臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上更㈠字第五一號
上 訴 人 癸○○
壬○○子○○戊○○丙○○乙○○庚○○○甲○○己○○共 同訴訟代理人 許博堯律師 住台中縣豐原市○○路○○○巷○○號二樓之二被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 蔣志明律師複 代理 人 辛○○右當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月六日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第四七七號），提起上訴，經最高法院廢棄發回，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，請求確認上訴人癸○○、壬○○、子○○、戊○○、丙○○、乙○
○、庚○○○、甲○○及己○○等九人對被上訴人徐秀鷥所有座落台中縣豐原市○○段○○○○號土地，如附圖Ｂ、Ｃ部分，面積○．○○四二二九公頃土地有通行權存在，被上訴人徐秀鷥並應容忍上訴人等人之通行。
㈢對於第二項請求，上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使
用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難，以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地，以至公路，最高法院著有五三年度台上字第二九九六號判例可資參照，換言之，依最高法院上開判例所持見解，認民法第七百八十七條第一項所謂之袋地可區分為土地為他土地所圍繞不通公路之袋地，及土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用之準袋地二種，且不論就「袋地」或「準袋地」均予以通行鄰地之權利，至為明顯。另最高法院就袋地或準袋地均予以通行鄰地權利之見解，亦為學者所是認（見謝在全著民法物權論上冊第二二一頁），上訴人所有座落豐原市○○段四七六地號等筆土地必須經被上訴人及前審已確定之張永裕分別所有同段四四○及四六一地號土地（如複丈成果圖Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分，即巷道名稱南陽路四五四巷），方可與豐原市○○街及南陽路連絡，此觀諸地籍圖甚明及經鈞院受命法官到庭勘驗屬實。換言之，上訴人所有之土地必須經被上訴人及張永裕所有之土地方能與公路有適宜之連絡，應屬袋地無疑。如認上訴人所有之土地已直接面臨南陽路四五四巷，然上開巷道已遭被上訴人與張永裕二人用違建或堆置物品所阻礙，亦屬雖非絕對不通公路，因其通行困難，以致不能為通常之使用之準袋地（參照上開最高法院五三年度台上字第二九九六號判例所持見解），無論認上訴人所有之土地屬與公路全無適宜聯絡之袋地，抑或屬雖非絕對不通公路，然其通行困難，以致不能為通常使用之準袋地，上訴人依民法第七百八十七條第一項之規定，對鄰地皆享有袋地通行權，已屬不辯自明之理。
㈡按前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所
及方法為之；有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第七百八十七條第二項及同法第七百八十八條前段分別定有明文。查南陽路四五四巷為一供公眾通行之既成巷道，而被上訴人與張永裕二人之土地如複丈成果圖Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示為南陽路四五四巷之一部分，故上訴人選擇複丈成果圖Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示作為通行之處所，應屬民法第七百八十七條第二項所定對周圍地損害最少之處所及方法，至為明顯。南陽路四五四巷目前既經被上訴人及張永裕二人分別以違建或堆置物品之方式阻隔，上開事實業經上訴人提出照片佐證，且為被上訴人及張永裕二人所自認，並經受命法官到場勘驗屬實，故上訴人對被上訴人及張永裕二人之土地雖享有袋地通行權，但仍不足以排除被上訴人二人所設置之障礙，為此上訴人乃於原審主張民法第七百八十八條前段之開路通行權，以便排除被上訴人二人所設置之障礙，附此一併敘明。
㈢上訴人於原審對本件訴訟標的之主張為民法第七百八十七條第一項之袋地通行權
及同法第七百八十八條之開路通行權，早經上訴人分別載明於八十六年三月四日及同年三月十八日之起訴狀及聲請追加訴之聲明狀可稽。按上訴人在訴訟程序中，必須將實體法上權利或法律關係，具體而一定的加以主張，而此一上訴人起訴時所主張之法律關係，乃法院審判之對象（即訴訟標的）；換言之，訴訟標的乃以上訴人起訴時所主張之權利或法律關係為據，上訴人於原審並未主張公用地役關係（或稱公用地役權）為本件之訴訟標的，而原審竟誤認公用地役關係為本件之訴訟標的，進一步誤認本件糾紛之本質乃公法關係，而判決上訴人第一審之訴駁回云云，顯然原審並未就上訴人所主張之訴訟標的（即民法第七百八十七條第一項及第七百八十八條）加以審判，至為明顯。
㈣按受發回之法院，應以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴
訟法第四百七十八條第三項定有明文。今最高法院發回理由係認上訴人癸○○等人既可藉由張永裕如附圖Ｅ、Ｆ、Ｇ部份土地通往南陽路，且 鈞院前審亦認上訴人癸○○等人對張永裕如附圖Ｅ、Ｆ、Ｇ部份土地有通行權存在，在此一情形下，「能否謂其不足供居住之通常使用，而有通行系爭土地之必要，即非無疑」；再者， 鈞院前審認「應於被上訴人丁○○所有系爭土地上闢寬三公尺之出口，有無逾越通行之必要，亦待斟酌」等語，以上所述，觀諸最高法院發回理由甚明。經查：
⒈最高法院就本件發回判決仍認上訴人癸○○等人所有土地為與公路無適當聯絡
之袋地，依上開發回判決指示 鈞院應調查之事項為上訴人癸○○等人在可通行張永裕如附圖Ｅ、Ｆ、Ｇ之情形下，有無再通行被上訴人所有系爭土地之必要？再者，縱須通行被上訴人之土地，是否需闢寬三公尺之出口？等語，應先敘明。
⒉同前述，上訴人請求通行被上訴人所有系爭土地及通行權之寬度為三公尺云云
，是否能謂屬民法第七百八十七條第二項所稱「有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」？以上事項應為本件訴訟首應審酌之問題。
㈤上訴人癸○○等人所主張者為被上訴人丁○○所有附圖Ｂ、Ｃ部份土地屬具有公
共地役權之既成巷道，則上訴人選擇該處作為通行之處所，應屬對鄰地所有人損害最少之處所及方法。
㈥上訴人所主張通行之寬度為三米，應屬通行之必要，茲說明如后：
⒈豐原市○○路○○○巷本屬雙向之通道，並非死巷，一頭連接同安街（即系爭
土地），另一頭則連接南陽路（即張永裕之部份），今 鈞院前審既已判決確定通行張永裕土地之寬度為三米，則就通行系爭土地之寬度亦應維持三米，以利雙向之出入。
⒉次查，民法通行權之規定，具有促進物盡其用之社會整體利益之目的，至於通
行權之範圍，如何兼顧「土地使用所必要」及「周圍地損害最少之處所及方法」，在實務上固應就具體案件為個別判斷，然學者所提下列要件，應係符合上揭通行權之目的，亦即：「：：是否為土地通常使用之所必要，應按土地之位置、地勢、面積或其用途定之，不以從來使用之方法為標準，因之土地所有人已變更土地原用途，例如由耕種而變更為開設工廠，則原來之小路，既不足應現在使用所必要，因須車輛載運產品，而需汽車之故。：：」（見謝在全著民法物權論上冊第二二二頁）。
⒊本件主張袋地通行權之土地達十一筆之多，地上均已蓋滿房屋而有多戶居民使
用，數十年來均仰賴豐原市○○路○○○巷作為出入同安街及南陽路之通路，且上開巷道寬度原為二．七公尺，業經第一審勘驗明確，則於被上訴人所如附圖Ｂ、Ｃ土地闢寬三公尺之出口，以便行人及機車通行，恢復雙向出入口，便於消防及救護，不僅符合現代居住通行最基本之需要（蓋在台灣都市地區，平均每戶使用小客車及機車作為代步工具之情形已相當普遍，且因人口集中密集，對於消防救護公共安全之需求，亦較過去更為迫切而重要），且就被上訴人系爭土地之位置及面積考量，仍保留其建物之完整，並不需拆除被上訴人之建物，且可以維持公眾通行出入之流暢安全，可見 鈞院前審就此部分之認定，確已兼顅「土地使用所必要」與「周圍地損害最少之處所及方法」之要件。㈦上訴聲明第二項後段原記載「被上訴人並應將上開土地上妨礙上訴人通行之障礙
物拆除」等語，惟被上訴人於系爭土地上所設置之障礙物於民國八十八年十一月一日業經臺灣臺中地方法院民事執行處實施強制執行程序強制拆除在案，故將上訴聲明第二項後段更正為「被上訴人丁○○並應容忍上訴人等人之通行」，併予敍明。
三、證據：提出行政法院判例要旨影本二份、臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第二七二號刑事判決影本一份、本院八十八年度上訴字第一七二九號刑事判決影本一份，並聲請調閱上開刑事卷宗以明系爭土地為既成巷道之一部分，早於民國六十四年間即供公眾通行。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查上訴人等人各別所有座落台中縣豐原市○○段第四六七、四七八、四七九、四
八○、四五一、四四八、四八五、四八七、四八二、四八二之一及四四四等地號土地，係位於同市○○路○○○巷之內，而該巷道應是與南陽路相連接且相通，即上訴人等人所有之土地，係可經由南陽路四五四巷而通往南陽路，次查南陽路四五四巷，原亦得經由惠陽街三十五號及三十九號間之巷道，即豐原市○○段○○○○號土地，出入惠陽街，亦難認與公路無適宜之連絡，即令四五四巷口為張永裕之建築物所阻擋，惟業經鈞院前審判決拆除確定，正待執行拆除，另四四一地號土地上之巷道，現尚遺有違建之車庫待拆，準此，上開兩項阻礙拆除完竣，上訴人等所有土地，即可分別經由南陽路四五四巷及四四一地號土地與南陽路及惠陽街相通，無通行被上訴人所有系爭土地之必要。上訴人等人所有之土地既對外有通道可行，當非與公路無適宜聯絡道路之袋地可言。
㈡次查上訴人等人通行之南陽路四五四巷巷口，嗣雖因前審被上訴人張永裕在其所
有之同段四六一地號土地上，擅自加建違章建築及堆置雜物，致該南陽路四五四巷口現僅剩約一公尺寬之通道，供巷內住戶出入，然此種情形，實應與被上訴人丁○○無關，且此種情形亦與袋地通行權之規定不符。故揆諸首開說明，上訴人等人提起本訴，主張袋地通行權，實屬無理由。另張永裕於南陽路四五四巷處之違建，業經台中縣政府工務局依法下令定期拆除，故上訴人等人之通行實已無阻，上訴人等人提起本訴，更屬無理由。
㈢再查被上訴人丁○○所有之系爭土地係毗鄰豐原市○○街，本就不供該南陽路四
五四巷巷內之住戶通行。被上訴人丁○○所有之座落同段四四○地號土地鄰接同安街，係作為住宅區使用。其上建有房屋，其門牌號碼為豐原市○○街○○○號，即被上訴人之住宅。建物旁之土地，原作為倉庫使用，因未申請使用執照，遂被台中縣政府認定為違章建築而加以強制拆除，平日則用以堆置物品及停放汽車。被上訴人丁○○亦持系爭土地向台中縣政府工務局申請機關建築文件中，故上訴人等人稱被上訴人丁○○之系爭土地係屬既成巷道乙節，應與事實不符，應不可採。
㈣被上訴人丁○○所有之系爭土地本即係未供他人通行之私有建地，此由被上訴人
丁○○所有緊鄰系爭空地之建物，六十八年八月一日整編前門牌號碼為「南陽路四六六之四一號」，整編後為「同安街二十九號」，可證被上訴人丁○○所有之系爭土地非屬南陽路四五四巷之一部分。蓋因若被上訴人丁○○所有之系爭土地屬南陽路四五四巷之一部分，則被上訴人丁○○位於該系爭空地旁之建物之門牌號碼則應是「南陽路四五四巷之○○號」，故上訴人上開主張實屬有誤。
㈤既成巷道之公用地役權，須供公眾通行二十年以上，始足當之，前已敍及。系爭
土地係屬四四○地號建地之一部，使用區分編為住宅區，此有豐原市公所簡便行文表在卷可稽，又該系爭土地上早在民國六十四年間即建有倉庫一棟，於民國八十五年一月間，始遭台中縣政府認定為「違章建築」而加以強制拆除，至於拆除倉庫後，所留之空地即系爭土地，並非供為通路使用，業經南陽路四五四巷巷內住戶，甚至「台中縣政府拆除大隊」切結係被上訴人所有之私有土地，向無爭執，此亦有答辯㈠狀附呈之切結書足稽。準此，系爭土地既非供公眾通行之巷道，且欠缺繼續並表見之要件，亦無時效取得公用地役權之可言。台中縣豐原市公所八十六年豐市工字第二二六○七號函及鈞院前審以目前同安街部分居民之門牌變更前為南陽路四五四巷，而逕認系爭土地為南陽路四五四巷之一部，自嫌率斷。㈥退步言，縱被上訴人所有之系爭土地，屬南陽路四五四巷之一部，而為既成巷道
（此僅為假設），有公用地役關係存在，被上訴人不得違反供公眾通行之目的而為使用，其本質乃為公法關係，僅得由地方政府以公權力加以排除，不得以司法程序為救濟；上訴人雖援引最高法院七十年台上字第二四一八號、七十年台上字第四六九四號、八十三年度上易字第四八號及八十年台上抗字第二二號判決，主張既成巷道並非不得作為袋地通行權之處所，然觀之各該判決之意旨，僅在闡釋通行權應擇鄰地損害最少之處所，鄰地有既成巷道存在時，該既成巷道即為損害最少處所，自只得通行既成巷道，依本件上訴人起訴之主張，並無任何與既成巷道併存之通路，立於選擇之情事，僅僅單純在既成巷道上確認有通行權，要與上開判決揭示之意旨不相符合，上訴人援引為據，自有誤會。再退步言，上訴人土地面臨之南陽路四五四巷寬度最小處僅有一．五公尺，要求於系爭土地上有三公尺之通行權，亦顥然逾越通行之必要，亦經最高法院發回意旨指摘在卷可憑。
三、證據：提出內政部、８、台內營字第七四五二一○號函影本一份、豐原市公所八十七年豐市工區字第二三八一號簡便行文表影本一份、台中縣政府八五府工建字第七五六九號函影本、照片影本二幀、台灣省建築管理規則第六條影本一份、土地登記謄本影本一份、台中縣豐原市戶政事務所門牌號碼證明書影本一份、現場略圖一張、現場照片二張、相關違建拆除函文影本三份為證。
理 由
一、本件上訴人主張：伊等分別為坐落台中縣豐原市○○段第四七六、四七八、四七
九、四八○、四五一、四四八、四八五、四八七、四八二、四八二之一及四四四號土地（下稱上訴人土地）之所有人，上開土地數十年來均係仰賴臺中縣豐原市○○路○○○巷作為進出之通路，巷道兩端分別連接豐原市○○路及同安街，而被上訴人所有同段四四○號土地（下稱系爭土地）位於南陽路四五四巷與同安街交接處，目前遭被上訴人堆置物品及以違建堵塞，僅供一人通行，另第一審共同被告張永裕所有同段四六一地號土地則臨近豐原市○○路○○○巷與南陽路交接處，張永裕於其上設有水泥牆及房屋阻隔通行等情，依民法第七百八十七條之規定，求為確認伊等對系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）Ｂ部分面積○．○○○四五六公頃、Ｃ部分面積○．○○三七七三公頃有通行權存在，被上訴人應將上開土地上妨礙通行之障礙物拆除之判決（上訴人對張永裕請求確認通行權存在及拆除障礙物部分，業經本院前審判決上訴人勝訴確定）。
二、被上訴人則以：上訴人土地原即由南陽路四五四巷通往南陽路，非屬袋地；且該巷口係遭巷內住戶置放車輛及張永裕加蓋違章建築致僅餘一公尺寬之通道，與伊無關，伊所有之系爭土地為建地，非屬巷道，且張永裕業經鈞院前審判決確定，正待拆除，另上訴人土地原亦得經由惠陽街三十五號及三十九號間之巷道，即豐原市○○段○○○○號土地出入惠陽街，該四四一地號土地上雖尚有違建之倉庫待拆除，但已經台中縣政府排定三次日期執行拆除中，上開兩項阻礙拆除完竣，上訴人土地即可分別經由南陽路四五四巷及四四一地號土地與南陽路及惠陽街相通，並無通行系爭土地之必要等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張渠等分別為坐落台中縣豐原市○○段第四七六、四七八、四七九、四八○、四五一、四四八、四八五、四八七、四八二、四八二之一及四四四地號土地之所有人，渠等之土地數十年來均係仰賴豐原市○○路○○○巷作為進出之通路，而上開豐原市○○路○○○巷之巷道兩端係分別連接豐原市○○○路及同安街；被上訴人丁○○所有坐落同段四四○地號土地之位置為豐原市○○路○○○巷之巷道與同安街之交接處，目前堆置物品及違建堵塞，僅供一人通行，汽、機車無法進入，張永裕所有坐落同段四六一地號土地之位置則為臨近豐原市○○路○○○巷與南陽路之交接處，有水泥牆及房屋阻隔等情，業據上訴人提出地籍圖、土地登記簿謄本、照片、台中縣政府公函等件為證，並經原審會同台中縣豐原地政事務所測量人員到場勘驗屬實，且製有勘驗筆錄、地籍圖附卷為稽，堪信上訴人前開主張為真實。
四、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，民法第七百八十七條定有明文，此即通稱之「袋地通行權」，而所謂「袋地」，係指土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者而言；至於袋地所有人之通行權，則係指土地所有人於通行之必要範圍內，得擇其周圍地損害最少之處所及方法，通行至公路之權利。經查上訴人土地，係位於台中縣豐原市○○路○○○巷之內，而該南陽路四五四巷與南陽路連接相通，上訴人土地，可由南陽路四五四巷通往南陽路，近來雖因第一審共同被告張永裕在其所有豐原市○○段四六一地號土地上搭蓋違章建築及堆置雜物，致使南陽路四五四巷口僅剩一公尺寬之通道，然本院前審已判決確定命張永裕拆除該障礙物，以供住戶通行在案。準此，上訴人土地即可循南陽四五四巷通往南陽路，尚非不能為通常使用，自無通行系爭土地之必要。又上訴人主張應將系爭土地拓寬為三米之巷道，並恢復南陽路四五四巷之雙向出入口，以便於消防及救護，以符合現代居住通行最基本之需求云云，惟如前所述，上訴人實際上既可由南陽路四五四巷通往南陽路，並接惠陽街轉往同安街，自難謂土地與公路無適宜之聯絡。再查南陽路四五四巷，依第一審勘驗筆錄記載，寬度為一．五公尺至二．七公尺，不能全程通行汽車，如何設雙向出入口以便於消防及救護？上訴人之主張要無足採。是上訴人土地既已可為通常之使用，自無再通行被上訴人系爭土地之必要，則系爭土地是否既成巷道，本院即毋庸予以斟酌。
五、是上訴人依民法第七百八十七條第一項之袋地通行權及同法第七百八十八條之開路通行權之法律關係，請求確認渠等對系爭土地有通行權存在，被上訴人並應容忍上訴人之通行，即無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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