，並未約定押租金及履約保證金各若干。簽約時王興源均在場，張永寧均未參與其事，王興源退出離開時尚有七床病人，留下給被上訴人接手，被上訴人有保證四個月內床位增加至十七床，否則他五十萬元之保證金要歸上訴人乙○沒收。立切結書時伊亦在場，被上訴人甲○○有在切結書上簽名，本院更審卷證物袋之切結書確屬當時要交安泰銀行保管所立。該設定質權之五十萬元，當時確有講明，如果被上訴人不能在四個月內增加到十七床，上訴人乙○即可沒收該五十萬元之保證金等情，業經證人王興源在本院更審中結證明確。（見本院更審卷一一八－一、一一八－二、一一九頁筆錄）更見上訴人所稱該設定質權之五十萬元，確屬擔保租賃契約之及合作經營安養中心之持續及被上訴人須依約擴充病床之用，要無疑義。
七、被上訴人復以上訴人出租之場所，無法申請設立合法之安養中心為由，指稱確係由於無法合法經營安養中心，才未訂合作契約，因而終止租約，自屬合法云云。然查證人王興源業已證實，在其與上訴人乙○合作期間，均無申請登記，一方面怕麻煩，且有稅負之問題，當時政府並無嚴格之要求及積極的取締，因此一般業者均未申請等語。經查證人王興源之此項證言，依訂約當時情況，應屬實情，而兩造所立租賃契約，亦未載明須經申請合法登記，作為生效要件，證人王興源亦明證實兩造並無此項約定，本院向內政部及台中市生局函查（內政部部分，為本院向行政院衛生署函查，經該署以非其權責，而轉請內政部依函詢內容函覆）結果，依內政部來函稱：「老人福利法及其施行細則，老人福利機構設立許可辦法，均無禁止醫附設安養中心之規定」。台中市衛生局則函示：「醫院附設護理之家，應依護理人員施行細則第七條、第八條、第十一條規定申請設立許可及開業」，有內政部八十九年十月五日台（八九）內中社字第八九二三五六七號及台中市衛生局八十九年十月二日八九衛醫字第二八七三三號函在卷可稽（見本院更審卷第一三八頁、第一四八頁），是醫院得附設安養中心或護理之豕，而上訴人之夫劉文漢，在系爭建築物之址，原設有大雅醫院，該建物使用執照用途欄亦載明「醫院」，且早已與王興源合作經營安養中心有年，並未申請主管機關核准。被上訴人之訴訟代理人雖於九十年二月廿七日言詞辯論期日提出曾擬具計劃書及位置圖，向台中市衛生局申請護理機構設立或擴充之申請書及附件並雙掛號回執，作為其曾提出申請之證明。然該申請書寄出後，並無台中市衛生局之覆函，亦無不准設立之文件，且經本院函查台中市衛生局據稱，八十五年四月至十二月間並無大雅診所申設護理之家之事（見本院更審卷第一四八頁），況且兩造並未必須另作申請設立合法護理之家或安養中心之約定，自不能以被上訴人曾有寄送該等文件，即認上訴人提供之建物有不能設立安養中心，而有契約不能履行之情事，被上訴人據此主張終止契約（見本院更審卷第七十八頁至八十頁）及其他約定，自不生效力。其依契約終止之理由，請求返還設定質權供擔保之五十萬元，亦無理由。原審判令上訴人返還，並加計遲延利息，自屬無據，此部分之上訴為有理由，應予廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴（除確定部分外）及其假執行之聲請。又本件兩造訂立系爭租約，租金以每床每月五千五百元計算，於四個月後至少必須增加十床以上，被上訴人在承租前，訴外人王興源已將七床之病患交予被上訴人，此部分已據王興源證述在卷，且為被上訴人所不爭執。則前四個月之租金每月至少為三萬八千五百元，第五個月起每月租金則至少九萬三千五百元，被上訴人僅於第一期繳交一萬九千二百五十元後，即未再交付，總計租金自八十五年二月一日起至八十六年三月三十一日止，共計一年二個月，租金共計一百零八百九千元，扣除被上訴人已支付之一萬九千二百五十元，尚欠上訴人一百零六萬九千七百五十元，在發回更審前，上訴人曾以此金額主張抵銷被上訴人之五十萬元面額之定期存單之返還，而以餘款五十六萬九千七百五十元提起反訴自屬依法有據。此部分原審判決亦屬有誤，亦應予廢棄改判命被上訴人給付。然被上訴人於發回更審前即提供擔保聲請假執行，已於台灣台中地方法院八十七年度執辰字第二三五二九號強制執行程序中取回系爭存單。則上訴人主張依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，請求被上訴人返還該已取回之五十萬元，並自八十九年五月六日之準備書狀送達之翌日（即同年月七日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均屬有據，應予准許。上訴人並陳明願供擔保，請准予宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金准許之，並依職權准被上訴人於假執行程序實施前，供擔保免為假執行。
八、此外兩造其他攻擊防禦方法，與爭執要旨無關，不另予審究，並此敘明。
九、結論：上訴及擴張之訴均為有理由，其請求返還因假執行所為給付亦有理由，爰依民事訴訟法第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳美利中 華 民 國 九十 年 三 月 十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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