臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上更㈠字第十八號
上 訴 人即被上訴人 乙○○複 代 理人 劉玉珠
朱慧美即 上 訴人 丙○○即 上 訴人 亞泰建設有限公司法定代理人 甲○○右當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十三日臺灣臺中地方法院八十六年訴字第二四七號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人丙○○、亞泰建設有限公司、甲○○連帶給付新台幣貳佰伍拾肆萬玖仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人乙○○（以下簡稱上訴人）方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴聲明
（一）、原判決不利於上訴人乙○○部份均廢棄。
（二）、右廢棄部份，被上訴人丙○○等應再連帶給付上訴人乙○○新台幣一百四十
五萬一千元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）、第一、二、三審訴訟費用由被上訴人丙○○等連帶負擔。
二、答辯聲明
（一）、上訴人丙○○等人之上訴駁回。
（二）、上訴費用由上訴人丙○○等負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
甲、上訴部份：
（一）、按依乙○○與丙○○間之土地買賣契約第三條及依乙○○與亞泰建設所定房屋買賣契約第九條第二款約定（詳如卷附之買賣契約），可知，兩造間所約定之違約金損害賠償事由有二：
⒈丙○○及亞泰建設未依約交付房屋或土地，經乙○○催告限期履行，逾期六個月仍不交付房屋。
⒉丙○○、亞泰建設公司不願出賣土地及房屋。
可見係在丙○○及亞泰建設公司不依約交付房屋或土地，才需由乙○○催
告亞泰公司等限期履行之問題，若丙○○等根本不願出賣，諸如將房屋或土地出售給第三人，蓋此時已是給付不能，自無需由乙○○催告丙○○等履行契約，且房屋土地既已移轉第三人，則再要求乙○○催告亞泰公司等給付，也不見任何意義。況乙○○於八十五年八月三十一日早已以台中三三支郵局八十六號存証信函催告亞泰公司等交屋。
查本件土地及房屋，丙○○及亞泰建設竟違約出賣給第三人，亞泰公司等不僅不願履行，更屬可歸責於亞泰公司等之事由致給付不能，自符合上揭契約所約定乙方不賣時之情形，故亞泰公司等自應賠償乙○○已付價金同額之賠償金。
（二）、詎原判決未為詳查，誤認係乙○○需先催告亞泰公司等限期履行，在亞泰公司等逾期六個月仍不履行，始得為此賠償之請求云云，其認事用法均有重大違誤，自應予廢棄。況乙○○亦已以存函催告，原審卻漏未查明，自有違誤。
乙、答辯部份：
一、按原審判決上訴人丙○○及亞泰建設有限公司暨甲○○應連帶給付被上訴人乙○○新台幣二百五十四萬九千元，其認事用法均極正確，亞泰公司等上訴毫無理由，請予駁回。
二、查亞泰公司所出賣給乙○○之房地，計有：
⒈鋁門窗框外緣未打矽力康、２室內多處鋁窗下方裂縫滲水、３各樓施工洞（
俗稱狗洞，即未完工前留作各戶房屋運送材料之門）施作不良造成裂縫及油漆產生新舊痕、４屋頂陽台地坪未做整體粉光、５頂樓室內樓梯與鄰屋相接之樑邊滲水、６木門上下未磨平油漆、７地坪磁磚少部分未滿漿、９頂樓陽台隔戶牆新舊縫太明顯、10室內平頂有多處裂縫等多項缺點，故乙○○於八十五年八月三十一日以台中三三支郵局八六號存証信函催告丙○○及亞泰公司完成改正。足見上訴人亞泰建設、丙○○所建造出售之房屋，缺點重重，況因鋁窗下方牆壁裂縫與鄰屋相接樑邊滲水，亞泰公司等不修繕，則遇雨滲水進入屋內，豈不變成水鄉澤國，室內將來若已擺設傢俱及書本，豈不被浸壞，如何能居住。按購屋者於交屋前如已發現預售屋有瑕疵，仍可主張物之瑕疵擔保請求權，及民法第二百六十四條暫不付款之同時履行抗辯權，有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議、最高法院七十四年度台上字第一七九六號判決可佐，故乙○○暫停付款，即有正當理由。故被上訴人乙○○在上訴人亞泰建設公司、丙○○修正瑕疵前，自得援用民法第二百六十四條同時履行抗辯而暫時不付款。況被上訴人乙○○在上開八六號存函中，並明確表示願備妥現金當面點交給上訴人亞泰公司及丙○○，足認並非故意不付款。
三、房屋漏水，是賣房屋者應負責之瑕疵責任：按民法第三百五十四條規定，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。查會漏水的房屋，在中古屋而言，已屬有瑕疵，出賣人應負責任，且房屋是否會漏水，在大雨過後才能發現，故房屋是否會漏水並非依通常的檢查就可以發現，故建商所欲交付的新房屋如有漏水，應認為房屋具有瑕疵，則承購戶不僅可以主張解除契約，或請求減少價金，或請求不履行的損害賠償，則乙○○不主張解除契約及減少價金，而僅抗辯同時履行抗辯、不安抗辯，而暫停止繼續付款，並無任何不當。
按本件系爭爭點端在於房屋漏水是否為重大之瑕疵：
按在房屋買賣契約，當事人所合意約定買賣之房屋，按社會一般交易常情，端在使買受人取得能使買受人圓滿使用收益之房屋，此為房屋出賣人所應知亦為其所應負之義務，此亦為物之瑕疵擔保責任相關規定精神之所繫，故在本件房屋買賣，買受人即上訴人乙○○買受系爭房屋目的當在買受可供安全居住之房屋，房屋漏水不但會損害傢俱裝潢，引起漏電或電線短路，對物品損害極大，又居住屋內之人，因漏水地面濕滑增大摔跤滑倒機會，若倒地撞擊硬物不僅易造成腦震盪並有造成脊椎筋骨受傷危險，因此房屋漏水，客觀上而言，一般購買戶都無法忍受，則就房屋買賣契約之觀點，房屋漏水當為重大之瑕疵，此當亦應為以買賣房屋為業之出賣人所認識，自不得以營建工程契約之觀點，遽指房屋漏水在房屋買賣契約為瑕疵非屬重大。
四、房屋有漏水等等瑕疵，雖未交屋，購屋人仍得主張同時履行抗辯：依最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，認為出賣人就其交付之物有應負擔保責任之瑕疵，在出賣人為給付以前，買受人仍可行使同時履行抗辯權，最高法院七十四年度台上字第一七九六號判決同此見解，又最高法院五十一年台上字第九三一號判決則認為買受人在物交付前仍然可以解除契約。
五、八十五年九月三十日時，賣方對多項缺點瑕疵表示願意改善：查乙○○與劉喜律師，依劉喜律師所發存証信函所約定時間八十五年九月三十日下午三時到系爭房屋現場會勘，該屋有漏水、磁磚未滿漿、樓頂水泥不平、排水不良等等缺點、營造公司的工地主任王銘午及亞泰公司工地主任都表示願意改進修繕，故乙○○認為賣方已有誠意解決，故未另發函催告修繕等等，詎賣方表面佯為欲修繕，但實際卻以乙○○是挑剔討厭的客戶為由，故意不辦理移轉過戶及交屋，竟還惡意脫產給王銘午，誠令人痛心疾首。按出賣人應負物之瑕疵擔保責任，係為保護善意買受人對於買賣標的物之信賴，以期有償交易之安全為目的，請參照最高法院七十七年台上字第七三一號判決，民法第一百四十八條亦明文，行使權利履行義務應依誠實及信用方法。惟查：
⒈乙○○與劉喜律師，依劉喜律師所發存証信函所約定時間八十五年九月三十
日下午三時到系爭房屋現場會勘該屋有漏水、磁磚未滿漿、樓頂水泥不平、排水不良等等缺點，營造公司的工地主任王銘午及亞泰公司工地主任都表示願意改進，故乙○○認為賣方已有誠意解決，故未另發函催告修繕等等，詎賣方表面佯為欲修繕，但實際卻以乙○○是挑剔討厭的客戶為由，故意不辦理移轉過戶及交屋，賣方所為違反誠信原則。
⒉賣方與乙○○就系爭房屋訂立買賣契約後，又將系爭房屋轉賣，顯係一屋二
賣，應對乙○○負債務不履行責任。賣方以修繕為由，行一屋二賣之實，賣方所為違反誠信原則。添添
六、賣方所主張因轉賣所造成各項損失，皆非真正，乙○○鄭重否認。況當時乙○○不僅願意交屋，且還開出銀行即期票要付款，但賣方亞泰建設公司蠻橫不接受。查賣方是建設公司，精打細算，豈會不拿乙○○的足額購屋款，卻反而去低價賣屋給王銘午，可見被告亞泰設公司主張情節違反常理常情，顯然造假。
七、上訴人丙○○等於其上訴狀指八十六年度上字第四三一號案件中第三點又稱「原審判決竟持以為認定系爭房屋遲至八十五年九月三十日仍有瑕疵之証據，似有認作主張之嫌」云云。惟查：因上訴人亞泰公司、丙○○尚無善意回應，被上訴人乙○○為表誠意，故委託律師劉喜於八十五年九月二十四日以台中法院郵局第六０八七號存証信函向上訴人亞泰建設公司、丙○○表示願意付款，並表示有必要於八十五年九月三十日下午三時會同到房屋現場觀看溝通瑕疵解決之道，但屆期上訴人亞泰公司僅工地主任（按本係常駐）在現場，上訴人丙○○則未到場，乙○○到場後發現房屋瑕疵仍都存在，其滲水部份痕跡亦尚可看出，其最頂樓平台亦做不平，發現缺失尚很多。況向亞泰公司承包營造工程公司之工地主任即証人王銘午在現場亦表示，對磁磚未滿漿易破裂，及對鋁窗下緣牆壁裂痕漏水，隔壁鄰屋未作好造成乙○○房屋漏水，乙○○房屋牆壁龜裂部分，願儘力修繕作好等語，乙○○見營造公司王銘午主任很有誠意，所以回去等待建設公司修繕，益証系爭房屋瑕疵至八十五年九月三十日仍未修繕，故原審判決認定完全合法正確，上訴人所指純屬無據，請予駁回。又乙○○非常有誠意的欲購買系爭房屋，並已繳交高額價金，並支付代書規費、外水電接戶費、建物契稅、火災保險費、預收水電費、預收管理費等、可見被上訴人乙○○急於交屋之誠意，惟上訴人亞泰公司等竟假藉協議之名，於八十五年十一月二十八日協議，並明示回去問股東再回覆，但旋於二天後即同月三十日即一屋二賣，將系爭房地另行出賣於第三人，並於同年十二月三十一日向台灣省建設廳請求准上訴人亞泰公司解散登記，刻意逃避責任，故亞泰公司等人之行為實不應該。
八、至上訴人亞泰建設公司預售屋契約之定型化契約，所訂買受人不能抗辯缺點應予交屋之約定，係違反消費者保護法第十一條第一項、第十二條所規定違反平等互惠原則，對消費者顯失公平，當然無效。
九、查對造及証人王銘午均稱因乙○○之鄰戶未做好牆壁等防水措施，故雨水才會滲漏流入到乙○○的房屋等語，足見隔壁住戶的水會滲漏流入乙○○的房屋並流到樓梯，除鄰戶與鄰戶間的牆壁有漏洞外，整個蓋建亦即有重大缺點。至於該重大缺點，無論是存在於乙○○所買系爭房屋內，或是存在於鄰戶房屋內，因都會造成乙○○房屋內物品、傢俱設備發生損害，甚且更有引起電線走火之公共危險，則乙○○僅以同時履行抗辯，暫時拒絕交屋，完全正當合法，且是保障消費者權益之正當作法
十、查台灣省建築師公會僅係依建設公司之驗屋改善工程明細表所記載項目，而於事後在系爭房屋已修繕好（依對造亞泰公司所主張房屋已另賣第三人等語，則房屋顯然已由第三人或由亞泰公司加以修繕好）後才到現場鑑定，故已難就當初缺點現狀之長、寬、深等，做實際評估，故鑑定報告是依「書面作業」，難認客觀公平，且係最保守之估計，自不足作為缺點款之依據。再者連台灣省建築師公會之建築師都鑑定出有新台幣陸萬貳仟伍佰元之缺點款，故對造亞泰公司當初不予修繕，則乙○○援用同時履行抗辯、不安抗辯，主張在修繕妥以前要暫時停止付款，即有理由。
十一、況且，驗屋改善工程明細表，是乙○○去看房屋當天所立即發現的缺點，所以要求出賣人改善，而依民法第三百六十五條規定，買受人因物有瑕疵而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅，亦即民法條文規定，縱然在交屋以後，只要買受人發現房屋有缺點，仍然可以主張解除契約或主張減少價金，系爭房屋，乙○○去看屋時，所立即發現的缺點，固應由出賣人亞泰建設等人負責，連在交屋後，出賣人亞泰公司等仍應負責，故亞泰公司抗辯稱乙○○僅僅可以主張「驗屋改善工程明細表」之缺點項目云云，即有違民法規定，顯不足採信。
十二、另証人即為亞泰公司蓋建系爭房屋工地之營造廠主任王銘午，亦已承認乙○○於八十五年九月三十日有偕同劉喜律師到系爭房屋現場查驗等情，且參酌乙○○所委託律師劉喜所發六０八七號存証信函內容所請亞泰公司、邱新坵先生於000年0月00日下午三時再到現場觀看溝通等情，足見是八十五年九月三十日到現場觀看，而八十五年九月三十日到現場觀看時，發現房屋仍有窗戶下緣龜裂漏水、磁磚空心未貼滿泥漿及鄰房樑邊漏水滲水等重大缺點，乙○○以紅色簽字筆磁磚上打勾記號等等，營造廠主任王銘午表示乙○○所說之上述各缺點等，均可以負責修繕，故當時雙方相談甚歡，乙○○認為既然王銘午願意修繕，可以排除缺點，所以乙○○看完後沒有再發存証信函催告，亦未注意保留當日所照相片，並等候修繕後付款。詎建商亞泰公司等人後來居然以乙○○太過挑剔，且建設公司部分股東移民加拿大需要快結束亞泰公司所以甘脆將房屋轉賣他人，違約背信，造成乙○○損害，太不應該。
十三、証人王銘午是營造廠工地主任亦是系爭房地二重買賣之承買人，另証人孫璀瑞是建設公司人員，故其証言所說八十五年九月三十日時已無缺點云云，均係偏頗之詞，不足相信。況當時若已無缺點若均已修繕好，則為何沒有簽名確認沒有缺點之任何書面資料。添十四、況乙○○再委由劉喜律師邀被告亞泰公司負責人甲○○，雙方於八十五年十一月二十八日下午六時在劉喜律師事務所進行和解，甲○○並由劉建成律師陪同前來，乙○○為示誠意，已開立銀行為發票人之即期支票，但對造亞泰公司卻拒絕收受劉喜律師為免雙方陷於長期紛爭所以建議原告乙○○讓步地補貼利息新台幣貳萬元給亞泰公司，以節省勞費，詎甲○○猶認為不滿足，所以劉喜律師又建議補貼利息款調高為伍萬元，甲○○則表示幕後尚有大股東無法做主，等問明大股東後再另行答覆，但亞泰公司甲○○旋於八十五年十一月三十日暗地裏將系爭房屋土地移轉他人，並於八十五年十二月十一日辦畢移轉登記，違反誠信，不顧商譽。
十五、原審判決上訴人亞泰公司丙○○等人應返還價金，認事用法均極正確妥當，祈請鈞院駁回亞泰公司等人上訴，以保護購屋者，期符法律，並符公平，庶免建商為所欲為，保護預售屋之善良交易秩序。
乙、被上訴人即上訴人丙○○、亞泰建設有限公司、甲○○（以下簡稱被上訴人）方面：
壹、聲明：求為判決：
甲、先位之訴部分：
壹、上訴之聲明：原判決不利於上訴人丙○○、亞泰建設有限公司、甲○○之部分廢棄。
右廢棄部分，請求判決被上訴人乙○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及更審前第三審之訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。
如受不利益之判決，丙○○、亞泰建設有限公司、甲○○願以現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，免為假執行。
貳、答辯之聲明：上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審及更審前第三審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
乙、備位之訴部分：被上訴人乙○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及更審前第三審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。
如受不利益之判決，丙○○、亞泰建設有限公司、甲○○願以現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
甲、先位之訴部分
壹、上訴部分：兩造不爭執之事實部分：
㈠乙○○於民國（下同）八十四年六月間向亞泰建設有限公司（法定代理人：甲○
○）及丙○○（以下合稱出賣人）購買座落台中市○○區○○段六三二之二二地號等土地面積合計約二三點四二坪（以下稱系爭土地）及其上建物「白．居易」編號Ａ７預售房屋（以下稱系爭房屋），土地價金新台幣（下同）四百八十七萬五千元，房屋價金二百六十二萬五千元，合計七百五十萬元。乙○○已付土地價一百一十萬元，房屋價金一百二十八萬元，並支付代書規費等十六萬九千元，合計二百五十四萬九千元。
㈡八十五年八月二十四日出賣人發函通知乙○○：確認是否貸款？如不貸款應依約
按期以現金繳清貸款。乙○○於八十五年八月三十一日覆函確定不貸款，並稱系爭房屋有十項瑕疵云云。
㈢八十五年九月四日出賣人發函通知乙○○系爭房屋已無其所稱瑕疵，並請其按時
繳清貸款及房屋期款。乙○○於八十五年九月六日回函稱系爭房屋尚有瑕疵，主張同時履行抗辯權。
㈣八十五年九月二十一日出賣人發函通知乙○○：其所稱裂縫、滲水等瑕疵確已修
繕完畢，因其未依約按時繳清貸款及房屋期款，故再依約定期催告其繳清上述款項。乙○○於八十五年九月二十四日覆函主張系爭房屋及土地面積短少，並希雙方於八十五年九月三十日會同至現場瞭解觀看溝通上述房屋土地是否有瑕疵。
㈤出賣人於八十五年十月二十一日發函向乙○○表示解除兩造間房地買賣契約，並沒收乙○○已繳價金，函件於八十五年十月二十三日送達乙○○。
㈥出賣人於八十五年十一月三十日將系爭房屋及土地出賣予王銘午，並於八十五年
十二月十一日登記完畢。證物：一審卷起訴狀證一土地買賣契約書影本一件、證二房屋買賣契約書影本一件、八十六年三月十七日答辯㈡狀被證五至十一存信函影本共七件、起訴狀證四土地及建物謄本各一件。
對於乙○○之主張有爭執部分及其理由：
乙○○於原審先位之訴起訴主張出賣人違約將系爭房屋及土地出賣予王銘午，為給付不能，伊主張解除契約請求亞泰公司、丙○○及甲○○（以下合稱亞泰公司等三人）連帶返還買賣價金二百五十四萬九千元並連帶賠償一百四十五萬一千元云云。亞泰公司等三人則抗辯系爭房屋及土地買賣契約先前已經出賣人合法解約並沒收價金，並無返還價金及賠償問題。故兩造此部分爭執重點為系爭房屋及土地出賣人解除契約是否合法？出賣人發函催告乙○○繳款時系爭房屋是否尚有乙○○所指瑕疵？乙○○可否主張同時履行抗辯權而不負遲延責任？㈠出賣人於八十五年九月二十一日發函催告乙○○繳清系爭房屋及土地之貸款及房屋期款時，系爭房屋已無乙○○所指之瑕疵：
⒈乙○○於八十五年八月三十一日台中３３支郵局８６號存證信函主張系爭房屋
有十項瑕疵；⑴部分鋁門窗外緣未打ＳＩＬＩＣＯＮＥ。⑵室內多處鋁窗下方裂縫滲水。⑶各樓施工洞（狗洞）施作不良，造成裂縫及油漆新舊痕。⑷屋頂陽台地坪未做整體粉光。⑸頂樓室內樓梯與鄰房相接之樑邊滲水。⑹木纖門上、下未磨平油漆。⑺地坪磁磚少部分未滿漿。⑻部分牆面裂縫未修補。⑼頂樓陽台隔戶牆，新舊痕太明顯。⑽室內平頂有多處裂縫。（一審卷八十六年三月十七日答辯㈡狀被證六）⒉惟查乙○○前述主張不實在，茲臚述理由如下：
⑴系爭房屋曾於八十五年八月六日由乙○○及亞泰公司之工地主任孫璀瑞及營
造廠工地主任王銘午三方會同勘驗，並由三方在「驗屋改善工程明細表」上會同簽名確認。依上開「驗屋改善工程明細表」所載，當時之工程改善內容僅為：「①全部窗角披土油漆。②二樓後臥室冷氣窗下牆面空心打除重新粉光油漆。③二樓前臥室平頂裂痕補漆。④室內清洗。⑤室外壁磚清洗。⑥三樓至四樓梯間樑下滲水（因隔戶Ａ８房屋後牆未完成之故）。⑦三樓後臥室平頂樑、柱角頭滲水（因隔壁戶屋頂係Ａ８後牆未完成之故）如Ａ８工程完成後，問題如未改善，須負保固之責。⑧一樓後臥室冷氣窗下滲水。」（四三一號二審卷八十六年八月二十七日上訴理由狀上證四）。上述「驗屋改善工程明細表」既經乙○○、亞泰公司工地主任及營造廠工地主任三方會勘簽名確認，足可採為認定系爭房屋在驗屋時瑕疵情形之證據。
⑵乙○○前揭８６號存證信函主張之瑕疵，其中第⑴⑶⑷⑹⑼項部分，既未列
載於上述「驗屋改善工程明細表」上，足可證明乙○○該部分主張不實在。⑶乙○○於前揭８６號存證信函主張之瑕疵，其中第⑵項「室內多處鋁窗下方
裂縫滲水」，除一樓後臥室冷氣窗下滲水部分載明於上述「驗屋改善工程明細表」以外，其餘部分未記載，故除一樓後臥室冷氣窗下滲水部分外，其餘部分不實在。
⑷乙○○於前揭８６號存證信函主張之瑕疵第⑽項室內平頂有多處裂縫，僅「
驗屋工程改善明細表」第③點「二樓前臥室平頂裂痕補漆」部分屬實，其餘部分不實在。
⑸前揭８６號存證信函所述第⑸項及第⑻項瑕疵，與「驗屋改善工程明細表」
上第⑦點及第①②點內容相同。又存證信函第⑺項瑕疵未列於「驗屋改善工程明細表」上，但乙○○曾於八十五年八月底口頭向系爭房屋營造廠之工地主任王銘午主張（詳後述王銘午之證詞）。
⑹證人王銘午證稱：「．．．．工地初驗是在八十五年八月初，亞泰建設有留
初驗單，初驗時有發現缺失．．．．」、「八月中旬前我們有去補強，是針對全面性的。」、「．．．．敲地磚是八月底九月初拿螺絲起子從一樓敲到三樓，聽到聲音不同的就有用筆劃記號，叫我們再修補．．．．我們都有修補。一直到九月三十日宋先生才由律師及建設公司人陪看現場說瑕疵修好的，我當時有請他簽確認單，他不簽。」、「方才律師所說的缺失都是在九月三十日以前所說的，九月三十日那天宋先生已很滿意了。」（一審卷八十六年五月十六日王銘午筆錄），並稱：八十五年八月六日是乙○○及他太太來驗屋，系爭房屋除了驗屋改善工程明細表所載以外，沒有其他改善工程，驗屋改善工程明細表所載改善工程是八十五年八月中旬改善的，改善完成後與乙○○約好八月十六日交屋，但乙○○沒來，但在八月底時乙○○有來說磁磚與壁磚有問題叫我要改給他，我也有答應，且在九月初就改好了，也有通知他，他也有說九月十幾號要來，但也沒來，一直等到九月三十號才來，是乙○○與律師一起來的，當時我有在場，當時所有工程都已改善完畢．．．．」（四三一號二審卷八十六年十月一日勘驗筆錄）。證人孫璀瑞證稱：「（八十五年九月三十日）．．．當天他們並沒有說磁磚有問題，因為磁磚在九月三十日以前就已全部改善完成。」（四三一號二審卷八十六年十月一日勘驗筆錄），足證上開「驗屋改善工程明細表」所列之瑕疵，已於八十五年八月中旬改善完成，乙○○於八十五年八月底口頭主張之磁磚及壁磚未滿漿部分則在八十五年九月初立即改善。
⑺乙○○雖辯稱證人王銘午為亞泰公司委託之營造廠主任且嗣後向出賣人買受
系爭房屋及土地；證人孫璀瑞為亞泰公司工地主任，其二人證詞偏頗不足採云云。惟查：
①證人王銘午、孫璀瑞前開證詞與前揭乙○○於八十五年八月六日簽名確認
之「驗屋改善工程明細表」上記載瑕疵之內容及約定「 貴公司（按：即亞泰公司）於八十五年八月十六日以前改善，以利交屋遷入。」之意旨相符。
② 鈞院於發回更審前在八十六年十月一日至系爭房屋現場勘驗時，上述「驗屋改善工程明細表」所載工程改善內容，確均已改善完成，亦有當日勘驗筆錄在卷可稽。
③另依亞泰公司等三人所提出與系爭房屋同社區之他戶房屋交屋清單所載，
除其中Ａ３戶係因買受人出國延至八十五年九月三日交屋完成外，其他戶別買受人均於八十五年八月十三日至八十五年八月三十日間交屋完成，與前開證人王銘午所證稱在八十五年八月中旬前做全面性補強，並就系爭房屋與乙○○約好在八月十六日交屋等情可謂符合，此亦有交屋清單可證（四三一號二審卷八十七年七月十日辯論意旨（續二）狀上證十）。出賣人既會委託營造廠之工地主任王銘午在同一時期修補同社區其餘房屋之瑕疵，以便在八月中旬開始辦理交屋，豈會獨漏乙○○之Ａ７戶系爭房屋而不予修補？④又乙○○委託律師在八十五年九月二十四日發函時，僅主張系爭房屋及土
地坪數短少之瑕疵（按：實際上並無此瑕疵存在，乙○○在本件訴訟中亦從未做此主張），並未指明有前述瑕疵存在，僅稱是否有瑕疵希買賣雙方於八十五年九月三十日會同至工地現場觀看溝通，足見其本身亦不確定是否尚有瑕疵。綜合上述事實可知，證人王銘午及孫璀瑞前述證詞確與事實相符，堪予採信。
⑻乙○○於原審提出之照片上，載明日期為八十五年八月二日，其原審之訴訟
代理人復於八十六年四月十六日之言詞辯論㈡狀中自認：「．．．．八十五年八月二日原告乙○○由劉喜律師陪同觀看房屋，發現牆壁龜裂、牆壁溢水等，有相片足稽（如證四）。又除上述缺失外．．．故未照相。請傳訊劉喜律師，證明八十五年八月二日看現場之情形。」，詎原審判決竟稱照片為八十五年九月三十日所拍，顯為任作主張，當然違法。又證人林大村在原審僅證稱渠於八十四年夏天與乙○○一起去看房屋發現有龜裂滲水等情形，並於 鈞院證稱看房屋確實時間忘記了（見一審卷八十六年五月二日言詞辯論筆錄及二審卷八十六年十月一日勘驗筆錄），按八十四年夏天系爭房屋結構體尚未完成，何來龜裂滲水？且只云夏天，也忘記確實時間，到底是六月？七月？或八月？根本無從確定，何能持以認定八十五年九月卅日系爭房屋尚有證人林大村所稱之瑕疵？而乙○○發函係以拒絕付款為目的，其所撰發之存證信函提及有瑕疵未改善等情節是否屬實即有待查證；其委託律師所發之存證信函亦同。原審判決遽以上述證據認定系爭房屋於八十五年九月三十日時尚有乙○○於八十五年八月卅一日所發八六號存證信函列舉之十項瑕疵云云，即屬率斷。
⑼本件發回判決固稱：「而系爭房屋於八十五年八月六日雙方會同驗屋時，確
發現有三至四樓梯間樑柱下方、三樓後側臥室平頂樑柱角頭、一樓後臥室冷氣窗下方等多處有裂縫滲水情形，復為原審所認定（見原判決二四頁一一至一四行）．．．上開瑕疵倘係因被上訴人亞泰公司施工缺失致樑柱強度不足而有裂縫所形成．．．」等語。惟按第三審發回更審之案件下級審所應受其拘束者，以關於法律上之見解為限（最高法院二十年上字第一四○七號判例要旨參照）。本件乙○○從未主張「三至四樓梯間樑柱下方、三樓後側臥室平頂樑柱角頭、一樓後臥室冷氣窗下等多處有「裂縫」之瑕疵，前揭「驗屋改善工程明細表」上所載之系爭房屋上述部位僅係「滲水」之瑕疵，並非「裂縫」之瑕疵，有該明細表在卷可稽（四三一號二審卷八十六年八月二十七日上訴理由狀上證四）。 鈞院更審前判決書第二四頁一一行至一四行亦無系爭房屋上開部位「裂縫」瑕疵之記載，足悉本件發回判決意旨謂系爭房屋上開部位有「裂縫」瑕疵之記載應有誤會， 鈞院基於事實審法院之職權調查審認該部分事實，仍不受其拘束，特此陳明。
⒊綜前所述，足證系爭房屋「驗收改善工程明細表」上所列之瑕疵確實已於預訂
交屋之八十五年八月十六日前，即八十五年八月中旬間即已改善。乙○○於八十五年八月底口頭主張之磁磚及壁磚未滿漿部分，亦立即於八十五年九月初改善完成。出賣人於八十五年九月二十一日發函催告乙○○繳納系爭房屋及土地貸款及房屋期款時，系爭房屋已無乙○○所主張之瑕疵。
㈡出賣人於八十五年九月二十一日發函催告乙○○繳納貸款及房屋期款時，縱仍有「驗屋改善工程明細表」上所述瑕疵存在，乙○○亦不得主張同時履行抗辯權：
⒈就房屋期款部分而言：
⑴本件兩造簽訂之房屋買賣契約書第十二條約定：「㈠甲方（指乙○○）應按
乙方（指亞泰公司）通知交屋時間、地點會同辦理交屋手續受領房屋之交付，除本屋有重大瑕疵或顯然不能使用情形外，甲方不得拒絕接受，遲延接受或拒不履行付款義務．．．。㈡若甲方未能按乙方通知時間繳付屋款，仍按本約第九條第㈢項處理，如逾期滯納十日者，經乙方催告後，十日內仍拒不繳付者視同甲方違約論，依本約第九條第㈣款條文約定辦理之。㈢甲方於受領本房屋時就受領當時所存在之瑕疵或未盡事宜，得列舉要求乙方限期完成修繕，且該瑕疵以修繕後始計算保固期，但因甲方受領遲延或瑕疵係不可歸責於乙方之事由所致者，不在此限。．．．」等語觀之，顯見乙○○除系爭房屋有重大瑕疵或顯然不能使用情形外，依約不得拒絕付款至明。至交屋時發現之非重大瑕疵則屬交屋後瑕疵修繕及保固期限起算之問題，尚難執為拒絕付款之事由。足證本件系爭房屋交屋時非重大瑕疵之修補與房屋期款之支付並無同時履行之問題，而係先後給付之關係。
⑵前述「驗屋改善工程明細表」所載七點工程改善內容均非重大瑕疵，乙○○依前述房屋買賣契約書第十二條約定不得主張同時履行抗辯權：
①「驗屋改善工程明細表」工程改善內容所載第⑥⑦⑧點滲水部分均加註「
因隔戶Ａ８屋頂後牆未完成之故」、「因隔壁戶屋頂係Ａ８後牆未完成之故）如Ａ８工程完成後，問題如未改善，須負保固之責。」等語，參諸Ａ８戶交屋後照片仍有後牆未封閉準備進行二次工程之情形（參四三一號二審卷八十六年八月二十七日上訴理由狀上證三），及八十五年八月一日時「賀伯」強烈颱風甫解除警報等情，上述滲水情形是因Ａ８戶變更結構後牆未封閉（未完工），強烈颱風雨水自該處吹入積水滲至隔壁之系爭房屋（Ａ７戶）所致，並非因系爭房屋結構上有瑕疵發生滲水情形。又系爭房屋上述瑕疵於八十五年八月中旬間即已改善完成，亦經證人王銘午、孫璀瑞證述綦詳，且於 鈞院更審前之八十六年十月一日勘驗時亦無上述滲水之情形均已詳如前述。依此對照觀之，足證系爭房屋在Ａ８戶完成後即不再發生滲水情形，系爭房屋確無結構性瑕疵導致滲水之情形。上開滲水瑕疵既係因Ａ８戶後牆未封閉（未完成）遭颱風雨水侵入Ａ８戶滲透至系爭Ａ７戶所致，而非結構性固有瑕疵，該瑕疵自非重大。乙○○主張為重大瑕疵即不足採。
②又上述「驗屋改善工程明細表」第①②③點所述瑕疵，均係「披土油漆」、「粉光油漆」及「補漆」等表層修飾工程，亦顯然非結構性瑕疵。
③「驗屋改善工程明細表」第④⑤項之室內清洗及室外壁磚清洗係清潔工作，更與結構瑕疵無關。
綜上所述「驗屋改善工程明細表」工程改善內容所載⑦點瑕疵絕非重大瑕疵，乙○○依約不得持以主張拒付系爭房屋期款。
⑶乙○○雖主張前述房屋買賣契約書第十二條之約定違反消費者保護法第十一
條、第十二條之規定無效云云。惟查上述約款既保留買受人於瑕疵重大時得拒絕付款之權利，且保留買受人於瑕疵非重大時，得於受領房屋時列舉瑕疵要求乙方限期完成修繕，且自修繕後始計算保固期已如前述，自已保留買受人依民法第二百六十四條第一項行使同時履行抗辯權及依民法第三百五十四條行使瑕疵擔保請求權之權利，且合乎民法第二百六十四條第二項：「他方當事人已為部分之給付時，依其情形如拒絕自己之給付有違背誠實及信用之方法者，不得拒絕自己之給付。」之意旨，並無顯失公平而無效之情形。且出賣人催告乙○○繳清貸款四百八十八萬元及「中庭圍牆完成」之房屋期款八萬元時，乙○○尚有房屋期款「土地過戶完成」八萬元及「交屋」八萬元共十六萬元未繳，有房屋買賣契約書買賣價款分期付款表可稽（參起訴狀證二），乙○○仍有就該部分款項行使同時履行抗辯權之機會，出賣人依約催告其先繳清貸款四百八十八萬元及房屋期款「中庭圍牆完成」八萬元，尤無顯失公平可言。原審判決遽採乙○○上述約款無效之主張，亦不足取。
⒉系爭土地期款部分：
乙○○已付清土地期款，有土地買賣契約書在卷可按（起訴狀證一），並無同時履行抗辯之問題。
⒊貸款部分：
兩造間簽訂之房屋買賣契約書第五條㈡款約定：「甲方如無需乙方代為洽辦或減少貸款而致產生貸款額不足時，其應付給乙方之原預定貸款金額或不足之貸款金額，應於乙方取得建築使用執照並通知甲方辦理過戶時，甲方應於乙方通知七日內將不足之金額一次以現金至乙方指定處繳款。」。兩造間所簽訂之土地買賣契約書第五條第㈡款亦約定：「甲方如無需乙方代為洽辦貸款或減少貸款而產生貸款差額時，其應付給乙方之原預定貸款金額或減少貸款金額，於本基地上之建物使用執照取得時，於乙方通知十五日內一次以現金至乙方指定處繳款。」。亦見乙○○如無需出賣人代為辦理貸款時，則上開房地買賣契約書中買賣價款分期付款表所列之貸款金額（即土地部分為三百七十七萬五千元、房屋部分為一百一十萬五千元），乙○○依約即應於出賣人取得系爭房屋使用執照並通知乙○○辦理過戶時，於該通知到達後七日或十五日內一次以現金至出賣人指定處繳付，至當時是否已完成交屋手續則與繳付上開貸款金額間並無同時履行之問題，亦屬先後給付之關係。
⒋又依前揭「驗屋改善工程明細表」所簽名確認之瑕疵，經台灣省建築師公會指
定建築師鑑定後，其工程改善修繕費用含磁磚修補費用總計僅七萬三千元（見卷附鑑定報告書第三、四頁），與乙○○當時未繳之貸款、期款共計四九六萬元（參見一審卷買賣契約書及存證信函），二者相差將近七十倍，其同時履行抗辯權之行使參諸最高法院七十三年度台上字第一一一四號判決及同院八十六年度台上字第一二五五號判決要旨（參四三一號二審卷八十六年六月十九日上訴狀上證一、二），亦難認為合法。
㈢對乙○○其餘主張之爭執部分：
⒈本件被上訴人乙○○於原審起訴時另稱依兩造間土地買賣契約書（以下稱土地
契約書）第十一條及房屋買賣契約書（以下稱房屋契約書）第十八條之約定，及公司法第二三條之規定，亞泰公司等三人應就本件請求負連帶責任云云，惟查：
⑴按所謂連帶債務者，係指數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付責
任者而言，而連帶債務之成立，除有前項之明示表示外，以法律有明文規定者為限，此民法第二七二條定有明文。查本件兩造間土地契約書十一條㈠項及房屋契約書十八條，固載明兩份契約書具有連帶不可分性應共同履行，一部違約視同全部違約等語（見一審卷起訴狀證一、二），惟土地契約書與房屋契約書約定丙○○及亞泰公司所應履行之義務分別為移轉土地產權、交付土地及移轉房屋產權、交付房屋之義務，兩者顯非同一債務；又上開契約書約定所謂應共同履行，一部違約視同全部違約，係屬在履行及效力上互為牽連，充其量僅為「有牽連關係之聯立契約」而已，並非連帶履行之約定，乙○○稱出賣人應依契約約定負連帶責任云云，顯不符民法第二七二條規定之意旨。
⑵次按公司法第二三條規定之適用，須公司負責人有侵權行為之事實始足當之
，茲查出賣人係依契約約定主張解除兩造買賣契約並沒收被上訴人已繳價款，乙○○不得主張同時履行抗辯權卻為主張，業已詳述於前，是以亞泰公司之負責人甲○○代表亞泰公司依約行使權利，並非侵權行為，自無依公司法第二三條負侵權行為責任可言。
⑶又丙○○係出賣土地予乙○○，甲○○係出賣房屋予乙○○之亞泰公司之負
責人，故丙○○與甲○○二人間，並無任何關連，無論依前述兩造間買賣契約書之約定或公司法第二三條之規定，均無成立連帶責任之依據，更足證乙○○於原審之主張不可採。
⒉乙○○主張「對造既然自認因鄰戶未做好牆壁等防水措施，故雨水才會漏流入
到乙○○的房屋」云云（見⒋言詞辯論狀事實及理由部分）；又主張「對造及證人王銘午均稱因乙○○鄰戶未做好牆壁等防水措施，故雨水才會滲漏流到乙○○的房屋」云云（參⒋⒙上訴理由及答辯㈠狀第十頁倒數第二行至第十一頁第二行），完全不實在。上訴人從未自認未做好防水措施，證人王銘午亦未證稱未做好防水措施。上訴人係主張因隔壁編號Ａ８戶房屋施工尚未完成，後牆未封閉致賀伯颱風雨水吹入隔壁房屋積水，再滲入系爭編號Ａ７戶房屋所致；證人王銘午之證詞亦同上旨，均已如前述。既是隔壁房屋未完工遭颱風雨水吹入所致，足見並非系爭房屋或隔壁房屋本身之瑕疵所致，而是「未完工」所致，無關房屋本體之瑕疵，也並非乙○○所稱「未做好牆壁等防水措施」。
⒊乙○○復主張卷附台灣省建築師公會於系爭房屋已修繕好後才到現場鑑定，不
足做為缺點之依據云云（八十七年四月二十八日言詞辯論狀事實及理由部分、八十七年五月二十日言詞辯論狀答辯理由欄部分、八十九年四月十八日上訴理由及答辯㈠狀第十一頁倒數第四行至十二頁第二行），惟卷附鑑定報告書作成前，台灣省建築師公會建築師曾會同乙○○之代理人劉玉珠及甲○○到場會勘，並由渠等依兩造所不爭執之「驗屋改善工程明細表」所載之鑑定要旨會同陳述，進行拍照、採證、丈量，始為鑑定，有鑑定報告書及其照片在卷可稽（見鑑定報告書第一頁、第二頁、第四頁、第十至十八頁），並依兩造之陳述紀錄工程改善數量（含尺寸）（見鑑定報告書第三頁），故該鑑定報告與「驗屋改善工程明細表」上之內容相符，且為兩造所認同，乙○○事後翻異前詞，空言主張不足採為依據云云，實不足取。
⒋乙○○又主張系爭房屋當初既有瑕疵，無論原因為何，即不能交屋，且隔壁戶
牆壁何時才能完成？何時後牆才能封閉？並未確定，顯見當時無法交屋，而是上訴人受領價金遲延云云（見八十七年五月二十日言詞辯論狀答辯理由欄部分），惟查系爭房屋「驗屋改善工程明細表」之瑕疵已於八十五年八月中旬改善完成，乙○○復於八十五年八月底九月初拿螺絲起子敲磁磚要求重貼部分磁磚，出賣人也於九月初即重貼完畢，業經證人王銘午、孫璀瑞證述屬實已如前述。系爭房屋既已無瑕疵存在，即無未能確定何時交屋之問題，也無不能交屋之問題，且Ａ８戶房屋已在八十五年八月三十日交屋完畢，有交屋清單可證（四三一號二審卷八十七年七月十日辯論意旨續㈡狀上證十），顯見系爭房屋之隔壁Ａ８戶房屋之後牆也早已完成，也不構成系爭房屋交屋之障礙。在無任何交屋障礙之情形下，乙○○無理拒付價金，經出賣人催告後仍不支付，出賣人無奈始於八十五年十月二十一日發函為解除契約，出賣人並無受領遲延可言。
解約後兩造洽談和解時，乙○○始提出票期為八十五年十一月二十八日之支票聲稱願意付款（一審卷八十六年四月十八日乙○○庭呈之證物），惟因兩造未能達成和解，出賣人未為受領，也非受領遲延。本件實際上應為乙○○在上訴人解約之前給付遲延。
綜前論述，可知出賣人對乙○○解除契約為合法，乙○○不得主張同時履行抗辯權。
貳、答辯部分：乙○○於原審先位之訴另起訴稱亞泰公司等三人因不願出賣系爭房屋及土地給上訴人而轉賣給第三人，致使其受有不能利用系爭房屋之損害一百四十五萬一千元，原審判決以其未依約催告而否准其請求於法有違。且其已於八十五年八月三十一日以存證信函催告交屋，出賣人逾期六個月並未履行，故依兩造間土地買賣契約書第三條、房屋買賣契約書第九條㈡款之約定，其得請求亞泰公司等三人連帶賠償已收價金同額之賠償金云云（見八十六年七月二十九日上訴理由及答辯理由㈠狀）。惟查乙○○係因遲延未繳價金新台幣四百九十六萬元，經出賣人依約催告解除契約並沒收已繳價款；且乙○○不得主張同時履行抗辯權卻為主張，已由出賣人合法解除契約，均已詳述於前，茲亦引用之，不另贅述。乙○○既是因違約而由出賣人解除契約，即非乙○○所指出賣人不願出賣系爭房屋云云，更無經乙○○催告逾期六個月仍不交屋之情形可言，其上訴應無理由。其餘就其連帶責任等抗辯部分引用「上訴部分」理由，不贅。是以請求 鈞院就此部分判決如答辯之聲明所示。
乙、備位之訴部分乙○○備位之訴起訴主張：縱認出賣人能解除契約沒收乙○○已繳價款，但請法院依民法第二五二條規定酌減違約金，酌減後，乙○○得依民法第二五九條一、二款之規定請求出賣人返還已付價金云云。乙○○上述主張並無理由，茲分述如下：
乙○○並未舉證證明違約金過高：
按當事人約定違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條之規定減至相當之數額，惟其約定是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此利己抗辯負舉證之責，法院並應以就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益為準據，予以衡量（最高法院五十七年度台上字第三四九七號判決要旨）。是以本件乙○○自應先就違約金過高之事實負舉證責任，否則空言主張違約金過高，即無可採。
本件出賣人沒收乙○○已繳價金為違約金，並無過高之情形：
查兩造間土地契約書第四條中段約定，乙方（即出賣人丙○○）解除契約時，「乙方並沒收甲方已繳之全部價款作為重新出售該土地所需各項費用及稅捐之抵償及損害賠償和懲罰性違約金」（見一審卷起訴狀證一）；又兩造間房屋契約書第九條㈣款亦約定，乙方（即出賣人亞泰公司）解除契約時，「乙方並沒收甲方已繳全部價款作為重行出售本戶房屋所需各項費用及稅捐之抵償及損害賠償金和懲罰性違約金」（見一審卷起訴狀證二），可知出賣人解除契約時，依上述契約約定本得沒收乙○○已繳價款抵償下列損失：㈠重行出售系爭房屋土地之各項費用及稅捐；㈡損害賠償金；㈢懲罰性違約金。本件出賣人解除房地買賣契約，並依上開約定沒收乙○○已繳價金新台幣0000000元，抵充左列重行出售本件房地之損失、損害賠償金及懲罰性違約金，並無過高之情形：
㈠重行出售本件房地之損失共計0000000元：
⒈本件出賣人為出賣座落台中市○○區○○段土地上「白．居易」社區（以下稱
本社區）二十三戶房地，將本社區房地委託全立開發有限公司（以下稱全立開發公司）廣告企劃銷售，有廣告企劃行銷合約書可證（四三一號二審卷八十七年五月二十日辯論意旨續狀上證六），出賣人因此累計支出之遞延銷售費用新台幣一○、二六一、二六二元，有亞泰公司資產負債表其他流動資金項下支列之「遞延銷售費用」之金額可稽（同上二審卷書狀上證七）。上開遞延銷售費用包括：⑴佣金（含超價款）之支出六、五六一、四四○元，亦有資產負債表中「遞延銷售費用變動明細」支列之金額、全力開發公司開立之發票四張及佣金、超價款計算明細表各一份可考（同上二審卷書狀上證八）。其中因銷售予乙○○座落台中市○○區○○段六三二之二二地號土地及其上之本社區編號Ａ柒號房屋，所支出之佣金（含超價款）為四一六、六四○元，有計算表可稽（同上二審卷書狀上證八第四頁）。⑵其他銷售費用（即前述上證八「遞延銷售費用變動明細」中除「佣金」以外之支出項目，如廣告費等）為三、六九九、八二二元（00000000－（減）0000000＝（等於）0000000），以二十三戶平均攤提該項支出，每戶支出之金額約為一六○、八六二元（0000000÷２３＝（等於）000000，小數點四捨五入）。合計⑴、⑵因銷售本件房屋所支出之遞延銷售費用為五七七、五○二元（000000＋１６０８６２＝（等於）000000）。
⒉出賣人於解除二造之買賣契約後，將本件房地另行出售第三人王銘午，售價伍
佰玖拾陸萬柒仟元，有不動產買賣契約書、存摺影本及發票三紙可證（同上二審卷書狀上證九），與出售予乙○○之售價柒佰伍拾萬元（見一審卷起訴狀證
一、二），兩者差價達壹佰伍拾參萬參仟元（0000000－0000000＝0000000）。
⒊小計上述⒈⒉之金額為0000000元（000000＋0000000＝（等於）0000000）。
㈡損害賠償金（解約前遲延給付價金之利息損失）計二○八三二○元：
依兩造間土地契約書第四條及房屋契約書第九條約定，乙○○違約遲延支付價金每逾一日應加付自備款千分之一滯納金；該二份契約書附件㈠代辦貸款委託書第
㈣、㈤條約定，未如期支付貸款價金視同違約。出賣人於八十五年九月四日委請律師發函催告乙○○於函到五日內繳清貸款及「中庭圍牆」自備款共四九六萬元，該函於八十八年九月四日送達乙○○（一審卷八十六年三月十七日答辯㈡狀被證七），乙○○並未付清上述款項，依民法第二二九條第一、三項之規定，乙○○應於八十五年九月十一日起負遲延責任，迄至八十五年十月二十三日出賣人委託律師所發解除契約信函送達乙○○之前一日（即八十五年十月二十二日）為止（同上一審卷書狀被證十一），遲延日數為四十二日。依上述兩造間契約約定計算乙○○應支付出賣人之遲延利息為二○八三二○元（000000×１／１０００×４２＝(等於)000000）。
㈢懲罰性違約金如以兩造間房地總價七五○萬元之二成計（參一審卷內政部預售屋
買賣契約書範本第二二條），為一五○萬元。綜合前列㈠㈡㈢項金額為0000000元（0000000＋２０８３２０＋0000000＝（等於）0000000），已超過出賣人沒收乙○○已繳價金0000000元，故並無過高之情形。
理 由
一、上訴人乙○○先生在原審先位之訴主張：丙○○及甲○○所負責之亞泰公司（以下簡稱丙○○等）於民國八十四年六月八日分別將坐落台中市○○區○○段六三二之二二號地號面積二三點四二坪（嗣分筆為同段六三二之三二地號）及其上建物即「白．居易」編號Ａ七房屋一棟出賣予伊，土地價金為四百八十七萬五千元，房屋價金為二百六十二萬五千元，合計七百五十萬元。伊已依約給付土地價金一百一十萬元、房屋價金一百二十八萬元、並支付代書規費、外水電接戶費、契稅、火災保險費、預收水電費、預收管理費等共十六萬九千元，合計丙○○等已向伊收取二百五十四萬九千元。詎邱新折等竟違約，擅自於八十五年十一月三十日將上開房地再出售予第三人王銘午，並已辦妥所有權移轉登記，致丙○○等依約應給付伊房地之義務陷於給付不能，依民法第二百五十六條規定，伊自得解除契約，爰以起訴狀繕本送達丙○○等為解除契約之意思表示。則依民法第二百五十九條第一、二款規定，丙○○等自應連帶返還上開已受領之房地價金及預收款。
又丙○○等違約致伊受有不能利用房屋之損害一百四十五萬一千元，亦應負連帶賠償之責。為此先位聲明求為命丙○○等應連帶給付伊二百五十四萬九千元及一百四十五萬一千元暨法定遲延利息之判決。另備位之訴主張：伊並無違約，丙○○等不能單方解約，惟若認丙○○能解除契約，並得請求給付違約金，然依民法第二百五十二條規定，丙○○等沒收之違約金仍屬過高，法院得依法酌減，丙○○等不能沒收伊已繳之全部價金，且伊均預先交付期款之本票，可見伊付款及購買之意願很高，且很有誠意，故依民法第二百五十九條第一、二款規定，丙○○等仍應返還伊所付之前開價金。為此備位聲明求為命丙○○等應連帶給伊二百五十四萬九千元及法定遲延利息之判決。（原審依乙○○之先位聲明判命丙○○等應連帶給付乙○○二百五十四萬九千元及法定遲延利息，其餘部分則駁回乙○○之讀求，兩造分別就敗訴部分聲明不服。）
二、被上訴人丙○○則以:乙○○所列舉之系爭房屋瑕疵，業已修繕完畢，且非重大瑕疵，依約乙○○不得拒絕付款。丙○○等以郵局存證信函催告乙○○依約配合完成貸款手續，如不願貸款，亦應於函到之限期內以現金繳清該款項，然乙○○均未繳款，丙○○等仍於民國八十五年十月二十一日以郵局存證信函對乙○○為解除契約並沒收價金之意思表示，可見本件買賣契約之解除係緣於乙○○之違約所致，並無任何違反誠信可言。原買賣契約既已解除，丙○○等再將系爭房地出賣予第三人自無違約可言。又丙○○等因解除契約另行出售系爭房地所生之損失為二百十一萬五百零二元，再加上懲罰性違約金一百五十萬元，顯見沒收乙○○已繳之價款二百五十四萬九千元，並未過高。況違約金酌減後之返還，係屬不當得利之範疇，要不能使違約金之性質再度回復為價金，因此乙○○備位之訴主張依民法第二百五十九條第一、二款請求返還價金，自無理由等語，資為抗辯。
三、查兩造就上開房地之買賣分別簽訂有土地買賣契約及房屋買賣契約，讓房地總價款為七百五十萬元。乙○○已依給付土地價金一百一十萬元，房屋價金一百二十八萬元，並支付上開代書規費等十六萬九千元，合計二百五十四萬九千元。而丙○○等於民國八十五年十月二十一日曾以台中淡溝郵局存證信函第二七九五號送達乙○○，以乙○○違約拒繳納價金為由，對乙○○為解除系爭房地之買賣契約及沒收所繳價金之意思表示，並於同年十一月三十日將系爭房地寓出賣予第三人王銘午，且於同年十二月十一日辦妥所有權移轉登記予王銘午之事實，有兩造分別提出之上開房地買賣契約，亞泰公司通知乙○○預繳代書費等通知書，土地及建築改良物登記簿謄本，上開第二七九五號郵局存證信函，王銘午與丙○○等簽訂之不動產買賣契約書等影本附卷可稽（參原審卷第十至七十一頁，第一七七至一八一頁、第二○四至二一三頁），兩造亦不爭執，自無疑義。可見丙○○等係於對乙○○解除系爭房地之買賣契約後，始將系爭房地轉賣第三人王銘午無疑。
是本件乙○○依民法第二百五十六條規定解除系爭房地之買賣契約並請求丙○○等返還所收取之前開價金之主張是否有理由，首應審究丙○○等之解除契約行為是否合法有效。
四、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時。依其情形如拒絕自己之給付有違背誠實及信用之方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條定有明文。經查：本件依兩造簽訂之上開房屋買賣契約書第十二條（參原審卷第三十一頁）約定：「㈠甲方（指乙○○）應接乙方（指亞泰公司）通知交屋時間、地點會同辦理交屋手續受領房屋之交付，除本屋有重大瑕疵或顯然不能使用情形外，甲方不得拒絕接受，遲延接受或拒不履行付款義務：：。㈡若甲方未能按乙方通知時間繳付屋款，仍按本約第九條第㈢項處理，如逾滯納十日者。經乙方催告後，十日內仍拒不繳付者視同甲方違約論，依本約第九條第㈣款條文約定辦理之。㈢甲方於受領本房屋時就受領當時所存在之瑕疵或未盡事宜，得列舉要求乙方限期完成修繕，且該瑕疵以修繕後始計算保固期，但因甲方受領遲延或該瑕疵係不可歸責於乙方之事由所致者，不在此限。：：」等語觀之，顯見乙○○除系爭房屋有「重大瑕疵」或「顯然不能使用」情形外，依約不得拒絕付款至明。至交屋時發現之非重大瑕疵則屬交屋後瑕疵修繕及保固期限起算之問題，尚難執為拒絕付款之事由。又由同上房屋買賣契約書第五條第㈡款約定（參原審卷第二十八頁反面）：「甲方如無需乙方代為洽辦或減少貸款而致產生貸款額不足時，其應付給乙方之原預定貸款金額或不足之貸款金額，應於乙方取得建築使用執照並通知甲方辦理過戶時，甲方應於乙方通知七日內將不足之金額一次以現金至乙方指定處繳款。」，及上開土地買賣契約書第五條第㈡款亦約定（參原審卷第十四頁反面）：「甲方如需乙方代為洽辦貸款或減少貸款而產生貸款差額時，其應付給乙方之原預定貸款金額或減少貸款金額，於本基地上之建物使用執照取得時，於乙方通知十五日內一次以現金至乙方指定處繳款。」等語。亦見乙○○如無需丙○○等代為辦埋貸款時，則上開房地買賣契約書中買賣款分期付款表所列之貸款金額（即土地部分為三百七十七萬五千元、房屋部分為一百一十萬五千元），乙○○依約即應於丙○○等取得系爭房屋使用執照並通知乙○○辦理過戶時，於該通知到達後七日或十五日內一次以現金至丙○○等指定處繳付，至當時是否已完成交屋手續則與繳付上開貸款金額間並無同時履行之問題。而亞泰公司係於民國八十五年五月十三日取得系爭房屋使用執照，並於民國八十五年八月間通知交屋前已通知乙○○配合辦理產權移轉登記及貨款手續之事實，有台中市政府工務局中工建使字第○七一四號使用執照及民國八十五年八月六日之驗屋改善工程明細表，丙○○等於民國八十五年八月二十四日寄交乙○○之台中淡溝郵局存證信函第二三○六號等影本在卷可稽（見原審卷第一三九、一四○、一四三頁、本院前審上字第四三一號㈠卷第一一五頁），乙○○就上開書證之真正亦不爭執，自無疑義。又丙○○等於收受乙○○於民國八十五年八月三十日以台中三十三支郵局存證信函第八六號（見原審卷第一四八頁）表示不需代為辦理貸款後，於同年九月四日即以台中淡溝郵局存證信函第二四一九號通知乙○○，催告乙○○應於上開第二三○六號郵局存證信函送達翌日（即民國八十五年八月二十七日）起算十五日內至亞泰公司設於台中市○○路○○○號八樓之一處所繳付上開貸款金額（即合計四百八十八萬元）及中庭圍牆完成之分期款八萬元。（見原審卷第一五五頁至第一六一頁）惟乙○○於收受上開第二三○六號及第二四一九號郵局存證信函後，並未依限至上述處所繳付。嗣丙○○等復於同年九月二十一日再以台中淡溝郵局存證信函第二五四○號催告乙○○應於函到十日內至前述指定處所繳付上開金額；乙○○於同年九月二十三日收受該郵局存證信函，但仍未依限繳付該款項。因此丙○○等於民國八十五年十月二十一日以台中淡溝郵局存證信函第二七九五號對乙○○為解除系爭房地買賣契約及沒收所受領之價金之意思表示，該存證信函並於民國八十五年十月二十三日送達乙○○等情，有上開郵局存證信函及掛號郵件收件回執等影本附卷為憑。（見原審卷第一四三至一八一頁）應屬可信。足證丙○○等上開催告乙○○繳付上開貸款金額及中庭圍牆完成之分期款之行為，核與兩造所簽訂之系爭房地買賣契約之本旨並無不合。至乙○○主張亞泰公司出賣之系爭房屋計有⑴鋁門窗框外緣未打矽力康。⑵室內多處鋁窗下方裂縫滲水，⑶各樓施工洞（俗稱狗洞，即未完工前留作各房屋運送材料之門）施作不良造成裂縫及油漆產生新舊痕，⑷屋頂陽台地坪做整體粉光，⑸頂樓室內樓梯與鄰屋相接之樑邊滲水，⑹木門上、下未磨平油漆，⑺地坪磁磚少部分未滿漿，⑻頂樓陽台隔戶牆新舊縫太明顯，⑼室內平頂有多處裂縫，⑽部分牆面裂縫未修補等瑕疵，則在丙○○等未修補上述瑕疵前，伊自行行使同履行抗辯權，暫不付款云云。惟查系爭房屋於民國八十五年八月六日雙方會同驗屋時，計發現應改善之內容為⑴全部窗角披土油漆⑵二樓後臥室冷氣窗下牆面空心打除重新粉光油漆⑶二樓臥室平頂裂痕補漆⑷室內清洗。⑸室外壁磚清洗。⑹三樓至四樓梯間樑下滲水（因隔Ａ８屋頂後牆未完成之故）⑺三樓後臥室平頂樑、柱角頭滲水（因隔壁戶Ａ８屋頂後牆未完成之故，如Ａ８工程完成後，問題如未改善須負保固之責）⑻一樓後臥室冷氣窗下滲水等項，有乙○○簽立之驗屋改善工程明細表影本在卷可稽（見本院前審上字第四三一號㈠卷第一一五頁），乙○○就上開驗屋改善工程明細表之真正亦不爭執，自無疑義。而該驗屋改善工程明細表所載瑕疵之修繕及更換原有因未滿漿之地磚七十磈所需之費用，合計為七萬三千元（即瑕疵修繕費六二五○○元及七十塊地磚更換費一○五○○元），業據本院前審囑託台灣省築師公會於八十六年十二月十五日派劉龍華建築師及會同兩造當事人，複代理人等到系爭房屋現場鑑定無訛，有該公會八十六年十二月二十六日之房屋鑑定報告書可按（參最高法院外放證物袋內），自屬可信。乙○○空言主張該鑑定報告書之內容不實，委不足採。由此可見，系爭房屋於民國八十五年八月六日驗屋時所存在之瑕疵及嗣後發現有部分地磚未滿漿等情，均屬可修繕補正之事項，實難認係重大瑕疵或顯有使係爭房屋不能使用情事，則依前述兩造所簽訂之買賣契約約定，乙○○尚不得執為拒絕付款之事由。本件最高法院本次發回意旨雖略以：按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。又出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二款規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。查上訴人一再主張，被上訴人建造出售之房屋，缺點重重，況鋁窗下方牆壁裂縫與鄰屋相接樑邊滲水，亞泰公司不為修繕：：：，伊在渠等補正瑕疵前，自得援用民法第二百六十四條同時履行抗辯而暫不付款；無論系爭房屋本身結構不良:：：，即屬重大缺點云云（見原審卷㈠七二頁背面、七三頁；原審卷㈡六八頁）。而系爭房屋於八十五年八月六日雙方會同驗屋時，確發現有三至四樓梯間樑柱下方、三樓後側臥室平頂樑柱角頭、一樓後臥室冷氣窗下方等多處有裂縫滲水情形，復為原審所認定（見原判決二四頁一一至一四行）。
按樑柱為房屋重力支撐之主要結構，攸關整體建物建築完固與使用安全至鉅。上開瑕疵倘係因被上訴人亞泰公司施工缺失致樑柱強度不足而有裂縫所形成，自足影響系爭房屋建築與居住之安全，能否謂非重大瑕疵，即非無疑。果爾，縱認系爭房屋買賣契約第十二條第一款：『除本屋有重大瑕疵或顯然不能使用情形外，甲方不得拒絕接受、遲延接受或拒不履行付款義務』之特約為有效，上訴人仍非不得主張同時履行之抗辯，於被上訴人修繕補正瑕疵前，拒絕給付價金。乃原審未詳查明上開瑕疵致成原因，遽謂此為可修繕非屬重大瑕疵，依特約上訴人不得主張同時履行之抗辯，而為其不利之判決，尚嫌速斷。」云云。惟本院查：
（一）、「按第三審發回更審之案件，下級審應受其拘束者，以關於法律上之見解為
限，至第三審所指示應予調查之點，不過為應行調查之例示，並非限制下級審調查證據之職權，下級審於所指示之外，當然可為別種事實證據之調查。」（最高法院二十年度上字第一四０七號判例要旨參照）。本件乙○○從未主張「三至四樓梯間樑柱下方、三樓後側臥室平頂樑柱角頭、一樓後臥室冷氣窗下等多處有「裂縫」之瑕疵，前揭「驗屋改善工程明細表」上所載之系爭房屋上述部位僅係「滲水」之瑕疵，並非「裂縫」之瑕疵，有該明細表在卷可稽（參本院前審上字第四三一號（一）卷第一一五頁被上訴人亞泰公司等八十六年八月二十七日上訴理由狀上證四，經兩造簽立之「驗屋改善工程明細表」）。矧觀諸本院更審前之八十六年度上字第四三一號判決書第二四頁一一行至一四行亦無系爭房屋上開部位有「裂縫」二字瑕疵之記載，足悉本件發回判決意旨謂系爭房屋上開部位有「裂縫」瑕疵之記載應有誤會，本院基於事實審法院之職權調查審認該部分事實，自得不受其拘束，特此陳明。
（二）、復觀諸前揭「驗屋改善工程明細表」上所載經兩造簽名確認之瑕疵，及八十
六年十二月二十六日經台灣省建築師公會指定建築師鑑定後之鑑定報告書上所載之瑕疵，其工程改善修繕費用含磁磚修補費用總計僅七萬三千元（見卷附鑑定報告書第三、四頁），與乙○○當時未繳之貸款、期款共計四九六萬元（參見一審卷買賣契約書及存證信函），二者相差將近七十倍，其同時履行抗辯權之行使，參諸最高法院七十三年度台上字第一一一四號判決及同院八十六年度台上字第一二五五號判決要旨（參四三一號二審卷八十六年六月十九日上訴狀上證一、二），亦難認為合法。
（三）、又本院觀諸，前揭「驗屋改善工程明細表」上所載經兩造簽名確認之瑕疵，
並無本次最高法院撤銷發回意旨所稱有「裂縫」之瑕疵，因此自無本次最高法院撤銷發回意旨所稱「按樑柱為房屋重力支撐之主要結構，攸關整體建物建築完固與使用安全至鉅。上開瑕疵倘係因被上訴人亞泰公司施工缺失致樑柱強度不足而有裂縫所形成，自足影響系爭房屋建築與居住之安全，能否謂非重大瑕疵」之問題，應無疑義。
（四）、況系爭房屋既已達交屋階段，足見已近全部完工程度，而依上開買賣價款分
期表記載，乙○○縱依約繳付上開貸款金額四百八十八萬元及中庭圍牆完成期款八萬元後，亦尚有「土地過戶完成」及「交屋」之期款各八萬元，合計十六萬元未繳，顯見該最後二筆未催繳之期款即足抵付上開修繕費用至明。
是丙○○等於前述催告乙○○繳付上開貸款金額及中庭圍牆完成之期款時。縱令有未將上開瑕疵完全修補完畢情事，乙○○依法亦不得拒絕給付上開四百九十六萬元之價款。蓋上開瑕疵之修繕費用僅七萬三千元，而乙○○竟拒絕自己四百九十六萬元之對待給付，顯有違誠信原則，自為法所不許。況系爭房屋之上開瑕疵於民國八十五年九月底以前即已修繕完畢，業據證人王銘
午、孫璀瑞證述在卷（參原審卷第二六三至二六四頁，本院前審上字第四三一號㈠卷第一二三至第一二五頁，參以乙○○於民國八十五年九月六日之台中法院郵局存證信函第五七五八號中尚表示系爭房屋尚有裂縫及滲水等多項缺失，（見原審卷第一六二至一六四頁），嗣於同年九月二十四日同上郵局存證信函第六○八七號中即僅言及土地建物面積有無足夠之問題（按土地及建物之面積於訴訟中並無爭執）未再表示系爭房屋之上開瑕疵尚有未修復情事（見原審卷第一七三至一七六頁），益證王銘午、孫璀瑞所言非虛，堪予採信。乙○○所提系爭房屋瑕疵之狀況相片所載日期為民國八十五年八月二日（即一九九六年八月二日）（見原審卷第二三七至二四二頁），另證人林大村陪同乙○○前往查勘系爭房屋之時間，林大村於本院前審上字第四三一號及原審均証稱無法記住確實之時間云云，另律師劉喜係乙○○本件訴訟之訴訟代理人，其雖曾於民國八十五年九月三十日陪同乙○○前往系爭房屋會勘，然並無任何證據足資證明當時系爭房屋之瑕疵尚有何項未修繕情事，自難依劉喜律師之陳述。遽認乙○○主張民國八十五年九月三十日會勘時系爭房屋尚有瑕疵未修繕之事實為真正，自不可採。另乙○○於上開第八六號郵局存證信函中要求丙○○等攜帶完工執照及產權文件證明至乙○○處完成買賣手續收取現金一節，顯與兩造所簽訂之上開買賣契約之本旨不符，另乙○○所提出用以支付上開貸款金額之保證責任台中市第三信用合作社支票二紙。其票載日期為民國八十五年十一月二十八日（見原審第二七五頁），顯係在丙○○等對乙○○為解約後向合作社所買之保證支票。是乙○○執上開郵局存證信函及支票主張其有付款之誠意，並無違約情事云云，實難認為有理由。又兩造所簽訂之系爭房屋買賣契約書中第十二條第㈠款有關「除本屋有重大瑕疵或顯然不能使用情形外，甲方不得拒絕接受，遲延接受或拒絕不履行付款義務」之約定，因有同條第㈢款「甲方於受領本房屋時就受領當時所存在之瑕疵或未盡事宜，得列舉要求乙方限期完成修繕，且該項瑕疵以修繕後始計算保固期。」之約定，顯見出賣人並無免除瑕疵擔保。況民法第二百六十四條第二項亦規定拒絕自己之給付不得違背誠信原則，由此可見上開第十二條第㈠款之約定，實難認對消費者有顯失公平情事，因此乙○○引消費者保護法第十一條、第十二條主張該條款無效，洵屬無據，不足採信。綜上所述，本件乙○○於邱新折等取得系爭房屋使用執照並通知乙○○辦理過戶時，於丙○○等以前開郵局存證信函催告期限繳付上開貸款金額及期款後，拒絕給付該款項為無理；丙○○等抗辯稱乙○○未依期限繳付該貸款金額及期款即屬違約云云，洵屬有據，堪予採信。從而丙○○等於民國八十五年十月二十一日以前開第二七九五號存信函（參原審卷第一七七至一八一頁）對乙○○為解除系爭房地之買賣契約之意思表示。自屬合法有效。而兩造間就系爭房地之買賣契約既經合法解除，則丙○○於解除後將系爭房地再出賣予第三人王銘午，並辦妥所有權登記。自無民法第二百二十六條規定因可歸責於債務人之事由，致給付不能情事。因此，乙○○主張丙○○等有民法第二百二十六條規定給付不能情事。依同條第二百五十六條規定解除契約，並本於同法第二百五十九條第一、二款規定請求丙○○等連帶返還所受領之二百五十四萬九干元，並賠償乙○○不能利用系爭屋之損失一百四十五萬一千元於法未合，難予准許。原審就上開返還二百五十四萬九千元部分，為乙○○勝訴之判決。尚有未洽，邱新坑等上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由。又此部分乙○○假執行之聲請，已失所附麗，應一併駁回。另乙○○請求丙○○等連帶給付一百四十五萬一千元部分，原審為乙○○敗訴之判決並駁回該部分假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結果一致，亦應予維持，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無埋由。
五、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第二百五十二條所明定。惟依兩造所訂之上開土地買賣契約書第四條中段約定（參原審卷第十六頁正面）丙○○因乙○○違約而解除契約時，「乙方（指丙○○）並沒收甲方（指乙○○）已繳之全部價款作為重新出售該土地所需各項費用及稅捐之抵償及損害賠償和懲罰性違約金。」，另房屋買賣契約書第九條㈣款亦約定（參原審卷第三十頁反面）「乙方（指亞泰公司）並沒收甲方已繳全部價款作為重行出售本戶房屋所需各項費用及稅捐之抵償及損害賠償和懲罰性違約金。」等語，顯見丙○○等向乙○○所受領之上開二百五十四萬九千元價金及預收款，業因丙○○等向乙○○合法解除契約並表示沒收後，已依上開契約之明示將之移作違約金無疑，上開款項顯已變更原為價金之性質，即不能使違約金之性質再回復為價金。而請求法院酌減違約金後，將酌減後金額請求返還，係屬不當得利之範疇（參本院前審上字第四三一號㈢卷第四三頁所引最高法院八十一年度台上字第二五○○號判決）。本件乙○○備位聲明主張縱丙○○等可請求給付違約金，請法院依法酌減丙○○等過高違約金之約定，則丙○○等亦不能沒收乙○○已繳之全部價金，故丙○○等依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，仍應返還乙○○所付價金云云，顯見乙○○備位聲明請求，丙○○等連帶返還乙○○二百五十四萬九千元，乃屬丙○○等受領之價金，而非經法院酌減後之違約金至明。而丙○○等所受領之上開價金已因契約合法解除後變為違約金性質，已如前述，因此乙○○備位聲明主張依民法第二百五十九條第一、二款規定請求丙○○等連帶返還二百五十四萬九千元價金及遲延利息，於法末合，難予淮許。雖本次最高法院撤銷發回意旨另以「次按約定之違約金額過高者，法院得核減至相當之金額，就此超過部分之違約金，除係買受人自願任意給付者外，於契約解除時，買受人非不得請求返還。
原審就上訴人備位聲明部分，並未審酌量定被上訴人全數沒收已付價金充作違約金額是否過高，應否核減，即認該價金性質已更易為違約金，於契約解除時，買受人不得依民法第二百五十二條、第二百五十九條第一、二款等規定請求返還，亦有可議。」云云。惟本院查：
（）乙○○並未舉證證明違約金過高：按當事人約定違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條之規定減至相當之數額，惟其約定是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此利己抗辯負舉證之責，法院並應以就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益為準據，予以衡量（最高法院五十七年度台上字第三四九七號判決要旨）。是以本件乙○○自應先就違約金過高之事實負舉證責任，否則空言主張違約金過高，即無可採。
（）本件出賣人沒收乙○○已繳價金為違約金，並無過高之情形：查兩造間土地契約書第四條中段約定，乙方（即出賣人丙○○）解除契約時，「乙方並沒收甲方已繳之全部價款作為重新出售該土地所需各項費用及稅捐之抵償及損害賠償和懲罰性違約金」（見一審卷起訴狀證一）；又兩造間房屋契約書第九條㈣款亦約定，乙方（即出賣人亞泰公司）解除契約時，「乙方並沒收甲方已繳全部價款作為重行出售本戶房屋所需各項費用及稅捐之抵償及損害賠償金和懲罰性違約金」（見一審卷起訴狀證二），可知出賣人解除契約時，依上述契約約定本得沒收乙○○已繳價款抵償下列損失：㈠重行出售系爭房屋土地之各項費用及稅捐；㈡損害賠償金；㈢懲罰性違約金。本件出賣人解除房地買賣契約，並依上開約定沒收乙○○已繳價金新台幣0000000元，抵充下列重行出售本件房地之損失、損害賠償金及懲罰性違約金，並無過高之情形：
１、重行出售本件房地之損失共計0000000元：（⒈）本件出賣人為出賣座落台中市○○區○○段土地上「白．居易」社區（以
下稱本社區）二十三戶房地，將本社區房地委託全立開發有限公司（以下稱全立開發公司）廣告企劃銷售，有廣告企劃行銷合約書可證（四三一號二審卷八十七年五月二十日辯論意旨續狀上證六），出賣人因此累計支出之遞延銷售費用新台幣一○、二六一、二六二元，有亞泰公司資產負債表其他流動資金項下支列之「遞延銷售費用」之金額可稽（同上二審卷書狀上證七）。上開遞延銷售費用包括：⑴佣金（含超價款）之支出六、五六
一、四四○元，亦有資產負債表中「遞延銷售費用變動明細」支列之金額、全力開發公司開立之發票四張及佣金、超價款計算明細表各一份可考（同上二審卷書狀上證八）。其中因銷售予乙○○座落台中市○○區○○段六三二之二二地號土地及其上之本社區編號Ａ柒號房屋，所支出之佣金（含超價款）為四一六、六四○元，有計算表可稽（同上二審卷書狀上證八第四頁）。⑵其他銷售費用（即前述上證八「遞延銷售費用變動明細」中除「佣金」以外之支出項目，如廣告費等）為三、六九九、八二二元（00000000－0000000＝0000000）
，以二十三戶平均攤提該項支出，每戶支出之金額約為一六○、八六二元（0000000÷２３＝１６０８６２，小數點四捨五入）。合計⑴、
⑵因銷售本件房屋所支出之遞延銷售費用為五七七、五○二元（000000＋１６０８６２＝５７７５０２）。
（⒉）出賣人於解除二造之買賣契約後，將本件房地另行出售第三人王銘午，售價
伍佰玖拾陸萬柒仟元，有不動產買賣契約書、存摺影本及發票三紙可證（同上二審卷書狀上證九），並經證人王銘午於本院作證時證稱屬實，與出售予乙○○之售價柒佰伍拾萬元（見一審卷起訴狀證一、二），兩者差價達壹佰伍拾參萬參仟元（0000000－0000000＝0000000）。
（⒊）小計上述⒈⒉之金額為0000000元（000000＋0000000＝0000000）。
２、損害賠償金（解約前遲延給付價金之利息損失）計二○八三二○元：依兩造間土地契約書第四條及房屋契約書第九條約定，乙○○違約遲延支付價金每逾一日應加付自備款千分之一滯納金；該二份契約書附件㈠代辦貸款委託書第
㈣、㈤條約定，未如期支付貸款價金視同違約。出賣人於八十五年九月四日委請律師發函催告乙○○於函到五日內繳清貸款及「中庭圍牆」自備款共四九六萬元，該函於八十八年九月四日送達乙○○（參被上訴人一審卷八十六年三月十七日答辯㈡狀被證七），乙○○並未付清上述款項，依民法第二二九條第一、三項之規定，乙○○應於八十五年九月十一日起負遲延責任，迄至八十五年十月二十三日出賣人委託律師所發解除契約信函送達乙○○之前一日（即八十五年十月二十二日）為止（同上一審卷書狀被證十一），遲延日數為四十二日。依上述兩造間契約約定計算乙○○應支付出賣人之遲延利息為二○八三二○元（000000×１／１０００×４２＝２０８３２０）。
３、懲罰性違約金如以兩造間房地總價七五○萬元之二成計（參一審卷內政部預售屋買賣契約書範本第二二條），為一五○萬元。
綜合前列1、2、3、項金額為0000000元（0000000＋２０８３２０＋0000000＝0000000），已超過被上訴人丙○○、亞泰建設有限公司、甲○○即出賣人沒收上訴人乙○○即買受人已繳價金0000000元，故並無過高之情形。
綜上所論，本院認被上訴人丙○○、亞泰建設有限公司、甲○○即出賣人沒收上訴人乙○○即買受人已繳價金0000000元充作違約金，並無過高之情形。
因此上訴人乙○○備位聲明主張依依民法第二百五十九條第一、二款規定請求被上訴人丙○○、亞泰建設有限公司、甲○○等連帶返還0000000元價金及遲延利息，於法不合，自難准許，乙○○備位之訴應予駁回，其此部分假執行之聲請亦應一併駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，即無再予審酌之必要，附此敘明之。
據上論結：本件上訴人乙○○之上訴為無理由，上訴人丙○○、亞泰建設有限公司、甲○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
~B 書記官 陳美利中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日
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