臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第一五六號
上訴人即附帶被上訴人 乙○○
上毅建設股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○附帶上訴人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年四月六日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三六號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人新臺幣伍拾萬貳仟陸佰元，及自民國八十九年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔十分之六，餘由附帶被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：
一、聲明：Ａ上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
Ｂ答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人係於民國（下同）八十二年六月二十二日分別向上訴人等購買系爭房地
簽訂房屋及土地買賣契約書，約定房屋總價新臺幣（下同）二百二十七萬五千元，土地總價四百二十二萬五千元，合計為六百五十萬元，被上訴人已繳房屋價金及土地價金，合計為一百五十九萬四千八百元。然上訴人在系爭房屋完工取得使用執照後多次通知被上訴人繳清期款及辦理貸款手續，惟被上訴人均置之不理，因系爭房地已完工多年，處於隨時可交屋之情況，經上訴人再定期催告履行後，其仍不為給付，故於八十八年六月九日以存證信函通知解除契約並表示沒收已繳價金，該存證信函已送達被上訴人，兩造間之買賣關係已因上訴人等聲明解除契約而不存在，此為兩造所不爭。
㈡系爭房屋預定買賣契約書第十條第二項及土地預定買賣契約書第六條第二項均約
定：「甲方（即被上訴人）應付之各項房屋（土地）款之全部或一部份（含貸款）不履行第二條之付款規定時，如逾期滯納，經乙方（即上訴人）催告後仍延不繳付者，即視為違約，乙方得逕行解除本契約，甲方同意已繳之款項全部作為違約金，由乙方沒收‧‧‧」是此約定被上訴人違約時，被上訴人同意已繳之款項由上訴人沒收作為違約金，是為就因債務不履行而生損害賠償總額之預定。又約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形以及債務人如能如期履行，債權人可得享受之一切利益以為酌定標準（最高法院四十九年度台上字第八○七號、五十一年度台上第一九號判例參照）。本件上訴人共受有如下損害：
⒈被上訴人向上訴人購買系爭房地之總價金為六百五十萬元，而上訴人銷售系爭
房地必須支付一定之廣告銷售費用及一定行政管銷費用，這些費用依市場公定價格為百分之五至百分之八之間，以最低百分之五計算，其費用為三十二萬五千元，此為上訴人出賣房地予被上訴人之成本，自屬因被上訴人債務不履行而所受之損害。
⒉系爭房屋於八十四年十二月二十九日即已建築完成，並於八十五年四月二日完
成保存登記，而被上訴人除未繳納期款外，亦不理會上訴人之催告辦理貸款手續，據此，被上訴人最遲至八十五年十月十七日起即應負遲延給付價金之責任。而上訴人建築房屋出售必須向金融業者融資貸款，貸款利息最低為百分之九，由上訴人通知給付價金之期限屆滿日，即八十五年十月十七日起至八十八年六月九日解除契約止，共計九六五日，因被上訴人未付價金為四百九十萬五千二百元，依此計算，上訴人在此期間即受利息損失至少為一百十六萬七千一百六十八元（0000000×9﹪÷365×965＝0000000）。⒊再者，房地產受經濟不景氣影響，價格至少滑落三成以上，以此計算，系爭房
地於八十八年六月九日解除契約時，其價格已降至四百五十五萬元以下，亦即當時上訴人至少已損失一百九十五萬元，雖系爭房地適逢有人喜歡而購買，惟其價差亦有一百八十萬元，此部分亦屬上訴人之損失。
⒋另系爭房地之管理費用、房屋稅、土地稅等在被上訴人遲延期間（八十四年保
存登記時起至八十八年七月二十三日移轉與第三人時止），所花費金額亦有四萬五千元損失。
綜上各項，上訴人所受損害至少有三百三十八萬二千一百六十八元，顯逾被上訴人已繳納之價金，上訴人依系爭契約將被上訴人已繳價金全部沒收作為損害賠償總額，應屬合情、合理、合法。
㈢被上訴人認上訴人有逾兩造約定之七百個工作天之完工期限，卻僅是扣除其間不
能施工之雨天為計算，然依內政部七十九年六月十五日台（七九）內營字第七九四六二二號函公布之營繕工程工期計算方式第四條規定，工作天之計算方式除氣候因素外，對於不可歸責於承攬人之事由及國定、習俗假日均不得計算。而司法業務研究會第一期研討結論及司法院第一廳研究意見，對於工作天究何所指，認除當事人有約定，應依其約定辦理外，應斟酌工作之內容、當地社會觀念、工人實際上得工作情形等計算，其核算參考除氣候因素外，亦扣除假日、民俗假期等因素。據此核算參考除扣除原審被上訴人所調查之晴雨表中之雨天日數外，亦應扣除期間的星期日一二五天、民俗假日四十五天，始為恰當。若依此核算上訴人仍有逾期完工情事，亦因被上訴人未依約給付價金，而在此之前被上訴人並未對上訴人遲延完工一事定期催告行使解除權，因此上訴人對系爭房屋縱使有遲延完工亦無須負遲延責任。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：營繕工程工期計算方式、民事法律問題研究結論、工作天計算表、損失估算表、損失對照表、臺灣高等法院高雄分院八十一年度重上字第六四號判決、最高法院八十三年度台上字第二五六○號判決、剪報、不動產買賣契約書、房屋稅繳款書、收費證明單、房地產銷售代理契約書、廣告預算表均影本各一件、存證信函影本二件為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：
一、聲明：㈠答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。
㈡附帶上訴聲明：⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⑵右廢棄部分，附帶被上
訴人應再連帶給付附帶上訴人新臺幣壹佰參拾萬元，及自民國八十九年一月十二日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。⑶第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。⑷右第二、三項願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠兩造於八十二年六月二十二日訂立系爭房地買賣契約，被上訴人於八十三年九月
發現上訴人未按圖施工，房屋有瑕疵，如雨天屋內積水、樓梯面寬不一下大上小、二樓有一牆傾斜、管線外露、樑柱有破洞及屋後應為花圃卻作圍牆等，未經改善前如何交屋？且雙方折衝往來交涉間，上訴人竟將系爭房地於八十八年六月二十一日售予他人呂來春，已屬給付不能，上訴人主張已於八十八年六月九日以存證信函解除系爭房地買賣契約云云，其自己違約於先，並無解除契約之理由。按雙方系爭房地買賣契約因上訴人有上述未按圖施工、拖延完工期限及將買賣房地移轉登記予他人等違約情事，為此，被上訴人在提起附帶上訴時，依土地買賣契約第六條及房屋買賣契約第十條之約定，為解除契約之意思表示。雙方系爭房地買賣契約既經解除，依民法第二百五十九條第一、二款之規定，上訴人所受領之價金，即應併附加利息返還予被上訴人。又依土地買賣契約第六條之約定：「乙方除應將已收價款全部退還甲方外，並應賠償所付價款同額之賠償金予甲方」，及依房屋買賣契約第十條之約定：「逾時完工，每逾一日罰已繳總價款千分之一計算之違約金」、「一方違反本契約時，他方得請求損害賠償」。被上訴人暫請求上訴人返還受領之價金及給付違約金計一百五十九萬四千八百元。
㈡又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，
為民法第二百五十一條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。縱使雙方系爭房地買賣契約由上訴人解除，惟被上訴人已繳納三十六期土地及房屋分期款計一百五十九萬四千八百元，現金部分已付約百分之八十，僅剩十四期尚未繳納，如予沒收已繳之全部價金，實有害公平原則；況且上訴人已將房地另行出售他人四百七十萬元，價差損害為經濟狀況之下滑，非被上訴人所造成，而被上訴人係見房屋有瑕疵未經改善，而遲延交付期款，且遲交期款所佔比例不多，敬請鈞院斟酌上開情況，參照另案曾炎灶與上訴人間之返還價金事件（本院九十年度上字第三七一號判決），依職權酌減違約金至所收受之價金一半之數額。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：施工瑕疵單、上毅建設機構函、臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第六八七八號檢察官不起訴處分書、本院九十年度上字第三七一號判決、法律事務所函等均影本各一件、照片二張為證；並聲請訊問證人楊登先，及聲請調閱臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第六八七八號全卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十二年六月二十二日簽訂買賣契約，由被上訴人向上訴人乙○○購買坐落台中市○○區○○段一九○之二八、一八五之一三、一九
一、一九五地號土地，及向被上訴人上毅建設股份有限公司購買「上毅上邑」編號一加二樓店Ａ八號房屋（下稱系爭房地），約定土地價款為四百二十二萬五千元，房屋價款為二百二十七萬五千元，總價六百五十萬元，被上訴人於八十五年三月十一日前，均依約按時繳交買賣預付款，合計土地及房屋價金已繳一百五十九萬四千八百元。八十三年九月間被上訴人發現上訴人未按圖施工，房屋有瑕疵，且一再拖延完工期限，上訴人竟於雙方折衝往來交涉間，將系爭房地於八十八年六月二十一日售予他人呂來春，已屬給付不能，上訴人主張已於八十八年六月九日以存證信函解除系爭房地買賣契約云云，其自己違約在先，並無解除契約之理由。而系爭房地買賣契約既經上訴人解除，依民法第二百五十九條之規定，上訴人理應退還被上訴人已繳之價金及利息；至系爭房屋預定買賣契約書第十條及土地預定買賣契約書第六條關於違約金之約定，係屬懲罰性質，應隨同主契約之解除而消滅，縱認係損害賠償性質，亦顯屬過高而應予酌減。爰依民法第二百五十九條第一、二款之規定，求為命上訴人應連帶給付一百五十九萬四千八百元，並加付法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應連帶給付被上訴人二十九萬四千八百元，及自八十九年一月十二起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回其餘之訴；上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其被駁回部分提起附帶上訴）。
二、上訴人則以：上訴人在系爭房屋完工取得使用執照後多次通知被上訴人繳清期款及辦理貸款手續，惟被上訴人均置之不理，因系爭房地已完工多年，處於隨時可交屋之情況，經上訴人再定期催告履行後，被上訴人仍不為給付，故於八十八年六月九日以存證信函通知解除契約，並依系爭房屋預定買賣契約書第十條及土地預定買賣契約書第六條違約金之約定，沒收被上訴人已繳價金。上開違約金之性質乃就因債務不履行而生損害賠償總額之預定，上訴人因被上訴人違約所受損害至少有三百三十八萬二千一百六十八元，顯逾被上訴人已繳納之價金，則上訴人依系爭契約將被上訴人已繳價金全部沒收作為損害賠償總額，應屬合情、合理、合法等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張兩造於八十二年六月二十二日簽訂買賣契約，由被上訴人向上訴人乙○○購買坐落台中市○○區○○段一九○之二八、一八五之一三、一九一、一九五地號土地，及向被上訴人上毅建設股份有限公司購買「上毅上邑」編號一加二樓店Ａ八號房屋，約定土地價款為四百二十二萬五千元，房屋價款為二百二十七萬五千元，總價六百五十萬元，被上訴人於八十五年三月十一日前，均依約按時繳交買賣預付款，合計土地及房屋價金已繳一百五十九萬四千八百元等情，業據被上訴人提出之預定買賣契約書影本（含繳款紀錄）附卷足稽，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人另主張系爭房地買賣契約因上訴人有未按圖施工、拖延完工期限及將買賣房地移轉登記予他人等違約情事，故被上訴人在提起附帶上訴時，依土地買賣契約第六條及房屋買賣契約第十條之約定，為解除契約之意思表示云云。惟查：系爭房地買賣契約早於八十八年六月九日，上訴人即委託律師以臺中郵局第六○○二號存證信函通知被上訴人應於三日內繳清欠款，否則解除契約（原審卷五四至五六頁），被上訴人既不否認曾收受該通知且未繳清價金，則系爭房地買賣契約於被上訴人收受上開存證信函三日後，已告解除，自無從再由被上訴人以附帶上訴狀為解約之意思表示。雖被上訴人辯以上訴人違約在先，其解除契約為無理由等語，然被上訴人於原審審理時，就上訴人主張其前開解除契約之事實表示同意（原審卷八六頁），顯已自認系爭房地買賣契約業經上訴人合法解除，被上訴人關此辯述，即非可採。
五、系爭房屋預定買賣契約書第十條第二項及土地預定買賣契約書第六條第一項均有：「甲方（即被上訴人）應付之各項房屋（土地）款之全部或一部份（含貸款）不履行第二條之付款規定時，如逾期滯納，經乙方（即上訴人）催告後仍延不繳付者，即視為違約，乙方得逕行解除本契約，甲方同意已繳之款項全部作為違約金，由乙方沒收‧‧‧」之約定（原審卷一九頁背面、四一頁背面），此項約定縱屬具有懲罰性違約金之性質，亦於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院六十一年度台上字第二九二二號判例參照）。被上訴人稱上開違約金之約定，係屬懲罰性質，應隨同主契約之解除而消滅，於法尚難謂合。上訴人以被上訴人逾期未繳價金，有違系爭房地買賣契約第二條約定之情事，而沒收被上訴人已繳之價金一百五十九萬四千八百元，固非無據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。此項規定，不問其違約金之作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有適用（最高法院五十年台抗字第五五號判例、八十二年台上字第二五二一號判決參照）。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。查被上訴人已繳交三十六期之房屋及土地價款共一百五十九萬四千八百元，上訴人如全數予以沒收，則違約金將達全部價金六百五十萬元之百分之二十四點五，實屬偏高。上訴人雖辯稱伊實際所受損害逾三百三十八萬二千一百六十八元，然所列銷售成本與系爭契約有無解除無關，系爭房地轉售之損失亦非債務不履行所生損害得斟酌之事項（最高法院八十六年度台上字第一○八四號判決參照），至所指銀行貸款利息損失未據其提出支出之證據供本院審認，均難憑採。縱被上訴人確有銀行貸款利息損失，然本院斟酌被上訴人係見房屋有瑕疵未經改善，而遲延交付期款，且遲交期款所佔比例不多，上訴人所受損害亦非鉅各情，認附帶上訴人請求核減違約金為有理由，違約金應以被上訴人已繳價金之半數即七十九萬七千四百元為屬適當。
六、綜上所述，被上訴人依民法第二百五十九條第一、二款之規定，及系爭預定房屋買賣契約書第十五條、預定土地買賣契約書第十二條之約定，請求上訴人連帶返還一百五十九萬四千八百元之價金，經扣除被上訴人應負之違約金七十九萬七千四百元後，上訴人請求被上訴人連帶給付七十九萬七千四百元，及自起訴狀繕本送達（八十九年一月十一日送達，見原審卷第六十四、六十五頁送達證書）翌日即八十九年一月十二日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人即附帶上訴人上開應予准許部分，其中五十萬二千六百元本息部分，原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽。附帶上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如
主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回。又本件判決經宣示後即告確定，附帶上訴人聲請宣告假執行，核無必要，均併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，暨被上訴人聲請訊問證人楊登先，及聲請調閱臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第六八七八號全卷，均核與判決結果不生影響，無庸逐一論列及傳訊，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
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