臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上更㈠字第二號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 黃燕光 律師被 上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號
乙○○ 住南共 同訴訟代理人 詹文凱 律師右當事人間請求塗銷抵押登記事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十七日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第二二八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人甲○○、乙○○間，於上訴人所有坐落台中縣太平市○○路第二七之一六一號建地面積○‧○○○七公頃，權利範圍全部，及同地段第二七之九二地號建地面積○‧○○六六公頃，權利範圍全部。又上開第二七之九二地號上建物建號五四五號即門牌台中縣太平市○○路○號，本國式加強磚造三層樓房，面積一六二‧○二平方公尺，權利範圍全部，於民國七十八年一月十二日以霧字第一○七五號申請台中縣霧峰地政事務所，於民國七十八年一月十六日，以設定為原因，所為權利價值新台幣（以下同）貳佰萬元，存續期間自七十八年一月十二日至八十年一月十二日止之抵押權設定行為，及於民國八十二年十月十八日，以霧字第一四一一二五號，申請台中縣霧峰地政事務所，於民國八十二年十月三十日，所為權利價值叁佰萬元之抵押權權利價值變更行為，均應予撤銷。
被上訴人甲○○所為前項所載之抵押權設定登記，及抵押權權利價值變更登記均應予塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠據被上訴人甲○○於上訴人自訴被上訴人等詐欺案件（臺中地方法院八十五年度
自字第一二六五號）中以「丙○○自民國七十七年八月三十一日起至同年十二月底止，共向被上訴人甲○○借用新台幣二百萬元，由甲○○交付予丙○○，丙○○為擔保上開借款，乃交付以其妻即被上訴人乙○○為發票人，票號○七八七五五號，發票日七十八年一月十二日，金額二百萬元整之本票乙紙予甲○○（換言之此二百萬元部分丙○○係交付本票供作借款之憑證，被上訴人甲○○於八十五年十一月五日庭訊時，曾謂丙○○借款金額至二百萬元時曾書立借據予被上訴人甲○○，即係指此供作借款憑據之本票而言）並將被上訴人乙○○名義所有之上開系爭房地設定抵押權予被上訴人甲○○。嗣於八十二年九月二十三日，丙○○又向甲○○借一百萬元，款項由被上訴人甲○○交付予丙○○，而丙○○為擔保此項借款，除交付以其妻即被上訴人乙○○名義立據之借據乙紙外，並再以上開不動產設定抵押權予被上訴人甲○○，即變更抵押權擔保之債權為三百萬元。」等語為辯，有被上訴人於該案件所提出之答辯狀可據（參閱本件鈞院前審八十七年度上字第一八九號八十七年五月十三日準備書狀附證一）由前揭被上訴人甲○○在刑事案件之陳述可知，本件被上訴人甲○○、乙○○間實際上完全無借貸關係存在，被上訴人乙○○將系爭房地設定抵押權及變更權利價值予被上訴人甲○○，實係因丙○○向被上訴人甲○○借款，由丙○○提供其所有，而以其妻即被上訴人乙○○名義登記之系爭不動產設定抵押權，資為擔保，因該不動產係以被上訴人乙○○之名義登記所有權，故其設定抵押權行為，外觀上自係以被上訴人乙○○之名義與被上訴人甲○○為之，惟被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間之設定抵押權及價值變更行為，因系爭不動產之真正所有權人為丙○○，真正之債務人亦係丙○○，被上訴人乙○○與甲○○間並無借貸之債權債務關係，據前述甲○○於刑事案件之陳述，其以乙○○之名義與甲○○設定抵押權及變更權利價值之行為，實無異丙○○、乙○○與甲○○本於共同意思所為，依民法第二百四十四條第一項之規定，及最高法院五十一年台上字第三五二八號判例（按就舊有債務提供擔保設定抵押，性質上仍與無對價關係之無償行為相當，或對於現有債務，再設定抵押權以供擔保者，其債務人設定抵押權之行為，既已不復有所得，即無對價關係，自屬無償行為，如有害及債權者，債權人得依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請法院撤銷之）上訴人自得對於前揭無償並有害於上訴人債權之行為行使撤銷訴權，撤銷其抵押權設定及權利價值變更等行為，並據以塗銷抵押權登記及權利價值變更登記，以保債權人即上訴人之權益。
㈡按民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續
中以妻之名義在同日以前取得不動產，於民法親屬編施行法第六條之一於民國八十五年九月六日修正生效一年後，該不動產仍以妻之名義登記者，始適用民國七十四年民法親屬編修正後之一千零十七條之規定，反之不符前述情形者，該不動產仍屬夫之所有，茲查本件被上訴人乙○○與其夫丙○○係於民國七十四年六月四日前結婚，且係適用聯合財產制之夫妻，本件前開各筆不動產亦係於彼等婚姻關係存續中，民國七十四年六月四日前取得，其屬丙○○所有無疑。再查上開不動產係於民國八十三年間即為丙○○之債權人丁○○即本件上訴人聲請強制執行查封，嗣後並由上訴人丁○○承受，被上訴人乙○○之夫丙○○於上開不動產查封之時，係在上開施行法第六條之一生效前，即因強制執行而喪失其對本件系爭房地之處分權，自無從為移轉或名義變更，況至上訴人承受取得各該不動產所有權之時，前述民法親屬編施行法第六條之一尚未修正公布，故本件各筆不動產其所有權屬丙○○，無庸置疑。況查上開不動產經丙○○之債權人即本件上訴人聲請強制執行查封，以至執行完畢，其登記名義人即被上訴人乙○○即未提出任何異議，亦從未依強制執行法之規定提起第三人異議之訴，主張各該房地為其所有，故其所有權屬丙○○而非乙○○至明。
㈢依上訴人對丙○○取得債權並經法院判決勝訴確定之時有效之法律，系爭房地雖
登記為其妻即被上訴人乙○○之名義所有，惟其真正之所有權人仍為夫丙○○，其夫、妻二人及被上訴人甲○○間，以共同意思設定抵押權及變更權利價值，其債權債務縱屬真實，亦有損害債權人即上訴人之權利，況其實並無債權債務存在，而以其妻之名義即被上訴人乙○○設定抵押權予被上訴人甲○○，雖其登記簿上登記乙○○為債務人，然依據被上訴人甲○○於前述刑事案件之答辯陳述，二被上訴人彼此間並無任何借貸關係存在，而該刑事案件答辯縱屬實在，亦僅係存在於丙○○與被上訴人甲○○之間，先有債務而後設定抵押權之無償行為，其仍係以丙○○之財產，擔保丙○○之債務，其行為顯已害到其他債權人即上訴人對其債權公平受償之權利，若以登記名義人妻非上訴人之債務人（該不動產之為丙○○所有，不但法律上無疑義，況執行查封拍賣時妻之乙○○亦從未提出第三人異議之訴，或其他任何異議，即無爭執，可見乙○○僅為登記名義人而已），而謂不得適用民法第二百四十四條撤銷訴權之規定，撤銷上開設定抵押權及變更權利價值之行為，任其侵害上訴人之權利，豈為法理之平等語。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠本件系爭抵押權確實因被上訴人間借貸擔保而設定，此點在上訴人提出之刑事自
訴案件中已調查清楚，並為被上訴人等無罪之判決，證明被上訴人無逃避強制執行或損害債權之情形。
㈡上訴人於刑事自訴案件中未明事實，誣指被上訴人間為父母子女關係，以支持其
詐害債權之主張，惟其指述毫無依據，被上訴人間雖為親屬，但關係未若上訴人主張之密切，足證上訴人之主張之無據。
㈢上訴人引援最高法院五十一年台上字第三五二八號判例指系爭抵押權屬無償詐害
行為。惟本件抵押權之設定，均在債權發生後即時為之，時間上緊接，與判例意旨內容有所不同。且一般民間借貸，均是先交付借款或先有債權後再辦理抵押權，如不顧及其借貸及設立時間之緊接性，及二者之關聯性，僅以發生先後認定，則大部分私人間之抵押權均將遭撤，豈是民法物權編中設有抵押權之本意﹖㈣本件關於被上訴人丙○○部分業已確定。則上訴人主張因其為丙○○之債權人而
撤銷乙○○與甲○○間之抵押權，其權利上之關聯即已喪失。上訴人如無法說明其與乙○○、甲○○間有何法律關係，即無提起本件訴訟之資格。
㈤上訴人主張依抵押權設定當時之法律規定，雖系爭不動產之產權登記為乙○○所
有，但真正所有權人應為丙○○，故其得以丙○○債權人名義撤銷抵押權之設定。惟抵押權屬擔保物權，其設定義務人與主債務人非必須同一。縱該不動產為丙○○所有，但其願意供乙○○為擔保，亦非法所不許。系爭抵押權之債務人為乙○○，而非丙○○，民法第二百四十四條規定中，所指「債務人」與「詐害行為主體」應屬同一人，則上訴人為丙○○債權人，何能對乙○○之設定擔保行為撤銷等語。
理 由
一、本件上訴人主張：已判決確定之被上訴人丙○○負欠伊新台幣（下同）一千一百四十一萬元債務未償，而就丙○○所有，登記為其妻即上訴人乙○○名下之坐落台中縣太平市○○路段第二七之一六一號建面積○點○○○七公頃、第二七之九二號建面積○點○○六六公頃，及第二七之九二號地上建號五四五號面積一六二點○二平方公尺，門牌台中縣太平市○○路○號之本國式加強磚造三層樓房（下稱系爭房地）聲請強制執行（臺灣臺中地方法院八十三年度民執四字第三一五四號執行事件），並承受取得系爭房地所有權，承受時系爭房地即設有抵押權人為被上訴人甲○○，權利價值二百萬元，存續期間自民國七十八年一月十二日至八十年一月十二日止，登記日期七十八年一月十六日之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，及系爭抵押權權利價值變更為三百萬元，登記日期八十二年十月三十日之變更登記（下稱變更登記）。惟系爭抵押權設定及變更登記，係丙○○為避免伊執行及損害伊債權，與其姪女甲○○、妻乙○○所為之通謀虛偽意思表示，其間並無借貸關係存在，所為之債權及物權行為均屬無效。伊得本於所有權請求塗銷系爭抵押權及變更登記。倘認被上訴人間之借貸關係存在，然其間之借貸行為係七十七年間陸續發生，至七十八年一月十六日始設定抵押權，嗣八十二年九月間再借貸一百萬元，並於同年十月三十日為變更登記，亦屬民法第二百四十四條第一項之無償詐害行為，伊亦得行使撤銷訴權，撤銷系爭抵押權設定行為與權利價值變更行為，並請求塗銷系爭抵押權及變更登記。爰先位聲明求為：命甲○○塗銷系爭抵押權及變更登記（此部分經三審判決上訴人敗訴確定）。
備位聲明：求為撤銷被上訴人間之系爭抵押權設定行為與權利價值變更行為，並命塗銷系爭抵押權及變更登記之判決。
二、被上訴人則以：上訴人就其所主張之虛偽意思表示及無償詐害行為等事實，均未能舉證證明；縱認伊有詐害行為，惟上訴人於八十五年十月三日即以相同事實，向刑事法院自訴伊偽造文書、詐害債權時，即知有撤銷之原因，其於八十六年十月二十四日提起本件訴訟，行使撤銷權，已逾一年之除斥期間等語，資為抗辯。
三、查上開系爭不動產原為丙○○所有，以其妻即被上訴人乙○○之名義登記所有人。嗣因原審法院民國八十三年度民執四字第三一五四號強制執行事件，執行該不動產，上訴人因給付違約金事件，對丙○○執有一千一百四十一萬元之債權，而參與該執行事件之分配，因原執行聲請人與丙○○部分解決，上訴人乃聲請繼續執行，因無人應買，上訴人即予承受，於承受時即有前揭系爭第二順位抵押權設定登記及抵押權權利價值變更登記，其抵押權金額為三百元，抵押權人為被上訴人甲○○。而甲○○嗣於上訴人承受多年後，始於民國八十五年九月間，聲請拍賣系爭不動產等情，為兩造不爭之事實，並有土地、建物登記簿謄本、債權憑證，民事拍賣抵押物裁定等在卷可稽。
四、按民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，於民法親屬編施行法第六條之一於民國八十五年九月六日修正生效一年後，該不動產仍以妻之名義登記者，始適用民國七十四年民法親屬編修正後之一千零十七條之規定，反之，不符前述情形者，該不動產仍屬夫之所有，查本件被上訴人乙○○與其夫丙○○係於民國七十四年六月四日前結婚，且係適用聯合財產制之夫妻，系爭各筆不動產亦係於伊等婚姻關係存續中，民國七十四年六月四日前取得，應屬丙○○所有。又上開不動產係於民國八十三年間即為丙○○之債權人即上訴人聲請強制執行查封，嗣後並由上訴人承受，被上訴人乙○○之夫丙○○於上開不動產查封之時，係在上開施行法第六條之一生效前，即因強制執行而喪失其對本件系爭房地之處分權，自無從為移轉或名義變更，況至上訴人承受取得各該不動產所有權之時，前述民法親屬編施行法第六條之一尚未修正公布，故系爭不動產其所有權屬丙○○，無庸置疑。況上開不動產經丙○○之債權人即本件上訴人聲請強制執行查封，至執行完畢，其登記名義人即被上訴人乙○○均未提出任何異議，亦從未依強制執行法之規定提起第三人異議之訴，主張各該房地為其所有，故其所有權屬丙○○而非乙○○至明。
五、雖被上訴人辯稱系爭抵押權確實因被上訴人間借貸擔保而設定，此點在上訴人提出之刑事自訴案件已調查清楚，並為被上訴人等無罪之判決，證明被上訴人無逃避強制執行或損害債權之情形云云。惟據被上訴人甲○○於上訴人自訴被上訴人等詐欺案件（臺中地方法院八十五年度自字第一二六五號）中以「丙○○自民國七十七年八月三十一日起至同年十二月底止，共向被上訴人甲○○借用新台幣二百萬元，由甲○○交付予丙○○，丙○○為擔保上開借款，乃交付以其妻即被上訴人乙○○為發票人，票號○七八七五五號，發票日七十八年一月十二日，金額二百萬元整之本票乙紙予甲○○（換言之此二百萬元部分丙○○係交付本票供作借款之憑證，被上訴人甲○○於八十五年十一月五日庭訊時，曾謂丙○○借款金額至二百萬元時曾書立借據予被上訴人甲○○，即係指此供作借款憑據之本票而言）並將被上訴人乙○○名義所有之上開系爭房地設定抵押權予被上訴人甲○○。嗣於八十二年九月二十三日，丙○○又向甲○○借一百萬元，款項由被上訴人甲○○交付予丙○○，而丙○○為擔保此項借款，除交付以其妻即被上訴人乙○○名義立據之借據乙紙外，並再以上開不動產設定抵押權予被上訴人甲○○，即變更抵押權擔保之債權為三百萬元。」等語為辯，有被上訴人於該案件所提出之答辯狀可據（見本院前審八十七年度上字第一八九號八十七年五月十三日準備書狀附證一），按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例參照）。依被上訴人上開之陳述，本件借貸關係係存在於丙○○與被上訴人甲○○之間，其借款均係在民國七十七年間陸續借貸，即在七十八年一月十六日系爭抵押權設定登記之前多次借貸，至七十八年一月十六日始設定抵押權，嗣於八十二年九月間再借一百萬元，於同年十月三十日為抵押權權利價值變更登記，揆諸前揭判例意旨，自有害及上訴人之債權。上訴人自得訴請被上訴人等之抵押權設定行為及權利價值變更行為，並請求塗銷該項抵押權設定登記及抵押權權利價值變更登記。
六、又被上訴人抗辯，行使民法第二百四十四條之撤銷權，依同法第二百四十五條之規定，自債權人知有撤銷之原因時起，因一年間不行使而消滅，並以上訴人於民國八十五年十月三日，就本件事實向一審法院提起偽造文書及詐害債權刑事訴訟自訴，至民國八十六年十月二十四日始提起本件訴訟，已逾法定之一年除斥期間云云，惟查該刑事自訴案件固係在八十五年十月三日提起，但因被上訴人等於刑事案件審理中之民國八十五年十一月五日，自承其所謂之借貸係自民國七十七年陸續借貸，即於民國七十八年本件抵押權設定登記之前，多次借貸，累計達二百萬元，因金額龐大，為有所保障，於七十八年一月十六日始設定抵押權登記，嗣後於八十二年九月間再借一百萬元，於同年十月三十日，為抵押權權利價值變更登記，有前開刑事案筆錄被上訴人刑事答辯狀可稽，上訴人因被上訴人在刑事案件所為上開供述，始知其係先有陸續借貸，而後就其舊債權設定抵押權之事實，此時為民國八十五年十一月五日，而本件上訴人八十六年十月二十四日在原審提起本件訴訟，顯尚未逾一年之除斥期間。被上訴人執此抗辯，亦無可成立。
七、綜上所述，上訴人請求撤銷被上訴人等之抵押權設定行為及權利價值變更行為，並求為塗銷抵押權設定及權利價值變更登記自屬正當。原審法院就此部分疏未詳究，遽予駁回之判決，自欠允當。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，應認為有理由。
八、據上論斷，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳 照 德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳 成 泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林育德中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｏ