臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上更㈠字第二五號
上 訴 人 俊聯建設股份有限公司法定代理人 曾光久被上訴人 甲○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十八日臺灣臺中地方法院八十四年度訴字第二八三號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄（經本院前審判決廢棄命上訴人給付超過新臺幣壹佰伍拾伍萬伍仟元及自民國八十四年二月十六日起算利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，並已確定部分除外）。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，及發回前第三審之訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人於應訴時為楊連卿，上訴後變更為劉甫欽，嗣變更為曾光久，已於八十六年十二月十二日為變更登記，有台灣省政府建設廳函及上訴人變更登記事項卡足稽，已據上訴人法定代理人曾光久依法聲明承受訴訟（見本院前審卷第二宗一五七至一五九頁），核無不合，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴以其向上訴人購買之攤位顯有減少通常效用之瑕疵，並有滅失或減少契約預定效用之瑕疵為由，依民法第三五九條規定解除契約，請求上訴人返還已付之價款新台幣（下同）三百十一萬元及法定遲延利息；並第一預備聲明主張如法院認解約有失公平，則依民法第三五九條規定，請求減少價金；再第二預備聲明主張如法院認被上訴人之解約不生效力，而上訴人之解約生效，則上訴人沒收被上訴人已繳之價款三百十一萬元作為違約金，顯然過高．爰依民法第二五二條違約金酌減之法律關係，認上訴人只可沒收十九萬元訂金，請求上訴人返還二百九十二萬元及法定遲延利息。案經第一審以上訴人出售之攤位顯無法合理適當經營精品名店，具有滅失或減少契約預定效用之瑕疵為由，認被上訴人之解約依法有據，而依被上訴人先位訴之聲明判決上訴人全部勝訴，上訴人不服上訴，本院前審八十五年上字第四五號判決雖認被上訴人之解約於法無據，亦因不得行使物之瑕疵擔保請求權，而不得行使減少價金請求權，故減少價金亦屬無據，另上訴人之解約為有理由，惟同時認上訴人沒收上訴人已繳之價款三百十一萬元作為違約金，顯然過高，因而依民法第二百五十二條規定酌減違約金為一百五十五萬五千元，判決上訴人應返還上訴人一百五十五萬五千元及法定遲延利息；上訴人及被上訴人均不服，上訴最高法院，案經最高法院八十九年台上字第四八七號裁定駁回被上訴人之上訴，另以八十九年台上字第四八六號判決認本院前審未令被上訴人繼續舉證為系爭攤位之鑑估，以查明上訴人解除契約後再行出售之差價損失，率認違約金應酌減一百五十五萬五千元，為原判決不當云云，廢棄本院前審判決，發回本院，從而本件關於被上訴人先位聲明、第一備位聲明及第二備位聲明中上訴人應返還上訴人超過一百五十五萬五千元部分，業經法院判決，茲應審究者，僅為被上訴人第二備位聲明中，請求上訴人返還一百五十五萬五千元是否適當，亦即違約金由三百十一萬元酌減為一百五十五萬五千元是否適當之問題。而本件原審既係判決上訴人應全數給付被上訴人三百十一萬元及利息，則被上訴人在原審係全部勝訴，且經最高法院部分發回後，未確定之一百五十五萬五千元及利息部分當回復至原審所判上訴人敗訴之狀態，故僅上訴人得聲明不服，殊無由被上訴人對原審判決聲明不服之可能，是以本件應以俊聯建設股份有限公司為上訴人，買受人甲○○為被上訴人方為正當，不因當事人之主張有誤而受影響，故依兩造之陳述內容，並依本院前審兩造之聲明為準，先此敘明。
三、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）七十八年十月二十六日向上訴人購買坐落台中市○區○○○段第六六三－六七五地號等十五筆土地上命名為「中港俊國」第三樓編號七十二、七十三之攤位（以下稱系爭攤位），面積共一三‧四二坪，連同土地持分，總價六百四十萬元，伊均按期繳款，迄已繳納三百十一萬元，惟於最後辦理交屋貸款階段，伊發現所購之上開攤位實際使用面積竟祇五坪多，公共設施比例高達百分之六十以上，攤位面積過於狹小，顯有減少通常效用之瑕疵，況因公共設施比例高達百分之六十以上，伊實際使用面積僅五坪，而房地買賣價金為六百四十萬元，亦即一坪以高達一百二十八萬元買受，衡情顯屬過高，自亦有不能達通常效用之瑕疵。且伊向上訴人購買者為三樓精品名店之攤位，依通常交易觀念，自應使攤位具有經營精品名店之價值及效用，然今一攤位只有二坪多，顯無法達到契約約定經營精品名店之價值及效用，該買賣標的物自亦有滅失或減少契約預定效用之瑕疵存在。基此，伊乃於八十三年七月十二日以買賣標的物有瑕疵為由，通知上訴人解除買賣契約，並催告上訴人於文到五日內返還伊所繳價金及利息，上訴人於八十三年七月十三日收受後未為回覆，依民法第二百五十九條規定，買賣契約解除後，上訴人應負回復原狀之義務，上訴人自應返還伊所繳價金等情，求為㈠先位聲明部分：命上訴人給付伊三百十一萬元，及自八十三年七月十九日起至清償日止之法定遲延利息之判決；㈡第一備位聲明部分：如認伊解約有失公平，則依民法第三百五十九條規定，伊亦得請求減少價金，以一般公共設施比例多在百分之三十左右計算，伊應得之實際使用面積為九．三九四坪，而目前實際使用面積為五坪，故伊少得四．三九四坪，而伊購買系爭二攤位時一坪單價為四七．六九萬元，本件買賣標的物應減少價金二百零九萬元；另由於攤位面積過小，無法為正常之經營，減少價值一百萬元，本件買賣標的物計應減少價金三百零九萬元，而本件買賣標的物總價為六百四十萬元，扣除應減少之價金三百零九萬元，餘三百三十一萬元，伊已繳三百十一萬元，故伊僅須再繳二十萬元即得要求上訴人將買賣標的物移轉登記，為此，求為命上訴人應於伊給付二十萬元之同時，將「中港俊國」三樓編號七十二、七十三號攤位之所有權移轉登記予伊之判決（至主張上訴人如已將上開二攤位轉賣移轉登記予他人，則伊應得請求給付不能之損害賠償，即請求所受損害三百十一萬元加計法定遲延利息部分，業經撤回）；㈢第二備位聲明部分：再退步言，如認上訴人之解約已生效力，上訴人得依兩造間簽訂土地預定買賣契約書第九條第一項及房屋預定買賣契約書第十四條第一項之約定，沒收伊已繳之價款作為違約金，則此違約金額（三百十一萬元）之約定亦屬過高，上訴人最多應祇沒收訂金十九萬元即可，餘款二百九十二萬元應返還予伊，依民法第二百五十二條違約金核減之規定，本於不當得利返還請求權，求為命上訴人應給付伊二百九十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決，經本院前審判決超過壹佰伍拾伍萬伍仟元及自八十四年二月十六日起算利息部分敗訴確定後，聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：系爭房屋公共設施比率，並未逾越合理範圍，被上訴人徒以私有面積（俗稱實內）為計算買受房屋面積之標準，而主張公共設施所占比例為百分之六十以上，不符契約約定之面積，於八十三年七月十二日通知伊解除買賣契約，於法不合，自不發生解約之效力；被上訴人因仍積欠尾款十五萬元及貸款三百十四萬元共三百二十九萬元，伊乃於八十三年二月五日重新以第二一二號存證信函催告被上訴人於八十三年二月二十一日前付清尾款及辦理貸款手續，被上訴人復置之不理，伊始於八十三年五月二十四日以第九○三號存證信函通知被上訴人解除雙方於七十八年十月二十六日訂立之房屋及土地買賣契約。依該房屋買賣契約第十四條第一款及土地買賣契約第九條第一款約定，被上訴人如未按期給付期款，經催告解除契約後，其已繳所有價金，由伊沒收，係就因債務不履行而生損害賠償總額之預定，其性質為違約金，且本件違約金之約定並無過高之情形，伊已依上揭約定沒收被上訴人已繳之三百十一萬元，被上訴人猶為本件請求，顯無理由；兩造之買賣契約，因可歸責於被上訴人之事由，經伊予以解除，契約既自始歸於消滅，伊已無須再為給付，被上訴人亦無請求減少價金三百零九萬元之權，被上訴人以備位聲明請求伊於減少價金給付二十萬元之同時移轉系爭房屋所有權登記及酌減違約金，尚屬無據等語，資為抗辯，經本院前審判決就上訴人應給付超過壹佰伍拾伍萬伍仟元及自八十四年二月十六日起算利息部分勝訴確定後，聲明：原判決廢棄（經本院前審判決廢棄命上訴人給付超過新臺幣壹佰伍拾伍萬伍仟元及自民國八十四年二月十六日起算利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，並已確定部分除外）。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查被上訴人主張其於七十八年十月二十六日向上訴人購買坐落台中市○區○○○段第六六三－六七五地號等十五筆土地上命名為「中港俊國」第三樓編號七十二、七十三之攤位，面積共一三．四二坪，連同土地持分，總價六百四十萬元，其均按期繳款，迄已繳納三百十一萬元之事實，業據其提出土地及房屋預定買賣契約書各一件為證，為上訴人所不爭，被上訴人此部分之主張堪信為真實。
五、被上訴人雖主張系爭攤位有上述物之瑕疵，其乃解除契約之情，惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）被上訴人主張其向上訴人購買七二、七三號攤位，係作精品名店之用一節，為上訴人弗承，並以：該攤位係規劃為販賣女裝之名媛賣場，非供經營精品名店等語為辯。觀諸卷附房屋預定買賣契約書與付款明細表及代辦貸款委託書之記載，被上訴人承買之標的物為第三樓編號七二、七三房屋及基地持分（見原審卷二一、二七、一五、一八、三○頁），被上訴人於起訴狀及八十三年七月六日通知解約之律師函，亦稱其購買者為該三樓編號七二、七三之攤位（見原審卷五至七、三六頁），嗣迭稱其購買該七二、七三號攤位（見原審卷七九、本院前審卷第一宗二六頁背面），觀之被上訴人提出自承真正之三樓平面配置圖，編號計達一二三號（見原審卷三六頁），其上均無關於「精品名店」一詞及用途等之記載。可見被上訴人購買該七二、七三號稱係攤位，應無不符。依臺灣省零售市場建築規格第九項第二款規定，每攤位之最小寬度為二公尺，其面積不得小於六平方公尺（見本院前審卷第一宗三七頁），系爭七二、七三號攤位均設計為200×350（公分）即面積為七平方公尺，並經測繪屬實（見本院前審卷第一宗證物袋置放房屋設計圖及建物測量成果圖），且被上訴人自承其向上訴人所購之系爭攤位私自可使用面積約有五坪，即每攤位計有二坪多（見原審卷五頁背面），此商場攤位之設置，自合於該建築規格之規定，核非不得作為商場攤位乃至賣場單位，自得供營業之用或出租他人使用。雖原審履勘現場時，原規劃一百二十三個攤位，已規劃成三十五個攤位，系爭攤位與編號七○、七一共四個攤位組合，經規劃為販賣女裝之攤位（見原審卷九四頁八十四年四月二十一日勘驗筆錄），但查被上訴人自陳對於之前何時即規劃為三十五個攤位之情形並無所悉（見本院前審卷第二宗七三頁背面），據上訴人陳稱伊於八十三年六月三十日與中港巨星百貨公司簽訂房屋租賃合約，限其最遲至同年十二月三十一日前開幕後，始由中港巨星百貨公司規劃為三十五個攤位等語，有其所提該合約影本一件可稽（見本院前審卷第一宗一五四頁以下），兩造於七十八年十月間簽訂上開買賣合約書時，三樓既有一百二十三個攤位，衡情此三十五個攤位是時應未規劃，精品名店一詞尚未之見，買受人於訂約後是否確需與隔鄰二個攤位共四個攤位組合而方構成一精品名店單位，允非無疑。被上訴人主張訂約時即曾言明其欲經營精品名店者，尚乏實據可資佐證。且就被上訴人所提出「中港巨星」百貨大樓廣告目錄以觀，其中三樓平面配置圖載及「中港俊國三樓Class S- tore名媛賣場，具有台北敦化南路四六八巷飛樂服飾，讓名媛與世界流行同步的威力：：：」等字（見本院前審卷第二宗三七頁），所謂名媛賣場與精品名店字義有間，至為明顯，被上訴人亦是認名媛賣場與精品名店應有所區別（見本院前審卷第二宗七四頁），足徵名媛賣場要非等同精品名店。本件被上訴人對訂購系爭攤位係供經營精品名店之用，既經上訴人否認，其迄未舉出確證以實其情，則其此部分之主張，要非有據。是系爭攤位所在三樓原為名媛賣場，就令嗣經規劃為精品名店無訛，亦已在兩造簽訂上開買賣契約之後，被上訴人即執之逕謂確係規劃為精品名店，今上訴人所出售之每一攤位既均無法達到契約預定合理經營精品名店之價值及效用，顯具有滅失或減少契約預定效用之瑕疵存在云云，委無足取。
（二）被上訴人又主張系爭攤位實際使用面積祇五坪多，公共設施比例高達百分之六十以上，攤位面積過於狹小，顯有減少通常效用之瑕疵等情形，惟查：
⒈系爭七二、七三號攤位，經登記建號為一○○○三、一○○○四號，面積各
七平方公尺，加計共同使用部分均為建號一○○五○號（小公）一五五九‧二二平方公尺權利範圍一萬分之七八為一二‧一六平方公尺、建號一○二六○號（大公）一三八四五‧九三及一七‧二○平方公尺權利範圍十萬分之二二為三‧○五平方公尺（見卷附建物登記謄本，依各欄所示為計算），系爭每攤位登記面積共二二‧二一平方公尺，上訴人謂為折合六‧七二坪，二攤位即達十三‧四二坪以上，被上訴人對此不予爭執，並稱：伊對面積不爭執；所計算之面積與上訴人所計算之二二‧二一平方公尺相當；非以面積不足而主張物之瑕疵；非爭執面積多寡問題；非以所購面積不足為理由等語（分見本院前審卷第一宗一三九、一四一頁背面、二六頁背面、一一八頁背面、原審卷七八頁背面），足見上訴人所提系爭攤位之建物登記謄本上之私有面積加計全棟大樓各該登記謄本上之俗稱大公及小公面積，與上開房屋預定買賣契約書記載編號七二、七三房屋一戶，面積約十三‧四二坪者，非不相符。被上訴人嗣又主張面積不足（見本院前審卷第二宗七三頁背面），已不足採。又系爭攤位既係合於上引建築規格，得供自行營業或出租他人之用，已如前述，自不能據在八十四年四月二十一日勘驗時甫行營業數月，經中港巨星百貨公司規劃而組合四個攤位成一長七‧一五公尺、寬二‧六五公尺之攤位占用面積（見原審卷九四頁）為準，而謂系爭攤位面積過於狹小，顯有減少通常效用之瑕疵。
⒉依上開房屋預定買賣契約書第一條約定：房屋面積坪數，包括主建物及附屬
建物（陽平台、地下室停車場、公共設施及梯間屋頂突出物等公共受益面積在內），正確坪數以地政機關複丈結果為準，出賣人計算之房屋面積與地政機關複丈之面積，相差在２％範圍內，雙方同意不增減買賣價款，但超過部分，雙方同意依本約買賣房屋之單價，相互增減（見原審卷二一頁）。即觀之前開三樓平面配置圖，除標示各攤位位置外，通道等公共設施占用部分之比例已屬不少。顯見兩造並未就系爭攤位之公共設施，約定固定之比例。查系爭每攤位實際使用面積各為七平方公尺，登記面積為二二‧二一平方公尺，依上計算其公共設施比例則為百分之六十八之譜，為兩造所不諱言。然按所謂公共設施比例（下稱公設比）係現有民間對各住戶分擔公有空間比例之一種計算方式。惟現有建築法令中並無「公設比」此一名詞，且除國民住宅有規定公用面積外，其他亦無規定「公設比」之標準，因此房屋應負擔之公設比，究以何種比例始稱公允，實難以論斷，且各種房屋依其設計內容、機能互異而有不同之比例，其比例自百分之二十至七十皆有可能，至中部地區之大廈，依台灣省建築師公會鑑定委員會之委員劉龍華建築師調查結果，公設比在百分之十五至八十之間，比有本院另案囑託該委員會鑑定之鑑定報告書影本在卷可憑（見本院前審卷第一宗一○七頁），自無疑義。且前開約定已明示所購買之攤位面積包括公共設施在內，而此公共設施當然包括當樓層之公共設施及整棟大樓之公共設施在內，此為目前社會建築交易之常態，被上訴人於出售系爭攤位坪數包括該公共設施在內，難認無據。由此可見被上訴人指稱系爭攤位所負擔之公設比高達百分之六八為不合理一節，即屬無據，為不足取。再者，本院八十三年度重上字第二二號案審理中，亦曾向行政院公平交易委員會查詢合理之公設比為何，經該會函覆略稱：自八十五年二月一日起，業者應於契約中說明共用部分（公共設施）所含項目及表明公共設施分擔之計算方式。基於不溯既往原則，前已簽訂之房地買賣契約，不予適用等旨。有該會函附八十四年十二月四日公壹字第○九四九○號函影本可考（見本院前審卷第一宗一二一至一二三頁）。系爭攤位買賣契約係於七十八年十月間簽訂，當時公平交易法（八十年二月四日公布施行）、消費者保護法（八十三年一月十一日公布施行），均尚未公布施行，而斯時建物買賣契約多為定型化契約，殆所常見，輒未載及公共設施及實際使用面積之比例，故當時該買賣契約中雖未表明公共設施分擔之計算方式，尚不足認其故意含混而已構成欺罔或顯失公平行為。矧按集合大樓商場，其建物主體結構本包括全層及當層之公共設施，兩造既約明買賣面積包括公共設施之面積，且上開房屋預定買賣契約書第六條第一款亦約定：「本約之施工標準，依照主管機關核准之圖說為準」（見原審卷二二頁背面），上訴人依原核准之設計圖建築，被上訴人買受之系爭攤位係約自應負擔公共設施部分。雖被上訴人否認台中地區新近推出廣三大地王、東帝土賺錢時代商場公設比依序為百分之六七‧九九、七八．八五（見原審卷一○二頁）為合理，其亦不能證明其主張商場一般公共設施比例多在百分之三十左右及合理公共設施比例，是其以系爭攤位公共設施比例過高，為有瑕疵，亦無足採。
⒊至被上訴人主張上訴人負有保證系爭攤位具有經營精品名店品質之責一節，
經上訴人辯以：伊未在買賣契約中特約保證系爭攤位有經營精品名店之品質等語。查上開房屋預定買賣契約書並無關於精品名店字眼及其用途等之記載，有如上述，即被上訴人亦陳明兩造之契約未有此保證特約（見本院前審卷第一宗六五頁），按諸有關買賣標的物品質之瑕疵，以當事人間有特約擔保其物實有確保品質者為限，使出賣人任擔保之責（見本院前審卷第一宗六九頁民法第三百五十四條第二項立法理由），本件兩造既未訂有保證品質之特約，縱上訴人未有免除擔保責任之特約，亦僅生應否負民法第三百五十四條第一項物之瑕疵擔保責任而已，自不當然有此同法條第二項責任。被上訴人所舉最高法院二十九年上字第八二六號判例意旨，核與本件上記情形有間，附此說明。
（三）被上訴人另主張系爭攤位有瑕疵，上訴人應負物之瑕疵擔保責任，對上訴人解除契約。惟按物之出賣人，對於買受人所負瑕疵之擔保，係以其物依民法第三百七十三條規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，或其瑕疵不能補正，買受人尚不得依民法第三百五十九條規定解除契約（最高法院七十三年台上字第三一九五號判決參照）。本件上訴人向被上訴人購買系爭攤位，雖已付價款三百十一萬元，惟上訴人迄未將系爭攤位之房屋移轉並交付被上訴人，為兩造所不爭之事實（見本院前審卷第二宗七二及七三頁背面），即危險尚未移轉與被上訴人。是本件被上訴人除應證明瑕疵存在外，尚須證明上訴人已確定的拒絕擔保或其瑕疵不能補正，始得解除契約。系爭攤位既無滅失或減少契約預定效用之瑕疵，亦無減少通常效用之瑕疵，且無公設比過高之瑕疵情事，已如前述，況被上訴人未能舉證證明上訴人確有瑕疵而拒絕擔保，或有瑕疵不能補正之情事。則依前記說明，被上訴人尚不得行使物之瑕疵擔保請求權，解除本件買賣契約。因而，被上訴人主張依民法第二百五十九條規定，解除本件買賣契約，於法不合。復有另案本院八十三年度上字第二一二號、同年度重上字第二二號及八十五年度重上字五號民事確定判決，暨八十三年度重上字第二三號、八十五年度重上字第二號、八十五年度重上更㈠字第七號民事判決在卷足資佐參。
（四）基上各情以觀，被上訴人主張依民法第二百五十九條規定，解除本件買賣契約，尚有未合。從而，被上訴人先位聲明以已解除買賣契約為由，主張被上訴人應負回復原狀義務而返還伊所繳價金，請求判命被上訴人應給付伊三百十一萬元加計法定遲延利息，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，不予准許。原審未察，遽准被上訴人先位聲明之請求，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決此不應准許部分不當，求予廢棄，非無理由。
六、被上訴人先位聲明既為無理由而予駁回，其備位之訴即應審究。茲被上訴人就系爭攤位尚不得行使物之瑕疵擔保請求權，自無得以行使減少價金請求權之可言。
乃被上訴人主張依民法第三百五十九條規定，謂應減少價金三百零九萬元，而自買賣總價金六百四十萬元中予以扣除，餘三百三十一萬元，其已繳三百十一萬元，僅須再繳二十萬元，自難謂當。因之，被上訴人第一備位聲明以請求減少價金為由，請求判命上訴人應於伊給付二十萬元之同時，將「中港俊國」三樓編號七
十二、七十三號攤位之所有權移轉登記予伊，於法未合，應不准許。其假執行之聲請亦失所附麗，併不准許。
七、被上訴人第一備位聲明既為無理由而予駁回，其第二備位聲明自應審究。查被上訴人向上訴人購買系爭攤位，已交付價金三百十一萬元，尚餘價金三百二十九萬元即尾款十五萬元及貸款三百十四萬元未付等情，為兩造所不爭，而上訴人先後於八十一年十二月三十一日、八十三年二月五日分別致函被上訴人限期於五日內、八十三年二月二十一日前給付尾款及辦理貸款付清價金各情，有被上訴人所不爭之存證信函及收件回執均影本各二件足憑（見原審卷六四、六五頁），惟被上訴人收受各該催告存證信函後，均置之不理，上訴人乃於八十三年五月二十四日以台中公益路郵局第○九三號存證信函解除兩造間就系爭攤位買賣契約，並沒收被上訴人已繳付價款之意思表示，業經被上訴人於八十三年五月二十六日收受（見原審卷六六、六七頁），因而，上訴人解除兩造間系爭攤位買賣契約，於法即無不合。上訴人抗辯主張沒收被上訴人繳付價金三百十一萬元之事實，然被上訴人則請求核減違約金。爰審酌如下：
（一）依兩造所不爭之土地預定買賣契約書第九條第一款、房屋預定買賣契約書第十四條第一款均約定：「違約處罰：㈠甲方（即被上訴人）應於接到乙方（即上訴人）每期繳款通知後五日內，以現金或當日支票至乙方公司繳付，如逾期時，每逾一日應加付千分之一滯納金，於補交時一併繳清。如逾期達十五日以上經乙方催告，甲方仍不履行時，乙方得不另行通知，逕自片面解除本約，除本戶之建物土地收回另行處理外，並沒收甲方已繳之所有款項，甲方絕無異議。」等詞（見原審卷十三頁背面、二四頁背面及二五頁），上訴人稱是為就因債務不履行而生損害賠償總額之預定，其性質自屬違約金，被上訴人未予爭執，益徵訟爭違約金應具賠償總額預定性質。關於賠償總額預定性之違約金，其本質為有債務不履行情事發生時，債權人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付。是以債權人不得因證明實際所受損害多於違約金數額，而請求按損害額賠償；債務人亦不得因證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免賠償。唯法院得依民法第二百五十二條規定，審酌違約金數額有否過高情事。其審核應就債務人如期履行契約，上訴人得享受之一切利益，為其衡量標準，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八○七號判例意旨參照）。又約定之違約金是否過高，應就債務若能如期履行，債務人可得享受之利益亦即債權人所受實際之損失為衡量核減之標準（最高法院五十年台上字第一九號判例參照）。又約定之違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此有利於己之事實主張及證明。
（二）本院前審時，被上訴人曾聲請囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定系爭房地於八十三年五月二十六日之市場交易價額若干，嗣並未繳付鑑定費用，並撤回其聲請，致該公司無從進行鑑定（見本院前審卷第一宗一八一頁），而於本院亦曾同意聘請台灣省建築師公會鑑定系爭房地（本院卷第五十二頁），嗣復具狀表示無多餘財力足以支付鑑定費用，故請不予鑑定（本院卷第六十二頁），而終未送鑑定。
（三）被上訴人主張被上訴人於八十三年五月二十六日對上訴人解除契約後，尚在八十三年六月三十日將系爭房地所在之大樓出租予中港巨星百貨公司經營百貨商場，且上訴人以另案請台灣省建築師公會就系爭建物之地下室美食廣場鑑定，其鑑定結果認：「系爭土地價格每坪約七十至八十萬元之間，地下一樓房屋之價格，如在營業情形良好時，其價格每坪應在二十五至三十萬元間，如營業不良時，其價格每坪則以十五萬元為宜」等情，為上訴人所不爭執（本院卷第一一五頁），堪信為真實。
（四）被上訴人復主張依一般經驗法則，一樓以上樓層之價格自較地下室為高，另參以訴外人粘玉妹等人與上訴人就地下一樓房屋所簽訂之房屋預定買賣契約書觀之，其買賣房屋面積為六九．四九坪，價款六六○萬元，折合每坪九萬四千九百八十元，而上訴人買受之三樓房屋，面積一三．四二坪，價款一九二萬元，折合每坪十四萬三千零七十元，足見三樓之房屋價值確較地下一樓高出一．五倍，依此比例計算三樓之房屋，在營業情況良好時，每坪價格應在三七．五萬元至四十五萬元之間，營業不良時，每坪亦有二十二．五萬元之價值，而以被上訴人與上訴人解約後不久，立即與中港巨星百貨公司簽訂租賃合約，由該公司經營百貨商場觀之，解約之時，營業情況良好，應無庸置疑，是計算解約時系爭房屋之價值，自應以營業情況良好時之價格為準，始稱合理，故系爭房屋二單位在解約時應有六○四萬八千元之價值（6.72坪×2×45萬元＝6,048,000元），加上土地部分二單位有九十六萬元之價值，則解約時系爭房地即有七○○萬八千元之價值，較當初售價為高，被上訴人自無任何損失可言云云，然查，依上訴人所提出，並為被上訴人所不爭執（本院卷第一二五頁）之另二份系爭大樓地下一樓編號一、二號攤位及第二十八號攤位房屋預定買賣契約書所載（本院卷第九十一至一０九頁）計算結果，地下一樓編號一、二號攤位，每建坪平均售價為五十一萬三千七百七十二元，地下一樓編號二十八號攤位，每建坪平均售價為五十萬八千零六十六元，均較之被上訴人所購買之系爭地上三樓編號七二、七三號攤位，平均每建坪售價四十七萬六千一百九十元為高，有售價比較表附於本院卷第九十頁可稽，是以被上訴人以訴外人粘玉妹之契約書，主張三樓之價格高於地下一樓之價格，進而認另案之台灣省建築師公會就系爭建物之地下室美食廣場鑑定結果不可採，尚屬無據。
（五）綜上，被上訴人既未能舉證證明兩造所約定之違約金有如何過高之情形，則本院審酌兩造所不爭執之另案台灣省建築師公會就系爭建物之地下室美食廣場鑑定結果（本院前審第一卷第一０六至一０八頁）：系爭土地價格每坪約七十至八十萬元之間，房屋每坪二十五至三十萬元之間，房屋價格視該飲食館營業情形而定，其價格如在營業情形良好時，其價格應在二十五至三十萬元之間，如營業不良時，其價格則以十五萬元為宜等情，有該鑑定委員會鑑定報告影本一件在卷可憑。而按建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、：：：估價、測量、：：：、鑑定等各項業務，為建築師法第十六條前段定有明文。故本院另案囑託台灣省建築師公會派員鑑定系爭地下建物之基地及建物價格，尚屬妥適。則系爭地下建物及其基地在上訴人為解除契約時現值，在被上訴人未另行舉證之情形下，本院認應可參酌上開鑑定結果為準計算，上訴人解除兩造間系爭地下建物及其基地之買賣契約，所受之損害數額。查被上訴人訂購系爭攤位之七十八年十月間，尚屬房地產高檔期，嗣後即一直下滑，為眾所週知之事，八十三年十二月三十一日系爭攤位所屬之大樓，由承租人中港巨星百貨公司經營百貨商場，僅經營三個月即宣告倒閉一情，既為兩造所不爭執，是以該大樓於上訴人解除系爭契約時，確屬於上開鑑定結果所謂營運不良之狀態，刖解約時系爭房屋以每坪十五萬元，系爭土地以每坪八十萬元計算，每攤位差價損失為一百七十一萬二千元（差價損失及沒入違約金對照表見本院前審第一卷第一０六至一０八頁），依契約，上訴人每攤位沒入違約金一百五十五萬五千元，仍各損失十五萬七千元，況因被上訴人違約未繳付銀行貸款利息，上訴人尚須繳付貸款利息，所受之損失當不僅只於此，是以上訴人沒入被上訴人已繳之價款，並無過高之情事，況被上訴人迄本院言詞辯論之日止，均未能提出其他證據證明本件兩造之違約金約定確有過高之情事，是以被上訴人主張上訴人沒收違約金過高云云殊不足採。從而，被上訴人之第二備位聲明基於民法第二百五十二條規定，求為判命上訴人給付一百五十五萬五千元及法定遲延利息，即非有理由，應併其假執行之聲請，均予駁回。
八、綜上所述，上訴人抗辯違約金並無過高之情形，自屬可信，被上訴人主張違約金過高為不足採。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付一百五十五萬五千元及法定遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付一百五十五萬五千元及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果均不生影響，不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ