臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上更㈠字第七一號
上 訴 人 戊○○上 訴 人 丁○○上 訴 人 乙○○上 訴 人 丙○○被上訴人 甲○○○○法定代理人 蕭 養右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年三月三十一日臺灣彰化地方法院八十五年度訴字第一六○號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第三項所命上訴人乙○○應給付金額應更正為上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣八十六萬元。
原判決主文第四項所命丁○○、戊○○應給付之金額應更正為上訴人戊○○、丁○○應連帶給付上訴人新台幣八十六萬元。
原判決主文第六項所命丙○○應給付之金額應更正為上訴人丙○○應給付上訴人新台幣十一萬元。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分除確定部分外均廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴費用及發回更審前歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予引用外，補稱：
一、上訴人戊○○、丁○○，其占用之房屋均為其夫婦二人使用，並無出租之情事，一直使用到民國九十年四月十日，翌日由法院執行拆除。乙○○，其占用之房屋，於市場尚未遷移時即出租與陳正仁，當時租金每月一萬八千元，但市場於八十三遷移後，即無法經營生意，陳正仁租至八十四年一月底，即因生意不佳，而要求降租，經實地查看後，兩人同意以三個月租金二萬元續租，亦因生意無法維持，陳正仁勉強維持至八十五年七月底，即不再續租，而轉往更接近市場，租金更便宜之附近地段經營小攤，故乙○○部分係自八十三年二月一日起至八十四年一月三十一日每月出租一萬八千元，自八十四年二月一日起至八十五年七月三十日止每三個月二萬元，然後即未再出租。丙○○自八十三年六月一日起即因承租人生意不佳，要求減租，而減為每三個月七千元，直至八十五年七月底止，八十六年七月十日即由法院強制執行完畢。上訴人乙○○、丙○○所承租使用之系爭建物，自市場遷移後，即因生意一落千丈，無法繼續經營而終止租賃關係。上訴人戊○○夫婦因市場遷移，生意冷淡，每月只有獲利三、四千元足堪活口而已，純為維持生計之居家兼做糊口生意之用，並未出租，對造計算損害金或不當得利，應受土地法第一○五條、第九七條規定之限制，並不能與以出租賺租金之乙○○、丙○○為相同之計算方式，始符合公平。上訴人請求損害金及不當得利，依法應舉證證明其所受之損害或證明上訴人之不當得利利益，本件乙○○、丙○○部分之利得業經證人到鈞院證明，但亦只到八十五年七月三十日止，其後因不適合作生意，故無人再承租，僅是他人利用系爭建物未開門時機，佔用擺攤，上訴人實未收到任何利益。對造請求依市場攤位計租，實嫌無理。
二、系爭地上物所在地絕非市場，此有上訴人於八十七年三月三日提出於 鈞院八十六年上字第四二二號之民事辯論意旨狀後附之照片可證，系爭地上物所在地雖以前是市場，但自市場遷移後，舊市○○○○○道路，使系爭地上物遠離市場，故自市場遷移後，系爭地上物變得不適合作生意，對造卻一直主張為市場，意圖混淆法院判斷，此請審酌前開辯論意旨狀之照片即可明瞭。對造混淆事實，以係市場房屋租賃為由，而請求依市場租賃關係，要求適用最高法院五十四年台上字第一五二八號判例所示為補償，其主張實無理由。
三、依最高法院五十四年台上字第一五二八號判例及本件最高法院發回更審判決理由所示加以推論，苟系爭地上物為市場攤位使用，其實際受有之利益，即非僅係使用該土地之對價應「尚包括享受整個市場之特殊利益」，故即無土地法第一○五條、第九十七條規定之限制，苟系爭地上物非屬市場攤位使用，即僅實際受有使用該土地之對價，而因其非市場，當無再「享受整個市場之特殊利益」之可言，而依法即應受土地法第一○五條、第九十七條之強制規定限制。
四、依對造九十年五月九日提出之準備書狀證二所示社頭鄉公所係公告應於八十三年三月十日以前遷出，依法對造只能請求八十三年三月十日以後之租金，但其請求自八十三年二月一日起之租金，實無所據。且本件業經部份判決確定，其聲明及其在鈞院卷一○九頁之筆錄之請求，均未扣除已判決確定部分，其請求顯有重複。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、原判決主文第三、四、五、六項項聲明請更正如后：㈠上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣八十六萬萬元。
㈡上訴人戊○○、丁○○應連帶給付上訴人新台幣八十六萬萬元。
㈢丙○○應給付上訴人新台幣十九萬五千元。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予引用外，補稱：
一、市場之攤位寸土寸金，營收遠比店面為高，故租金均以時計，而非以日或月計，早上、中午、晚上即可分三個時段收租，請參閱彰化地方法院八十七年訴字第一○八四號民事判決書即認定丙○○將判決ｅ部分土地之建物出租予被告朱結川，朱結川又於晚間將該建物轉租予劉素琴，丙○○又將Ｄ部分出租予楊登吉、陳正仁，一在日間，一在夜間，租金之高，令人咋舌，不管出租或承租人率皆擁有數棟之樓房或數千萬之財產，鹿港媽祖宮旁邊賣蚵仔煎，在新春時節每日一棟店面即可以收入貳拾萬元，此為眾所皆知之事實，另證人邱榮松於同案亦證稱門牌社頭路一段一八四號房子我是向丙○○租的，目前是在賣筒仔米糕，已經賣了五、六年了，每個月租金是七千元（同案卷六十八頁，證六）上訴人所占之攤位之土地原為社頭鄉公所向被上訴人所承租，然後轉租予被上訴人等作攤販迨民國八十三年二月一日社頭鄉公所即以社鄉建字第一二二四號公告及公函（證一、證二）請上訴人等於八十三年三月十日以前遷出，以便拆除房屋還地，而丙○○等亦均出具同意書予社頭鄉公所，表示伊願於八十二年二月十日以前將私有財物搬出租用所在地，逾期未搬出，願由鄉公所雇工拆除，此有同意書可證（證三）。詎上訴人竟食言自肥，竟於分得新市場之攤位後拒不遷讓或轉租圖利，並藉故一再上訴，以延滯訴訟。
二、乙○○出租系爭攤位予陳正仁，每月之租金即一萬八千元，此有房屋租賃契約書呈後可考，並經陳正仁於 鈞院八十四年上字第二七號證稱社頭路一段一八二號部分房子是我晚上在經營攤販，我是向乙○○租的，已租了五、六年，有書面契約，租金每三個月一期，每個月租金二萬元，三個月是付六萬元，我租來時就已有搭建鐵架屋頂了。在在足見上訴人確有以如上之租金出租，絕非如上訴人所言是每三個月租金才二萬元或七千元，上訴人在原審判決後曾依據判決，分別提存新台幣一百二十一萬五千一百七十一元、一百一十一萬七千八百八十八元萬元之擔保金，以免為假執行，藉以延滯執行程序，以便其續收租金之厚利目的，此有二件存證信函可證，足見上訴人資力雄厚，僅在裝窮而已，故其請求減少賠償顯無理由。乙○○自民國八十三年一月三十一日起轉租如判決附圖所示Ｃ部分建物予陳正仁，租期自八十三年二月一日起至八十四年一月卅一日止，租金每月一萬八千元，被上訴人請求乙○○應自民國八十三年二月一日起至八十五年二月九日止間二十四個月之不當得利及自民國八十五年二月十日起至民國九十年四月十一日止間之不當得利。
三、上訴人戊○○及丁○○占用系爭土地所蓋之房屋雖未出租，被上訴人固難以掌握確切之證據以證明其占有系爭土地所得之利益，渠等雖稱每月其經營糖果店獲利約唯三、四千元耳！被上訴人以為此殊不可能，因渠等為免於假執行，依據彰化地方法院八十五年訴字第一六○號民事判決向提存所所提存之擔保金即達新台幣壹佰貳拾壹萬伍仟壹佰柒拾壹元，此有其為取回擔保金而致被上訴人之員林中正路郵局第二七八號之存證信函可證，一百二十一萬餘元，如以民間每百元每日八分之利息計算，每月之利息即達二萬九千一百六十四元，倘依銀行利計算，每月之利息亦需一萬元，如上訴人每月獲利才三、四千元的話，則本於生意人千作萬作，賠本生意不作，精打細算之理念，絕對不肯提供上開擔保金以聲請免為假執行，民事訴訟法第二百二十二條第二項規定當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證，定其數額，戊○○所占Ｂ部分建物之土地面積為二七點九八平方公尺與乙○○所占Ｃ部分建物之土地面積二五點七四相當，同樣位置同屬市場，新市場亦在旁邊，營利條件不可能相差懸殊，唯一在自用自享與一在出租獲利而已，再參以丙○○所占之Ｄ部分之建物之土地面積一二點八七平方公尺，亦出租每月七千元，可見系爭土地位置絕佳，面積之大小與租金之多寡攸關，系爭建物構造如后之勘驗筆錄，簡直毫無價值（ 鈞院八十四年上字第二七號返還無權占有土地乙案審判卷七十二頁），並請參閱該案卷內之相片即知，系爭位置租金之所以如此高，是因為系爭土地之位置之優越，絕非上訴人所蓋建物之價值之高貴使然，被上訴人唯請求依上訴人乙○○所出租之租金每月二萬元之一半而已，此絕屬偏低之請求，如上所述，上訴人戊○○、丁○○之建物所占之面積還比乙○○為多，地段相同，位置毗鄰，自可參酌乙○○及丙○○所出租之面積及租金，以為酌定戊○○之不當得利或損害金之依據。
四、乙○○自民國八十三年一月三十一日起轉租如判決附圖所示Ｃ部分建物予陳正仁，租期自八十三年二月一日起至八十四年一月卅一日止，租金每月一萬八千元，被上訴人請求乙○○應自民國八十三年二月一日起至八十五年二月九日止間二十四個月之不當得利及自民國八十五年二月十日起至民國九十年四月十一日止間之不當得利。上訴人對戊○○、丁○○請求不當得利之起算日及停止日和請求之標準與金額均與乙○○同，不另贅述。再者，丙○○部分被上訴人亦自民國八十三年二月十日起至八十四年七月底向邱榮松終止承租前按月連帶給付被上訴人五千元之損害金或不當得利及請求丙○○自八十四年九月一日起出租予訴外人蕭木金至八十六年七月十日止之損害金或不當得利。丙○○之部分是在民國八十六年七月十日拆除，戊○○、乙○○部分則是於民國九十年四月十一日拆除，此有執行處通知可稽，被上訴人特陳述如上，請判如聲明。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人彰化縣社頭鄉公所於民國六十七年八月廿一日向伊承租其所有系爭坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號（重測前為社頭段一二九地號）土地如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，依序面積為○‧○○二七九八公頃、○‧○○二五七四公頃、○‧○○一二八七公頃，作為建築攤販之用，租期約定至新消費市埸建造完成原有攤販遷入後為止，而該市埸已於八十二年十二月十日建造完成落成啟用，雙方已合意終止該租賃契約，而上訴人丁○○、訴外人陳得添、上訴人丙○○依序向彰化縣社頭鄉公所承租如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地上攤位仍繼續占用，並由上訴人丁○○之妻即上訴人戊○○無權在Ｂ部分土地上建築房屋，而訴外人陳得添轉租訴外人朱清華，由其妻即上訴人乙○○無權在Ｃ部分土地上建築房屋使用，上訴人丙○○與訴外人彰化縣社頭鄉公所亦無權在Ｄ部分土地上建築房屋；嗣於八十三年一月三十一日上訴人乙○○將該Ｃ部分土地上建物出租與上訴人陳正仁，租期自八十三年二月一日起至八十四年一月三十一日止為期一年，租金每月一萬八千元，上訴人丙○○於八十二年二月十日起將Ｄ部分土地上建物出租與上訴人邱榮松使用，至於八十四年七月終止租約，每月租金五千元，嗣於八十四年九月一日起以每月租金五千元又將該建物出租與上訴人蕭金木，上訴人戊○○、丁○○夫妻共同無權占有系爭如原判決附圖所示Ｂ部分土地，而上訴人乙○○無權在系爭如原判決附圖所示Ｃ部分土地上建築房屋，出租與上訴人陳正仁，上訴人丙○○無權在系爭如原判決附圖所示Ｄ部分土地建築房屋，先後出租與邱榮華、蕭木金使用。上訴人等共同侵害伊權利，致使伊受有損害，而上訴人等因而受有不當得利等情，爰依民法第一百八十五條及第一百七十九條規定，求為命上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○返還不當得利之利益。（被上訴人另提起拆屋還地之訴部分業已確定）
二、上訴人戊○○、丁○○、乙○○、丙○○等人則以：㈠、依被上訴人與訴外人彰化縣社頭鄉公所所簽訂租賃契約所載新消費巿場建築完成，原有攤販遷入為止起算，伊等尚未遷入新市場，該條件尚未成就前，伊等與訴外人彰化縣社頭鄉公所之租金關係仍合法存在，屬有權占有。㈡、系爭地上物所在地雖以前是市場，但至市場遷移後，舊市○○○○道路，系爭地上物已遠離市場，故市場遷移後，系爭地上物變得不適合做生意。故伊等所可得利之租金，並無被上訴人主張之高額利益。上訴人乙○○出租與上訴人陳正仁係於巿場未遷移時之租金價額，惟該攤位在巿場遷移後，已無法經營，因而終止雙方租賃關係，上訴人丙○○部分亦然，此外，上訴人戊○○亦因巿場遷移，生意冷清，每月僅獲利三、四千元而已。被上訴人請求縱然有據，亦屬過高等語置辯。
四、被上訴人主張：訴外人彰化縣社頭鄉公所於民國六十七年八月廿一日向伊承租其所有系爭坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號（重測前為社頭段一二九地號）土地如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，依序面積為○‧○○二七九八公頃、○‧○○二五七四公頃、○‧○○一二八七公頃，作為建築攤販之用，租期約定至新消費市埸建造完成原有攤販遷入後為止，而該市埸已於八十二年十二月十日建造完成落成啟用，雙方已合意終止該租賃契約，而上訴人丁○○、訴外人陳得添、上訴人丙○○依序向彰化縣社頭鄉公所承租如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地上攤位仍繼續占用，並由上訴人丁○○之妻即上訴人戊○○無權在Ｂ部分土地上建築房屋，而訴外人陳得添轉租訴外人朱清華，由其妻即上訴人乙○○無權在Ｃ部分土地上建築房屋使用，上訴人丙○○與訴外人彰化縣社頭鄉公所亦無權在Ｄ部分土地上建築房屋，伊訴請被上訴人等拆屋還地已獲勝訴判決確定，並經法院強制執行拆除完畢，其拆除強制執行完畢之時間分別為：丙○○部分在八十六年七月十日執行完畢，丁○○、戊○○、乙○○三人部分在九十年四月十一日執行完畢等事實，為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、又上訴人戊○○在上開Ｂ部分土地上建築房屋供自己與其夫即上訴人丁○○經營雜貨店及居住使用，而該Ｂ部分土地原係上訴人丁○○向訴外人彰化縣社頭鄉公所承租攤位之位置，上訴人乙○○在上開Ｃ部分土地上建築房屋，係訴外人朱清華即上訴人乙○○之夫向訴外人陳得添承租，而訴外人陳得添向訴外人彰化縣社頭鄉公所所承租之攤位位置等情，為兩造所不爭。復據卷附兩造所不爭之彰化縣社頭鄉公所於八十一年十二月十四日以社鄉建字第一二九八五號函附私有基地租賃契約書影印本乙件致承租人即上訴人丁○○、丙○○及訴外人陳得添略稱：「主旨：：：承租土地設置攤位至八十二年一月三十一日終止承租關係，並將地上物全部消除，準備歸還福德會（即被上訴人）。說明：二、本鄉攤販市場預定八十二年二月上旬落成。」等語（見原審卷六四頁）；又上開函件所附送私有基地租賃契約書影印本載明系爭土地係訴外人彰化縣社頭鄉公所向被上訴人承租作為攤販建築物基地之用，租用期間：自六十七年七月一日起至本鄉消費市場新建完成，原有攤販遷入後為止不限期間等情，亦有上開租賃契約書影本乙件足稽（見原審卷六三頁）。就該租賃契約內容觀之，該租賃契約係以彰化縣社頭鄉公所新建消費市場完成至原有攤販遷入為止為租賃期間，而不能因有「不限期間」字樣，即認定該契約為不限期之租賃契約。上訴人丙○○及訴外人陳得添向訴外人彰化縣社頭鄉公所承租系爭土地上攤位，雙方所簽訂租賃契約均載明租賃用途，限於原有已建房屋使用，不得新建增建及拆除重建等語（見原審卷六七頁）；再者，訴外人陳得添與上訴人丙○○等人於八十二年二月二日向彰化縣社頭鄉公所，就其等轉承租之系爭攤位書立同意書載明：「：：：本鄉攤販（消費）巿場預定八十二年三月一日落成啟用鄉公所八十一年十二月十四日：：：通知租約關係至八十二年一月卅一日終止，並擬將該二筆土地恢復原狀歸回福德會（即被上訴人），故本人願意於八十二年二月十日以前將私有財物搬出租用所在地：：：」，以及彰化縣社頭鄉公所於八十二年二月一日以社鄉建字第一二二四號公告主旨：「凡於本鄉福德會（即被上訴人）所○○○鄉○○段一九二等二筆土地上經營攤販者，請於八十三年三月十日以前遷出，以便拆除房屋還地公告週知。公告事項：一、本所於六十七年六月廿一日向福德會租○○○鄉○○段一九二等二筆土地，轉租給陳得添、丙○○、及丁○○經營攤販，至八十二年一月三十一日終止租約（本所八十一年十二月十四日社鄉建字第一二九八五號函通知）。二、現在在上述地段經營攤販者，在期限內自行將擺設攤位及擅自加蓋財物搬離現場或本所派員拆除有任何損失絕不得要求賠償。」（該同意書及公告影本附原審法院八十三年度訴字第二二九號卷八一至八四頁可考）各等語以觀，從時間上觀察，無論為書立基地租賃契約當事人之彰化縣社頭鄉公所或向彰化縣社頭鄉公所租用攤位之訴外人陳得添及上訴人丁○○、丙○○等人，均將彰化縣社頭鄉消費巿場興建完成日，視為彼此間租賃契約終止日，而非以攤販遷入新巿場後為契約終止日甚明，亦應如此解釋，始與一般社會經驗、常理相符。系爭土地如原判決附圖所示
Ｂ、Ｃ部分土地上攤位既經原承租人即訴外人彰化縣社頭鄉公所與出租人即被上訴人間，終止該基地租約關係，而上訴人丁○○、訴外人陳得添與出租人即訴外人彰化縣社頭鄉公所就上開原有攤位間租賃契約亦於八十二年一月三十一日終止，足見上訴人丁○○及訴外人陳得添對於被上訴人所有系爭土地，自八十二年一月三十一日後即無權繼續占有甚明。而上訴人丁○○明知其向訴外人彰化縣社頭鄉公所承租上開Ｂ部分土地上攤位基地屬被上訴人所有，無權占有該部分土地，竟任其妻即上訴人戊○○無權占用在該土地興建房屋，共同經營雜貨店及居住使用；上訴人乙○○無權在訴外人陳得添向彰化縣社頭鄉公所承租上開Ｃ部分攤位基地上興建房屋使用甚明。是被上訴人主張上訴人戊○○、乙○○、丙○○自八十三年二月一日起屬無權依序占有系爭如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地上建築房屋使用，面積為○‧○○二七九八公頃、○‧○○二五七四公頃、○‧○○一二八七公頃，上訴人丁○○與上訴人戊○○共同侵害伊所有權之事實，自堪信為真正；而上訴人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○等人辯稱伊等未遷入新消費市場，該條件尚未成就前，伊等與訴外人彰化縣社頭鄉公所之租金關係仍合法存在，屬有權占有云云，殊不足採。
六、依上所述，上訴人戊○○、乙○○、丙○○自八十三年二月一日起既無權占有系爭土地，屬無法律上之原因，而受利益，致被上訴人受有損害，且屬於侵害被上訴人所有權，使之受有損害，則被上訴人依不當得利或侵權行為之法則，請求上訴人戊○○、乙○○、丙○○等返還或賠償自八十三年二月十日起，至交還土地之日止之相當於租金額之損害，即屬有據。又上訴人丁○○與上訴人戊○○共同侵害被上訴人系爭如原判決附圖所示Ｂ部分土地所有權，則被上訴人依共同侵權行為之法則，請求上訴人丁○○與上訴人戊○○連帶負損害賠償責任，亦屬有據，應予准許。
七、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又土地法第九十七條、第一百零五條關於房屋及基地計收租金之規定，於計算損害賠償或不當得利事件時，雖非不可據為計算之標準，惟依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定計算基地租金之最高限制，係就租用基地建築房屋之情而設，如其地上物屬市場攤位使用，則使用基地之人，其獲有之利益除使用該土地之對價外，尚包括享受整個市場之特殊利益。上訴人雖抗辯系爭地上物所在地雖以前是市場，但至市場遷移後，舊市○○○○道路，系爭地上物已遠離市場，故市場遷移後，系爭地上物變得不適合做生意，故計算其等所受之利益，仍有受土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定計算基地租金之最高限制云云。惟查訴外人陳正仁於本院八十四年上字第二七號返還無權占有土地事件時，即自陳坐落社斗路一段一八二號部分之房屋乃伊晚上在經營攤販，伊是向乙○○租的，已租了五、六年，有書面契約，租金是三個月一期，每個月租金二萬元等語（該件卷第六十八、六十一、六十二頁筆錄及房屋租賃契約書可參）。既晚上承租即每月租金達二萬元，可見地段之佳，再參以被上訴人所提現場照片（參原審卷一０七頁、一二五、一二六頁），該地各攤位車水馬龍，人潮不斷，於營業期間均坐無虛席，其盛況明顯可見等情，足見雖新市場已成立，然舊市○○○段佳，仍具有市場之特殊益，否則豈有仍有人願以每月二萬元之租金予以承租，是上訴人等上開辯詞，即不足採，從而計算上訴人等不當得利之數額，自不受土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定計算基地租金之最高限制。
八、承上論述，茲計算上訴人等不當得利之數額如下：⑴乙○○部分：㈠、被上訴人主張乙○○自民國八十三年一月三十一日起轉租如判
決附圖所示Ｃ部分建物予陳正仁，租期自八十三年二月一日起算，故其不當得利之金額應自斯時起算。被上訴人雖抗辯社頭鄉公所係公告應於八十三年三月十日以前遷出，上訴人僅能請求八十三年三月十日以後之租金云云。惟社頭鄉公所之租約既於八十二年一月三十一日終止，此有上訴人等之同意搬出書可證，則計算乙○○之不當得利金額，應自其無法律上原因占用之時即八十二年二月一日起算，社頭鄉公所之公告最後遷出日期，並不得解社頭鄉公所免除終止租約之日起至遷出日止之利得之返還，被上訴人上開抗辯核不可採。㈡、次查陳正仁於本院調查時證稱：伊向乙○○租用期間忘了，剛開始承租一期一個月是二萬元，後來因為與乙○○有糾紛要伊搬走，後來改為三個月二萬元，當時一個月二萬元，跟我拿了有一年多，後來三個月二萬元也向我收了一年多，我已經四、五年搬離開攤位等語。惟查乙○○將系爭攤位租予陳正仁，每月之租金即壹萬八千元，此有房屋租賃契約書呈後可考（見本院卷第六九頁），並經陳正仁於本院八十四年上字第二七號證稱社頭路一段一八二號部分房子是我晚上在經營攤販，我是向乙○○租的，已租了五、六年，有書面契約，租金每三個月一期，每個月租金二萬元，三個月是付六萬元，我租來時就已有搭建鐵架屋頂了，此經本院調卷查明屬實。足見陳正仁於本院之證詞與租賃契約之記載不符，亦與其之前之證述不符，且其先前之證述是說每三個月六萬元，已租了五、六年，現卻說三個月二萬元，應係事隔多年，已忘記實情，或為迴護之詞，應以租賃契約之記載及其先前之證詞為可採，其於本院之證述，為不可採。茲乙○○占用上訴人之土地，租予他人每月租金達一萬八千元，上訴人請求乙○○返還不當得利之金額，按每月一萬元計算，自屬有據，㈢又乙○○雖辯稱陳正仁租至八十五七月底，即未續租，伊以後即無利得，縱然有利得，亦已無先前之利益云云，然如無利益，為何仍占用上訴人之土地不還？且所辯其利得已不如前，縱然屬實，然其先前之租金僅晚上租予他人即有一萬八千元之租金，上訴人請求每月按一萬元計算，亦難謂過高，乙○○並未舉證其利得未超過一萬元，所辯亦不可採。㈣、依上論述，上訴人請求乙○○自八十三年二月一日起至九十年四月十日止，按每月一萬元計算之利得返還上訴人，核屬有據，應予准許。依此計算，乙○○自八十三年二月一日起至九十年四月十日止，即共占用七年二月（不足月不計入），應給付上訴人共八十四萬元。
⑵丙○○部分：㈠上訴人主張丙○○自民國八十三年二月十日起算，核屬有據，其
理由同前。㈡、查證人邱榮松於本院八十四年上字第二七號案中證稱伊向丙○○承租賣筒仔米糕，已賣五、六年了，每月租金七千元，另證人蕭木金亦證稱伊亦曾向丙○○租用攤位使用，每月租金七千元，故上訴人請求丙○○按月給付伊五千元之不當得利為屬有據。㈢次查丙○○之部分是在民國八十六年七月十日拆除，此為丙○○所自認，則上訴人請求丙○○自八十三年二月十日起至八十四年七月底止（租予邱榮松部分），按月給付五千元，經計算共有十七月（不足月不計），核為八萬五千元，另請求自八十四年九月一日起租予蕭木金至八十六年七月九日止期間，按月給付五千元之利得，亦屬有據，依此計算，期間共有二十二個月（不足月不計入）丙○○應給付上訴人十一萬元亦屬有據。
⑶丁○○、戊○○部分：㈠、丁○○、戊○○二人占用之期間核與乙○○占用之期
間相同，其理由同上述乙○○之論述，不再重論述，故上訴人請求丁○○、戊○○二人給付自八十三年二月一日起至九十年三月三十一日止，即共占用七年二月（不足月不計入），亦屬有據。㈡、雖丁○○、戊○○二人抗辯未出租他人，而係占用該地開糖果店，因市場遷移，生意冷淡，每月只有獲利三、四千元足堪活口而已，純為維持生計之居家兼做糊口生意之用，計算損害金或不當得利，應受土地法第一○五條、第九七條規定之限制，不能與以出租賺租金之乙○○、丙○○為相同之計算方式云云。惟查丁○○、戊○○於原審敗訴後，為免於假執行，依據彰化地方法院八十五年訴字第一六○號民事判決向提存所所提存之擔保金即達新台幣壹佰貳拾壹萬伍仟壹佰柒拾壹元，此有其為取回擔保金而致被上訴人之員林中正路郵局第二七八號之存證信函可證（見本院卷第一○一頁），一百二十一萬餘元，如依銀行利計算，每月之利息亦需一萬元，如上訴人每月獲利才三、四千元的話，則本於生意人千作萬作，賠本生意不作，精打細算之理念，絕對不肯提供上開擔保金而繼續占用土地，以上開金額聲請免為假執行。丁○○、戊○○雖又謂上開擔保金係伊子蕭明裕（現更名為蕭富騰，）之岳父出借，再由蕭明裕向銀行借貸以償還其岳父，並續供上訴人供擔保使用，而由蕭明裕負擔利息，並提出聯邦銀行授信明細查詢單為證，惟不論上開擔保金之來源如何，其需負擔每月約一萬元之利息則為實情，如其每月收入僅三、四千元，必不為之。按民事訴訟法第二百二十二條第二項規定當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證，定其數額，查戊○○所占Ｂ部分建物之土地面積為二七點九八平方公尺與乙○○所占Ｃ部分建物之土地面積二五點七四相當，同樣位置同屬市場，新市場亦在旁邊，營利條件不可能相差懸殊，唯一在自用自享與一在出租獲利而已，再參以丙○○所占之Ｄ部分之建物之土地面積一二點八七平方公尺，亦出租每月七千元，可見系爭土地位置絕佳，面積之大小與租金之多寡攸關，且依案卷內之相片即知，系爭位置租金之所以如此高，是因為系爭土地之位置之優越，乙○○僅晚上出租予人租金每月即可達一萬八千元，而丁○○、戊○○占用之面積尚且較乙○○為多，上訴人請求按每月一萬元，難認為過高，上訴人丁○○、戊○○抗辯伊租金過，亦不足採。
九、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人乙○○應給付被上訴人台幣二四萬元（算至八十五年二月九日止），及自民國八十五年二月十日起至前項Ｃ部分土地上建物拆除或遷讓之日止，按月給付原告新台幣一萬元。上訴人戊○○、丁○○應連帶給付被上訴人新台幣二四萬元（算至八十五年二月九日止），及自民國八十五年二月十日起至第一項Ｂ部分土地上建物拆除或遷讓之日止，按月給付原告新台幣一萬元。上訴人丙○○應給付被上訴人新台幣八萬五仟元（出租予邱榮松部分）。另上訴人丙○○應給付被上訴人新台幣六萬五仟元（出租予蕭木金部分算至八十五年九月三十日止），及自民國八十五年十月一日起至坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七地號內如附圖所示Ｄ部分面積○．○○一二八七公頃之地上建物拆除或遷讓之日止，按月給付被上訴人新台幣伍仟元，核屬有據，應予准許。原審為上訴人敗部之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。惟上開拆除之日均已確定，有如前述，被上訴人依前述已經確定拆除之日計算，其可請求之金額為上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣八十六萬元。上訴人戊○○、丁○○應連帶給付上訴人新台幣八十六萬元。丙○○應給付上訴人新台幣八萬五千元及十一萬元，經核並未超過原審之判決，反而被上訴人將部分零頭部分未予計算入內，核其係就聲明之減縮，上訴人請求更正原審判決主文第三項、第四項、第六項關於上訴人應給付之金額為上述金額，並無不合，爰更正之。因更正之結果，原判決主文第三項、第四項、第六項關於命上訴人應給付之金額，即變更為本判決主文所示，並無重複計算之問題，另原判決主文第五項命丙○○給付之金額無變更，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 阮正枝中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日
Ｂ