臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第一六八號
上 訴 人 丁 ○
丙○○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第二一九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人免為假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決除駁回被上訴人其餘假執行之聲請外，均廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）本件被上訴人在原審起訴，其主張之訴訟標的法律關係有三：①基於公用地役權之法律關係。②基於土地交換使用之法律關係。③基於民法第七百八十七條第一項前段之通行法律關係。茲就上開各點分述如下：
１、關於公用地役權法律關係之主張：
Ａ、公用地役權違反物權法定主義，依法無效，被上訴人依據無效之物權為主張，自不足採：
①按物權，除本法（民法）或其他法律有規定外，不得創設，民法第七百五十
七條定有明文。此所謂法律，按之採用物權限定主義之本旨，係指成文法而言，不包括習慣在內。又所謂不得創設，係指⑴不得創設法律所不認許之新種類物權⑵不得創設與物權法定內容相異之物權，不論創設新種類或新內容之物權，均非法所許。
②上開物權不得創設，係法律強制及禁止規定，違反該項強禁規定者，依民法
第七十一條規定自屬無效。又所謂地役權，係指以他人土地供自己土地便宜之用之權（民法第八百五十一條），地役權本質上雖為獨立之物權，非如相鄰關係之通行權為所有權內容之擴張，但地役權係為需役地之便宜而取得之權利，乃從屬於需役地之所有權而存在，具有從屬性，為從物權之一種，故其發生與消滅均與需役地有不可分離之關係，申言之，需有需役地與供役地同時存在，地役權始有發生之可能，此為地役權之法定內容，除非法律（成文法）另有規定，否則不得創設與該法定內容相異之物權。
③所謂公用地役權，依被上訴人所提行政法院判例，係指供公眾通行之巷道或
道路，此項供公眾通行之巷道，其用益權人並不必有需役地存在，享有此項所謂公用地役權之人，並非需役地之用益權人，僅係利用他人土地供自己或家人通行利用而已，屬人役權範圍，故行政法院該判例違反不得創設與地役權法定內容相異物權之規定，自屬無效。
④且地役權為民法物權所明定之私有物權，而行政法院判例所指公用地役權，係指他有公物中之公共用物，乃基於公法而發生，顯非私有物權之所及，倘
被上訴人硬將行政法院判例所稱：「土地既已成為道路，供公眾通行數十年，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在」云云，套用為私法物權關係而主張，則依最高法院六十三年台上字第一二三五號判例揭示：「地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條及第七百七十條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言，即無依民法第八百五十八條準用民法第七百六十七條規定請求排除侵害之餘地，尤不能本於地役權之法律關係對土地所有人有所請求」（最高法院六十八年台上字第二九四四號判例），從而本件被上訴人本於不存在之公用地役權為請求，顯無理由。
Ｂ、公用地役權屬公法關係，不得為民事訴訟標的，被上訴人該項請求顯無理由：本件被上訴人該項主張無非以上訴人所有系爭四三六地號土地，係供公眾通行之既成巷道云云，惟查：
①所謂既成巷道，係市區道路之一種，而市區道路，主管機關在中央為內政部
，在省為省政府，在直轄市為直轄市政府，在縣市為縣市區條例第四條定有明文。又既成道路之認定，既涉及人民權利義務，自應由道路主管機關認定，俾免發生爭議，內政部七十一年十一月二十四日台內營字第一二二一一○號函說明亦指出：「供公眾通行道路，應由市縣主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定」。準此，上訴人系爭四三六地號土地是否供公眾通行二十年以上之既成道路，自應由主管機關彰化縣政府核定，而依彰化縣政府89.2.15.彰府工土字第二五五八三號函略謂：「本府在該筆土地（四三六地號）未經台端（上訴人）同意無償提供為供公眾使用並將產權移交大村鄉公所前，依法將不會出具（既成道路）證明」，彰化縣大村鄉戶政事務所88.4.9.彰村戶八三五號函覆原審亦稱：「○○○鄉○○○○段○○○○號土地之『南勢巷』何時編定巷名，本所無案可查。至於該巷道先前是否已為供公眾往來之巷道及該巷道存在已多久，本所無從知曉」，可見系爭土地主管機關並未認定為既成道路，被上訴人該項主張顯不足採。
②且公用地役權之對象，係不特定之公眾，不以有供役地與需役地之存在為必
要，其本質係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，故既成巷道為人侵害，自不得本諸公用地役關係之公法關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，地方政府僅得以公權力加以排除，如有爭議，應循行政爭訟程序處理，此有司法院第一廳七十三年八月二十八日(73)廳民一字第六七二號函可參，是以被上訴人本諸公用地役關係為本件之請求，亦顯無理由。
③況被上訴人一方面主張其土地與公路無適當之聯絡，一方面又主張其土地毗
鄰之系爭四三六地號土地為既成巷道，其主張矛盾互見，自不足採。
２、關於土地交換使用之法律關係：
Ａ、本件被上訴人並無證據證明兩造有土地交換使用之事實：①土地互換使用之債權法律關係即使有不明確之情形，亦不能以物權法律關係為其確認之訴之標的，被上訴人該項請求顯無理由：
⑴查互換土地使用，係一方以自己所有或有使用權之土地，換與他方使用為
對價，而使用向他方換來之土地，其性質與租賃無殊（最高法院六十八年台上字第八九四號判決參照）。故互換土地使用之法律關係為債權關係，乃特定人得請求特定人為特定行為之法律關係，既無排他性，亦無直接管領物之權利，自非物權法律關係。
⑵又民法第七百八十七條之通行權，其性質乃所有權內容之限制與擴張，係
物權法律關係，而非債權法律關係。本件即使依被上訴人主張，有土地互換使用之事實，而上訴人否認其存在，則被上訴人需以確認之訴，除去其法律上有不安狀態者，乃租賃之債權法律關係而非通行權物權法律關係，被上訴人以債權法律關係請求確認物權法律關係，顯無理由。
②本件被上訴人並無證據證明兩造有土地交換使用之事實：本件被上訴人主張
曾與賴善（上訴人丁○配偶乙○○之父親）商議換地，雙方決定將四三六地號北端（如原審附圖一所示Ａ部分）與四三七地號土地（如附圖一所示Ｂ部分土地）交換使用乙節，無非以證人賴錦澤、賴樹重、吳炳權等人之證言為其證據方法，惟查：
⑴證人賴錦澤僅證稱：「我不太清楚，我有聽說當時因為通路，土地有交換
」等語。可見該證人對於有無換地使用之待證事實，並未親自經驗認識，純係聽聞而來之消息，顯不足採。何況該證人曾與上訴人於大村鄉公所成
立調解，承認系爭四三六地號土地約二四．六三坪，其上混凝土係其越界舖設，願回復原狀交還上訴人等語。此有彰化縣大村鄉調解書乙紙在卷可考，倘系爭土地有換地之事實，賴某何能於其上舖設混凝土使用，足證其證言不足採。
⑵另證人賴樹重雖證稱：「他們講的內容我不清楚，但換地的範圍我知道，原來是以原判決附圖一Ｂ部分與Ａ部分交換，後來有聽人說因為有人來旁
邊蓋工廠，比較有價值，所以又換回去」等語。惟查該證人既稱土地交換之內容不清楚，可見其對於有無換地使用之待證事實亦非親自經驗認識，且其一方面稱「換地內容不清楚」，另一方面又稱「換地範圍我知道」，矛盾互見，更何況該證人稱後來聽人說因為有人來旁邊蓋工廠，比較有價
值，所以又換回去云云，是以即使依該證人證言有換地之事，亦因雙方換回而契約終止，該證人證言亦不足為兩造有換地使用之證明。至於該證人所提證人作證狀，並非依法院之命陳述事實，與訴訟法所規定之程序不合，自不得做為訴訟法所規定之證據方法或證據資料，且其內所附工程合約係四三九地號之舖設工程，與系爭四三六地號無關。⑶又證人吳炳權僅證稱：「賴善與甲○○換地之事我不知道，是聽雙方在講
的，我曾經替雙方割過稻，被上訴人的先生賴正宗曾告訴我說賴善曾經叫他來四三七號土地居住，他願意提供道路，賴正宗就與他交換土地，後來又聽說雙方又將土地換回去」等語，可見該證人不但未親自經歷或認識該項換地之事實，且後來又聽說雙方將土地換回去，其情形與上述同，又該證人即為四三八地號所有權人，與本事件利害相關，其證言已失客觀公正，自不足採。③且被上訴人於七十九年四月二十五日始取得系爭土地所有權，而賴善於七十
年八月八日已死亡，此有土地登記謄本及戶籍謄本可考。可見被上訴人於取得系爭土地以前，賴善已死亡，賴善如何能與被上訴人為土地互換使用之約定，足證被上訴人該項主張不足採。
３、關於相鄰土地通行權法律關係：①按民法第七百八十七條之袋地通行權，以土地因與公路無適當之聯絡，致不能
為通常使用為要件，是否為土地通常使用所必要，應依土地之位置、地勢及其用途定之，並非在解決其建築居住之通行問題。查系爭四三七地號土地，地目為田，屬於土地法第三十條之耕地，僅限農用，而農田相互之聯絡向以田埂為對外之通路，系爭農地，原有田埂接連既成巷道，故被上訴人系爭農地，顯非與公路無適當之聯絡，亦無不能為農用之情形，被上訴人摒棄該田埂不用，請求上訴人提供系爭四三六地號土地供其通行，顯無理由。②雖被上訴人於四三七農地上蓋有農舍乙戶，惟查所謂農舍，顧名思義，係放置
農具使用，且依彰化縣政府工務局89.6.15.彰工管字第二二一四四號函示，農業區申請興建農舍，僅以他人所有之田埂通達既成巷道即可，無需指定建築線，被上訴人於其四三七地號土地上興建富麗堂皇、美侖美奐之假農舍於先，然後再請求上訴人提供系爭四三六地號寬闊土地供其通行，此種損人利己為目的之不純淨行為，法律自無保護必要，況該農舍之興建並未取得縣政府之許可，係屬違建，又通行法律關係並不在解決鄰地上之建築居住問題，被上訴人系爭四三七地號土地既屬農地，自應就其可否農用定其通行必要，與該土地上有無建物無關。③再查有無適宜之連絡，本非以與公路間是否已舖有柏油或混凝土為論斷之依據
，此觀民法第七百八十八條規定「有通行權人於必要時，得開設道路」甚明。易言之，法院所應考慮者，乃是否鄰地損害之處所及方法，而非通行權人之「方便」與通行權人之「經濟」，故縱使認為被上訴人確有通行權存在，亦應比較四鄰土地之利益，於四鄰地上擇損害最少之處所及方法為之。
④查上訴人系爭四三六地號土地，與同段四三九地號毗鄰平行，而四三九地號係
已供道路使用之土地，此有彰化縣政府89.9.21.彰府工土字第一七八七二九號函可考。從而被上訴人所有系爭四三七地號土地，可由四三九地號進出，且其一向係經由四三八地號土地進入四三九地號之巷道，數十年來相安無事，上訴人實無由提供系爭四三六地號土地供通行必要，即使被上訴人欲橫跨上訴人四三六地號土地而出四三九地號巷道，亦應考慮該處並無其他住戶，若上訴人於四三六地號土地上劃出寬二．五公尺面積○．○○○三○五公頃之地供被上訴人通行，人車進出公路，即無任何窒礙難行之處，其土地已能為通常使用，自不得於此範圍外，犧牲上訴人系爭四三六地號土地，供被上訴人通行，致逾越通常使用必要之範圍，造成權利之濫用，損害上訴人之權益，原審於四三九地號巷道旁再劃出上訴人所有系爭四三六地號土地，供被上訴人通行，僅就被上訴人之方便及經濟著手，顯然忽視通行權「通常使用必要」之範圍及「損害最少之方法及處所」之限制，自不足採。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提土地登記簿謄本、賴善戶籍謄本均影本各一件、內政部函影本一件、彰化縣政府函影本一件、司法院民事廳函影本一件、彰化縣政府工務局函影本一件、被上訴人農舍相片、地籍圖及周圍鄰地通路相片等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：請求駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）按契約成立後，債務人有依契約之內容而為履行之義務。此觀諸最高法院五十二年台上字第五一八號判例自明。『民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。』最高法院五十三年台上字第二九九六號著有判例。『既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起任何建築物，妨礙交通。』行政法院四十四年判字第十一號著有判例。『既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起任何建築物，妨礙交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。』行政法院六十一年判字第四三五號著有判例。『按私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，應認為已有公用地役權存在，地方政府為便於公眾通行，而在公用地役權之通路上，施舖瀝青路面，供公眾通行，土地所有人固不能謂其權益有所損害，就私法上言，該所有權人似有容忍義務。本件原告所有座落台北市○○段○○段○○○號土地位於台北市○○街道路上，自然形成之六公尺寬道路，向係供公眾通行，歷有年所。按該私有土地實際既係供公眾通行，由來已久，自應認為已有公用地役關係之存在，除係都市○○道路之保留地依法實施徵收者外，原告請求被告機關收購補償其地價，於法殊嫌無据。』（行政法院六十七年度判字第四一五號）。
（二）本件上訴人等之主張，被上訴人否認之。緣坐落彰化縣○村鄉○○段第四三七地號田面積０．四四九一一九公頃係被上訴人甲○○所有，同段第四三六地號田面積０．三七九二五八公頃係上訴人丁○、丙○○○即乙○○之妻所共有，其每人應有部分二分之一。上開二筆土地係相鄰接。因被上訴人所有該彰化縣○村鄉○○段第四三七地號與公路無適宜之聯絡，必須經過上訴人所有之同段第四三六地號北側系爭巷道，始能通達公路。即寬度約十公尺八十分分之南勢巷，甚為近便。在民國六十三年間，被上訴人所有該段第四三七地號北端第四三八地號土地，全係耕田，尚未建屋；東、南端係四三六地號農田，西側仍係農田，上訴人等於法實有容忍被上訴人通行之義務。
（三）查上訴人丁○與乙○○之先父、即丙○○○（乙○○之妻）之公公賴善與被上訴人先夫賴正宗係好田邊好朋友，友誼深厚。被上訴人與先夫賴正宗原住彰化縣大村鄉南勢村南二橫巷七號，以農為生。賴善在民國六十三年初勸導先夫賴正宗及被上訴人夫妻到彰化縣○村鄉○○段第四三七地號地上興建房屋居住，並主動表明願提供該彰化縣○村鄉○○段第四三六地號土地內最北側周圍地如原判決主文第一項所載附圖二Ａ部分所示、面積０．０一二０四三公頃給先夫賴正宗與被上訴人建造巷道通行，被上訴人與賴正宗乃與賴善商議換地，爰雙方決定賴善將該四三六地號之北端如起訴狀附圖所示Ａ含系爭紅色斜線通巷部分與被上訴人該四三七地號南側如起訴狀附圖所示Ｂ部分土地交換。經雙方自行會同量測後，即交付所交換之土地與對方占有、管理、耕作，惟未辦理移轉登記。
（四）本件雙方在民國六十三年初換地後，被上訴人及先夫賴正宗即僱工於該段第四三六地號北側周圍地部分填土建造系爭通路，造路完成後，就開始興建五間平房，工人通行、建材運送均由系爭巷道通行，於民國六十三年中完工，並擇日遷入居住，房屋稅自民國六十四年一月起課。此有彰化縣稅捐稽徵處員林分處房屋稅籍証明書可按。從此之後，被上訴人全家人日常生活之進出，均通行系爭南勢段第四三六地號北側巷道長約廿三公尺三十六公分，以連接東端第四三九地號既成巷道長約三五公尺五五公分，通達南勢巷，與外界聯絡，尚稱便捷。被上訴人基於交換土地契約關係，就第四三六地號北側系爭既成巷道顯有通行權存在。
（五）嗣後，系爭巷道自南勢巷至被上訴人所有四三七地號間，兩旁土地先後建屋面臨系爭巷道。被上訴人所有南勢段第四三七地號內巷道北側四三八地號鄰地亦相繼建屋面臨系爭巷道，房屋門牌並經彰化縣大村鄉戶政事務所將房屋門牌仍均編定為南勢巷某號。附近居民、工廠工人、農人、農業機械等均通行此巷道，則系爭巷道東自南勢巷以西至被上訴人所有建在南勢段第四三七地號上之既成巷道，顯係供公眾通行之既成巷道。彰化縣大村鄉公所、彰化縣政府先後約於民國六十九年間推行社區建設，將系爭南勢巷實施舖設柏油路面至上訴人所有南勢段第四三七地號內土地。迄今已重複舖設柏油路面三次，柏油路面已甚為深厚。上開事實，業經証人賴樹重即前南勢村村長、胡富山、吳榮科、吳炳權於原審八十八年度訴字第二一九號確認通行權存在等事件審理中，先後到庭結証在卷。並有現場可查明，且有系爭既成巷道（即南勢巷既成巷道）現場彩色相片五張可証。系爭通路，供公眾通行，自民國六十三年初建造迄今已二十六年矣！則依上開行政法院所著各判例意旨之說明，系爭巷地顯有公用地役權關係之存在，則被上訴人就系爭巷道顯有通行之權。
（六）本件賴善於民國七十年間逝世。該南勢段第四三六地號土地由丁○、乙○○繼承，於民國七十一年五月十二日辦畢分割繼承，各取得持分二分之一，乙○○應有部分二分之一，於民國七十七年十二月廿九日以贈與為原因，移轉登記與其妻丙○○○。詎上訴人等及乙○○約於民國八十三年七月間眼見面臨系爭巷道門牌仍編為南勢巷土地建屋增多，日漸發展，靠系爭巷土地地價漲價，較偏遠之附圖Ｂ部分農業用地地價較差，乃要求被上訴人更改為以被上訴人所有南勢段第四三七地號如附圖所示Ｃ部分半圓形土地與上訴人交換南勢段第四三六地號北側周圍地巷道即系爭原判決所示Ａ部分巷道用地。被上訴人不予計較，答應其要求，即將該四三六地號內如起訴狀附圖所示Ａ部分除系爭巷道外，交還上訴人丙○○○、丁○種植葡萄，及將該四三七地號如附圖所示Ｃ部分交付上訴人等占有使用收益，種植葡萄。此有Ｃ部分半圓形土地上訴人種植葡萄之現場彩色相片三張可据。上訴人亦將該四三七地號內如附圖所示Ｂ部分土地交還被上訴人耕作。則本件因交換土地契約關係，上訴人自有履行契約，將系爭通巷供被上訴人通行之義務。
（七）被上訴人為改建房屋，於民國八十七年十月三十日開工拆除舊平房，隨即進行施工挖地基建造基礎、地樑，豎立鐵筋，建造地面，正興工中。上訴人竟於民國八十八年一月十一日下午三時許載運級配堆置在該南勢巷上上訴人所有該四三六地號上與被上訴人所有四三七地號接鄰處，阻礙被上訴人運送建材車輛之通行，妨礙被上訴人施工建屋，致被上訴人之建屋工程陷於停頓，顯屬於法未合。此有上訴人於南勢巷堆置級配現場彩色相片五張可據。
（八）本件上訴人竟復於民國八十八年三月十六日下午在該南勢巷上訴人所有該四三六地號上與被上訴人所有四三七地號接鄰處建造高度三台尺、寬度一．九台尺之水泥擋路牆，阻礙被上訴人興建房屋運送建材車輛之通行，委屬妨害被上訴人興建房屋運送建材車輛之通行。被上訴人不得已復於民國八十八年三月廿五日在八十八年度訴字第二一九號確認通行權存在等事件案件提出民事準備書狀追加請求鏟除該擋路牆在案。
（九）本件上訴人於原審在民國八十八年六月八日所提出民事答辯狀第四點承認民國八十三年七月間耕作Ｃ部分交換地。有該答辯狀影本可証。若非更改以Ｃ部分交換系爭通路，被上訴人在改建房屋中，上訴人何以於民國八十八年一月十一日載運級配堆置擋路後，而於民國八十八年三月二日片面將Ｃ部分地上葡萄樹拔除並拆除葡萄架？則兩造間，確有改以Ｃ部分土地交換第四三六地號北側系爭巷道部分土地之事實，至為灼然！被上訴人復於民國八十八年六月廿三日拍攝Ｃ部分現狀及兩旁上訴人葡萄園與被上訴人稻田。Ｃ部分半圓形土地部分，經上訴人拔除葡萄樹拆除葡萄架後，現已雜草叢生。西邊為被上訴人種植之水稻。Ｃ部分之東邊係上訴人之葡萄園。此有被上訴人於民國八十八年六月廿三日拍照之Ｃ部分即半弧圓形土地現狀彩色相片四張可証。本件被上訴人所有彰化縣○村鄉○○段第四三七地號內房屋即門牌彰化縣大村鄉南勢村南勢巷二之四號四周圍都是耕地，僅由此於民國六十三年換地建造之系爭四三六地號北側巷道長度約廿三公尺三六公分接連東鄰第四三九地號原有既成巷道長度僅三五公尺五五公分就通至公路即南勢巷，該南勢巷係南北向，寬度約十公尺八十公分。則本件被上訴人基於民法第七百八十七條規定之通行權，即有通行權存在。被上訴人基於民法第七百八十七條第一項、兩造交換土地契約關係、既成巷道公用地役權關係，自有通行系爭巷道之權利。茲上訴人既與被上訴人爭執，且故意堆置級配並興建水泥擋路牆在該系爭巷道上，妨礙被上訴人之通行，被上訴人在法律上之地位，顯有不安狀態存在，實有確認判決之法律上利益，自有請求確認判決之必要，爰請求確認被上訴人之通行權存在。又被上訴人基於通行權、履行換地契約、侵權行為關係，自得請求上訴人將系爭巷道上之擋路牆連同級配堆鏟除搬離，回復原狀，以供被上訴人通行。本件原審詳查後，業經於民國八十九年一月三十一日判決，判決被上訴人甲○○勝訴，被上訴人甲○○前經据原審八十八年度訴字第二一九號請求通行權存在等事件民事判決聲請假執行完畢。
（十）被上訴人於民國六十三年間前來南勢段第四三七地號土地內建屋時，四週圍皆係農地；東、南鄰四三六地號耕地，西側亦係耕地，北鄰四三八地號係耕地。由四三六地號北側東端接四三九地號既成巷道長約三五公尺五五公分，通到南勢巷。被上訴人勢必通行四三六地號北側通往四三九地號既成巷道，而達南勢巷，與外界聯絡，故與賴善交換土地，詳如前述。當時，四三八地號旁亦無既成巷道；其北方土地約近四年來先後設立兩家工廠，始有巷道。惟該巷道中間係私人出資以私地建造者，業主設有鐵門管制，不容外人自由通行。此有上訴人提出附卷之設置鐵門之相片可証。又該巷道，係繞北方走再轉東方並不順路，而且較遠，不適合被上訴人。況復有業主設置鐵門管制，不許外人自由通行也。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提參考資料影本一件、土地登記謄本影本三件、戶籍謄本影本二件、彰化縣稅捐稽徵處員林分處房屋稅籍証明書影本一件、南勢巷既成巷道現場彩色相片五張、附圖Ｃ部分半圓土地上訴人種植葡萄現場彩色相片三張、建造執照影本一件、被上訴人建屋現場彩色相片六張、上訴人於南勢巷堆置級配現場彩色相片五張、現場彩色相片八張、民事判決影本二件、民事執行處函及通知影本各一件、彰化縣大村鄉調解委員會調解書影本一件、台灣彰化地方法院審核准予核定之調解書暨土地複丈成果圖等件均影本為證。
丙、本院依聲請履勘現場，並囑託彰化縣員林地政事務所就南勢巷通往被上訴人建物之柏油路現狀，在地籍圖上占有土地之地號、寬度，及就南勢巷與柏油路之橋樑北側之點與證人吳炳權工廠西側及南側交界外牆之點，柏油路外緣與四三八號土地上鐵度建物西側交界處之點各位置及寬度予以測量。
理 由
一、本件被上訴人在原審起訴主張坐落彰化縣○村鄉○○段第四三七地號土地，為被上訴人所有，坐落同段第四三六地號土地，為上訴人丁○、丙○○○所共有，二筆土地相鄰接，而被上訴人自六十三年間即遷居於其上開土地建屋居住，門牌號為彰化縣大村鄉南勢巷二之四號，其建屋當時及日後出入，均經由上訴人所有之前揭土地上如原判決附圖二Ａ所示面積零點零一二零四三公頃部分所示之系爭巷道（下簡稱系爭巷道），嗣被上訴人於八十七年間十月間拆除舊房，並進行改建，上訴人竟於八十八年一月十一日載運級配（砂石堆）堆置在系爭巷道，復於同年三月十六日在其所有之四三六地號上與被上訴人所有四三七地號接鄰處興建水泥擋路牆，妨害被上訴人之通行，爰本於公用地役權、土地交換使用及民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，求為確認就上訴人所有坐落彰化縣○村鄉○○段第四三六地號土地北端既成巷道全部（面積為零點零一二零四三公頃）有通行權存在，及上訴人應將前開土地上之擋路牆如附圖三Ａ面積零點零零零四四九公頃及Ｂ砂石堆面積零點零零二九九八公頃剷除搬離，回復原狀，容忍被上訴人通行之判決。
二、上訴人則以：被上訴人所有四三七地號土地屬於土地法第三十條之耕地，僅限農用；而農田相互聯絡向以田埂為對外聯絡之通路，系爭農地其西側即有田埂接連既成道路，故系爭農地顯非與公路無適當之聯絡，亦無不能為農用之情形，上訴人無提供土地解決其建築居住問題之義務；再查有無適宜之連絡，本非以與公路間是否已鋪有柏油或混凝土為論斷依據，此觀民法第七百八十八條「有通行權人於必要時，得開設道路」甚明，所應考慮者乃是否鄰地損害之處所及方法，而非通行權人之「方便」與「經濟」。故縱使認為被上訴人確有通行權存在，亦應比較四鄰土地之利益，於四鄰地上擇損害最少之處所及方法為之。被上訴人西側已有田埂通往產業道路，北側已可通往南勢巷，另由四三八地號亦可與既成道路相連接，殊無犧牲系爭四三六號土地供被上訴人等通行之必要，被上訴人摒棄該田埂不用，請求提供系爭四三六號土地供其通行，顯無理由。又公用地役權屬公法關係，不得為民事訴訟標的；且被上訴人並無證據證明兩造有交換土地使用之事實。即使能證明土地交換使用之事實，亦因該項交換使用契約係債權契約，自不能對抗上訴人之土地所有權，上訴人無繼受該債權契約之法律依據，被上訴人無提起本件確認之訴之利益等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落彰化縣○村鄉○○段第四三七地號土地，為被上訴人所有，坐落同段第四三六地號土地，為上訴人丁○、丙○○○所共有，二筆土地相鄰接，而被上訴人自六十三年間即遷居於其上開土地建屋居住，門牌號為彰化縣大村鄉南勢巷二之四號，其建屋當時及日後出入，均經由上訴人所有之前揭土地上如附圖二Ａ所示面積零點零一二零四三公頃部分所示之系爭巷道，嗣被上訴人於八十七年間十月間拆除舊房，並進行改建，上訴人竟於八十八年一月十一日載運級配（砂石堆）堆置在系爭巷道，復於同年三月十六日在其所有之四三六地號上與被上訴人所有四三七地號接鄰處興建水泥擋路牆，妨害被上訴人之通行之事實，業據其提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、房屋稅籍證明書影本及相片等為證，並經原審及本院會同彰化縣員林地政事務所派員勘測現場屬實，各製有勘驗筆錄及複丈成果圖等附卷可佐，復經證人賴樹重於八十九年八月三十日本院勘驗時及在原審證述屬實，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張，堪信為真實。
四、查被上訴人所有坐落同段四三七地號土地西側並無任道路可通行，僅有細小田埂通行，至於北側雖有巷道，然為私人貿大企業公司廠房，該巷道中間係私人出資以私地建造，業主設有鐵門兩道管制，不容外人自由通行。此有上訴人提出附卷之設置鐵門之相片可証，並經本院先後勘驗現場無訛。又該巷道，係繞北方走再轉東方並非順路，且較遠，不適合被上訴人出入南勢巷。況復有業主設置鐵門管制，不許外人自由通行等情，復經本院於九十一年三月十八日勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可查，是上訴人主張被上訴人所有前開土地已可通往南勢巷，另由四三八地號亦可與既成道路相連接，通行南勢巷云云，即無可採。因被上訴人所有該彰化縣○村鄉○○段第四三七地號田面積０．四四九一一九公頃與公路無適宜之聯絡，必須經過上訴人所有之同段第四三六地號北側系爭巷道，長度約廿三公尺三六公分，接東端四三九地號既成巷道長度約三五公尺五五公分，始能通達公路。即寬度約十公尺八十分分之南勢巷，甚為近便，此有員林地政事務所八十九年十月十一日複丈成果圖在卷可稽，被上訴人主張在民國六十三年間，其所有該段第四三七地號北端第四三八地號土地，全係耕田，尚未建屋；東、南端係四三六地號農田，西側仍係農田，向皆通行如原審判決主文所示系爭巷道，且經證人賴樹重即前南勢村村長、胡富山、吳榮科、吳炳權等人於原審證述明確，上訴人有容忍被上訴人通行之義務，即為可採。而上訴人既與被上訴人爭執通行權之有無，且故意堆置級配並興建水泥擋路牆在該系爭巷道上，妨礙被上訴人之通行，被上訴人在法律上之地位，顯有不安狀態存在，難認無確認判決之法律上利益，自有訴請確認判決之必要，是上訴人抗辯被上訴人不得提起本件確認通行權存在之訴，亦無可取。
五、按民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。又土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。又按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院五十三年台上字第二九九六號判例參照。本件被上訴人所有坐落彰化縣○村鄉○○段第四三七地號土地，為一農地，東側與南側與上訴人所有坐落同段第四三六地號土地相鄰，其北側有訴外人吳炳權等所有共有之同地段四三八地號農地，西側為同地段第五零五地號農地，屬袋地地形；又被上訴人自六十三年間即於該地建屋居住並從事耕作，目前將住屋改建完成，其農機、農產或建材之運送，均需通行其土地東側之上訴人土地或經由北側之訴外人吳炳權等共有之土地，以利經由隔鄰第四三九地號之既成巷道接通大村鄉南勢巷，其西側並無對外聯絡之通路，又四三六地號土地最北端，有一柏油舖設之巷道，足以連接東側第四三九地號之既成巷道，凡此均有土地登記簿謄本、地籍圖謄本、兩造所提供之照片及原審、本院所製之勘驗筆錄暨指示員林地政事務所繪製之複丈成果圖等附卷可稽，被上訴人之土地確係以上訴人所有之四三七地號土地或訴外人吳炳權等共有之四三八地號土地為唯一接通同地段第四三九地號既成巷道通往南勢巷與外界聯絡之途。且系爭巷道自民國六十三年起即為附近居民工廠人員出入至今，大村鄉公所並三度舖設柏油路面供公眾通行，有前述證人賴樹重於八十九年八月三十日證述無訛，復有八十八年六月一日附近居民約五十餘人提出之陳情書影本一件附卷可稽（見本院卷二第一百八十三頁），參照首揭條文及判例意旨，被上訴人即有通行周圍地至公路之權利存在，惟依民法第七百八十七條第二項規定：「有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」是至此應審酌者，即在選擇以通行上訴人所有之四三七地號土地或訴外人吳炳權等共有之四三八地號土地何者造成之損害最少且最適當。查被上訴人自六十三年間遷居第四三七地號土地居住（門牌號為彰化縣大村鄉南勢巷二之四號），迄今已逾二十多年，被上訴人出入均經由上訴人所有之前揭土地上如原審判決附圖二Ａ部分所示之系爭巷道，又該巷道自六十九年起即由大村鄉南勢社區舖設柏油，以供被上訴人及居住於門牌號大村鄉南勢巷二之十四號住戶暨四三八地號農地農機之出入等情，業據證人賴樹重、吳榮科、胡富山及吳炳權等人於原審證述在卷，再由卷附照片及本院勘驗現場所得，系爭巷道與隔鄰四三九地號之既成巷道外表之柏油相通，應係同時間所舖設，至四三八地號土地前方固留有數尺空地足與右鄰之四三九地號既成巷道相通，然系爭巷道既已開闢多年，若驟然改道，勢必另行造路，全然不符經濟原則，再四三八地號土地前之空地，緊鄰門牌號大村鄉南勢巷二之十四號房屋，若以之為通路，勢必影響該處住戶之使用，且該處空地面積不足，顯不適宜人車之出入；而觀之系爭巷道係位於四三六地號最北端，巷道南方為一排水溝接鄰上訴人所種植之葡萄園，是依原有通路通行，並不影響上訴人葡萄園之種植及採收，選擇經由上訴人所有之四三六地號土地北端之系爭巷道通行，對土地之利用造成之損害最少，亦符經濟原則，應屬最適當之通路。上訴人主張自同段四三六地號土地劃出寬
二．五公尺或三公尺之三角形土地以供被上訴人橫跨四三九地號巷道通行，損害較少云云，考量被上訴人及鄰近居民通行該巷道已二十餘年，有如前述，被上訴人請求依原有通路照常通行，並無任意拓寬超過必要之通行限度，是審酌系爭土地位置、地勢及面積外，並考量被上訴人用途及鄰近四三八地號住戶通行出入現況，上訴人拒絕被上訴人之通行即無理由，被上訴人請求確認對上訴人所有之四三六地號土地有通行權存在，洵屬有據，自應准許。
六、從而，被上訴人依相鄰關係之作用，請求確認就上訴人所有坐落彰化縣○村鄉○○段第四三六地號土地北端既成巷道全部（面積為零點零一二零四三公頃）有通行權存在，及上訴人應將前開土地上之擋路牆面積零點零零零四四九公頃（原審判決主文第二項誤載為Ｂ面積零點零零四四九公頃）及砂石堆面積零點零零二九九八公頃（誤載為Ｃ）剷除搬離，回復原狀，容忍被上訴人通行，即屬正當，應予准許。是則原審確認被上訴人如主文第一項通行權存在及判命上訴人應回復原狀並容忍被上訴人通行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件訴訟標的價額未逾新台幣一百五十萬元，於本院判決後即告確定，上訴人訴之聲明如受不利判決請求准供擔保宣告免為假執行，自無必要，應予駁回，附此敘明。
八、兩造其餘之攻擊防禦方法，因於判決之結果無影響，茲不逐一斟酌論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
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