臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第一八六號
上 訴 人 丁○○
丙○○甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十日臺灣南投地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：原判決主文第一項鑑定圖所示Ａ部分：
㈠按權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益，或以損
害他人為主要目的。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院著有七十一年台上字第七三七號判例可資參酌。㈡查依內政部土地測量局八十九年二月十四日到現場測量結果，上訴人丁○○之房屋占用被上訴人所有之系爭九二四地號土地如鑑定圖所示Ａ部分面積僅○．
○○○○九九公頃，尚不足一平方公尺，占用面積甚為微小，且為樑柱，而樑柱為建物之支撐點，一經拆掉，必造成建物失去支撐，搖搖欲墜，安全堪慮，此為一般常識，因此倘若強令上訴人丁○○拆除，恐將損及該部分建物之結構，致不堪使用，被上訴人欲保全之權利價值低微，但丁○○之損失甚大。況且如要拆除Ａ部分之樑柱，必須先將整棟建物辦理支撐，再進行拆除工程，如此始能保全全部建物之安全，而此一工程所需之花費，遠較Ａ部分土地之價值為高，且被上訴人收回此一微小土地，並不能做為其他目的使用，被上訴人之請求顯為權利濫用，應予駁回。
㈢土地測量因技術、地籍資料年久更動或錯誤、地殼變動等因素，不可能百分之
百正確，應考慮可容許誤差，此地籍測量規則著有規定，該規則規定，依數值法則繪表，其圖根點至界址點之位置誤差，山地標準誤差，最小誤差為六公分，最大誤差為四十五公分。本件上開建物只逾越三十公分，顯是在誤差範圍，土地測量局稱：無所謂誤差範圍云云，顯與法令規定不符，不足採信。
原判決主文第二項鑑定圖Ｃ部分：
㈠查本件坐落於南投縣○○鄉○○段第九二四地號土地上之系爭建物，因未為建
物第一次所有權登記，故應以原始建築人為其所有人；上開建物均係由上訴人丁○○之祖父劉 所建，迄今約有一百年，已據證人黃慶（九十歲）、黃有進（七十二歲）在九十年六月八日現場勘驗時供證屬實，且樑柱部分是木造的，而屋瓦亦為舊的，此經本院勘驗屬實，亦為被上訴人自承在卷，可證系爭建物非本件上訴人新建。是依據繼承之法律關係，本件系爭房屋之權利共有人當不止上訴人等三人，被上訴人未列其他繼承人為當事人，其當事人適格即有欠缺，本件亦應予駁回。
㈡系爭房屋在日據時代即已存在系爭土地上，已如前述，且上訴人之祖先也設籍
在該處，有戶籍謄本附卷可考。而系爭土地自民前二年三月二十日登記為劉春振所有後，經分割為五筆，兩造又輾轉繼承其中二筆土地之所有權，然原所有人劉春振、劉金泉並未請求上訴人拆屋，甚至於系爭房屋在二十餘年前整修時，土地所有人即被上訴人及其共有人，並未為反對之意思表示，被上訴人之弟劉賜明於原審也證稱：「Ｃ部分土地是我阿公陳德順讓被告蓋的，有二十多年了」，此為家長權之行使，自不以陳德順有所有權為必要。因此系爭土地之原所有人既同意上訴人之祖先在系爭土地上建屋居住，彼此間已成立借貨關係，系爭房屋非無權占用系爭土地。被上訴人係因繼承關係取得系爭土地，自應繼承其祖先與上訴人祖先間之借貸關係，而有容忍系爭房屋占用系爭土地之義務。從而在借貸關係未終止前，系爭房屋占用系爭土地為有權占有，被上訴人請求拆屋還地，為無理由。
㈢本件地上房屋既為劉 所建，而拆除房屋為事實上之處分行為，應以建築人全
體繼承人為被告。但被上訴人只列丁○○等人為被告，其當事人適格顯有欠缺，雖被上訴人稱：「劉 在世時已將建物贈與上訴人之父劉隆慶，劉隆慶取得該建物自有事實上處分權」等語。惟民法修正前第四○七條規定：「未移轉登記前，其贈與不生效力」。本件贈與時間在民法修正前，依民法債編施行法第一條所定，應適用修正前之法律，既未為贈與所有權登記，贈與不生效力。此與被上訴人所主張：未登記之房屋（如違章建築）因買賣而移轉占有，其事實上之處分權，業經買受人取得之情形不同，應予指明。又本件房屋由劉 贈與劉隆慶之事實，只有丁○○一人自認其事，其餘共有人均未承認，依民事訴訟法第五十六條第一款規定：丁○○之自認，對其餘上訴人不生效力。在被上訴人未舉證證明「劉 曾將房屋贈與劉隆慶之事實」，自應以當事人不適格而駁回其在第一審之訴。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：被上訴人以丁○○等人為被告，提起本件訴訟，當事人並無不適格：
㈠查訊據上訴人丁○○於本院提示被上訴人庭呈之照片時，陳稱該照片是「九二
一之前拍的，是在四月間修繕的」云云，其所稱修繕乙節，與實情不合，因其實屬新建，而非僅止於修繕；惟就照片係於四月間（八十八年四月）所拍攝乙節，則與事實相符。另由照片以觀，清楚呈現系爭土地上之建物原為「竹管屋」，於拍照當時始拆除，並隨之新建為本院履勘時現場所見磚造屋，此由上訴人丁○○自認：「．．．牆壁原來是用竹筒所砌，後來改為磚頭砌牆．．．」云云，足資佐證；至於現況建物之屋瓦固使用原「竹管屋」拆除後所遺留之屋瓦，惟尚難因此即謂目前存在系爭土地上之建物為上訴人之先祖所興建。質言之，圖示Ｃ部分土地上之建物既為上訴人丁○○等三人所新建，渠等自有事實上處分權，被上訴人訴請上訴人丁○○等三人拆屋還地，當事人自無不適格。
㈡復查退一步言，縱圖示Ｃ位置上之建物與上訴人先祖所興建之建物仍具「同一
性」，訊據上訴人丁○○陳稱：「是我祖父劉 所蓋．．．」、「．．．我父親有兄弟共三人，因我父親務農，祖父將祖厝分給我父親，另兄弟二人劉樹林、劉隆德分到別處的土地。」、「．．．（分產是在你祖父生前就分好了？）在我祖父生前就分好了」云云，足徵該建物於劉 在世時即將其贈與上訴人之父劉隆慶，由劉隆慶取得該建物之事實上處分權，嗣劉隆慶去世，依法由上訴人丁○○、丙○○及甲○○三人繼承劉隆慶對該建物之事實上處分權；職是，縱認定目前坐落於鑑定圖所示Ｃ位置上之建物非上訴人丁○○三人所新建，渠等既有事實上處分權，以渠三人為被告請求拆除，核無當事人不適格。
按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之
事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決、七十二年度台上字第二五一六號判決、七十三年度台上字第二五一六號判決參照），準此以繩：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二七
七條定有明文。查上訴人既主張伊係繼承伊祖先與被上訴人祖先（指劉春振、劉金泉）間之借貸關係而占有系爭土地，而被上訴人則應繼承其祖先與上訴人祖先間之借貸關係，而有容忍系爭房屋占有系爭土地之義務云云，伊自應就借貸關係之存在，即究於何時，由何人間達成借貸合意等情，舉證以實其說（劉春振並非被上訴人之祖先），惟查上訴人並未提出任何足證借貸關係存在之具體事證，徒以「原所有人劉春振、劉金泉並未請求上訴人拆屋，甚至於系爭房屋在廿餘年前整修時，土地所有人即被上訴人及其共有人，也未為反對之意思表示．．．」云云，為其論據。職是，伊有關借貸關係之主張，委不足採；矧上開上訴人所陳劉春振、劉金泉未請求拆屋，以及被上訴人及共有人未反對整修等情，並非屬實。
㈡又查上訴人稱系爭房屋坐落在系爭土地上已有一百餘年的歷史云云，被上訴人
於原審即予以否認，是以，上訴人於上訴理由狀稱被上訴人不爭執，要與事實不符。至於原審卷附證明書，被上訴人亦否認其真正；退一步言，縱自上訴人之先祖即占有系爭土地，上訴人及其先祖既非所有權人，復無占有之正當權源，要難因其占有年代之久遠，而合法化其占有，附此敘明。
再查附圖即內政部土地測量局八十九年二月十四日實地測量之鑑定圖所示建物坵
塊Ａ為中厝巷一五號建物使用人（所有權人）即上訴人丁○○增建部分（即違章部分），而圖示３－９－－４－３點連接範圍面積○．○○○○九九公頃部分即係該增建部分逾越系爭九二四地號土地之位置，此有卷附內政部土地測量局鑑定書可稽。該越界部分既係違法建築，縱予以拆除，並不致損及門牌中厝巷十五號之合法建物之結構，是以，上訴人陳稱越界部分係樑柱位置，縱然屬實，因予以拆除，無損害合法建物之虞，何權利濫用可言。
末查圖示坵塊Ａ越界部分○．○○○○九九公頃，上訴人一再陳稱係在可容許誤
差範圍云云，惟據內政部土地測量局函覆本院稱：「．．．查該Ａ部分（含面積）係依法官囑託事項按實地測量結果與地籍圖經界線核對檢核後測算而得，並無所謂誤差之規定。」云云，是以，上訴人所陳，顯非足採，附此陳明。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張坐落南投縣○○鄉○○段第九二四號系爭土地為伊及訴外人劉賜明、劉藍三人所共有，上訴人丁○○並無任何占有之正當權源，占用上開土地如附圖所示Ａ部分○．○○○○九九公頃興建地上物，而系爭如附圖所示Ｃ部分所示面積○．○○七五四二公頃土地之房屋為上訴人丁○○、丙○○、甲○○所有，亦無使用系爭土地之權源，上訴人屢經伊勸請拆遷，均相應不理，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，訴請上訴人丁○○拆除附圖所示Ａ部分地上物及上訴人拆除附圖所示Ｃ部分地上物，並將該Ａ、Ｃ部分之土地返還伊及其餘全體共有人等情。
二、上訴人則以系爭土地原為伊祖先所有，因日據時期登記錯誤，誤登記為劉春振名義，後始由被上訴人等人繼承取得。而附圖所示Ｃ部分之建物係伊祖父劉 所建，系爭土地之原所有人劉春振、劉金泉並未請求拆屋，該建物在二十幾年前整修時，土地所有人亦未為反對之意思表示，因此系爭土地之原所有人應有同意伊祖先在系爭土地上建屋居住，該建物占用系爭土地即為有權占有，且此部分被上訴人之訴請拆屋還地，未以劉 之全體繼承人為被告，當事人之適格亦有欠缺。至附圖Ａ部分所示之建物依測量結果，占用系爭土地不足一平方公尺，應在土地測量之誤差範圍，且該不足一平方公尺之土地為丁○○建物之樑柱，若予拆除將會損及建物之結構，安全堪慮，被上訴人欲保全之權利價值低微，但對丁○○造成之損失甚大，被上訴人請求拆除該部分建物，顯為權利濫用等語，資為抗辯。
三、查系爭土地係登記被上訴人及劉賜明、劉藍所共有，業據被上訴人提出系爭土地之土地登記簿謄本為證，而系爭土地上有上訴人丁○○之建物占用如附圖所示Ａ部分面積○．○○○○九九公頃，及附圖所示Ｃ部分之建物占用面積○．0000000公頃，業經原審法院勘驗現場並會同內政部土地測量局測量人員測量屬實，並製有勘驗筆錄及測量成果圖在卷可稽，上開事實自堪採信。
四、查系爭土地依日據時期之土地登記簿謄本所示，係由劉春振贈與劉金泉（見本院卷第三十三頁），劉金泉死亡後，再由被上訴人及劉賜明、劉藍繼承；再依日據時期之戶籍謄本所載，劉金泉之父為陳德順（見本院卷第三十五頁），則被上訴人及劉賜明、劉藍取得系爭土地並非繼承自劉春振。上訴人雖辯稱系爭土地原為伊祖先所有，因日據時期登記錯誤，誤登記為劉春振名義云云，不僅未提出任何證據以資證明，且在被上訴人及劉賜明、劉藍所有權登記未經塗銷之前，上訴人亦無從否定渠等為所有權人，此部分上訴人所辯尚屬無據。
五、如附圖所示Ｃ部分建物，上訴人於原審係主張該建物於二十幾年前整修時有獲得共有人劉賜明之同意云云，經原審法院傳訊劉賜明到場，劉賜明證稱：伊並未同意上訴人興建如附圖所示Ａ、Ｃ部分之廚房，係伊祖父陳德順同意上訴人興建如附圖所示Ｃ部分之建物，有二十多年了云云（見原審卷第一○八頁），惟如附圖所示Ｃ部分之建物依上訴人所述有上百年之久，為伊祖父劉 所蓋，且據現年八十八歲之證人黃慶（民國二年0月000日生）及現年七十一歲之證人黃有進（民國00年0月00日生）於本院九十年六月八日履勘現場時分別證稱「伊小時候即知有該Ｃ部分」、「四十幾年前至Ｃ部分房屋找丙○○，丙○○父子即住該處」等語（見本院卷第六十六至六十八頁），況依現場照片所示，如附圖所示Ｃ部分之房屋原係竹管屋，屋樑係木造，屋頂使用舊有屋瓦（見本院卷第四十七頁），足以證明如附圖所示Ｃ部分之房屋係上訴人之祖先於數十年前即已興建，並非至二十幾年前始由上訴人興建，是劉賜明所言如附圖所示Ｃ部分房屋係其祖父陳德順於二十幾年前同意上訴人興建，顯與事實不符。再依日據時期及現行之土地登記簿謄本所示，陳德順並非系爭土地之所有權人，陳德順自無從同意上訴人之房屋使用系爭土地，上訴人辯稱陳德順之同意係行使其家長權，不以陳德順有所有權為必要云云，但依日據時期之戶籍謄本所示，陳德順係謝劉氏選招贅之夫，戶主為劉謝氏選（見本院卷第三十五頁），則陳德順是否為家長已有可疑，且陳德順及其家人並未居住在系爭土地上，系爭土地之供他人使用亦非家庭事務，陳德順亦不得以家長之身分，代劉金泉或被上訴人等人同意上訴人之房屋占用系爭土地，因此上訴人縱得陳德順之同意亦無法使如附圖所示Ｃ部分房屋有合法使用系爭土地之權源。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。上訴人既主張伊係繼承伊祖先與被上訴人祖先間之借貸關係而占有系爭土地，而被上訴人則應繼承其祖先與上訴人祖先間之借貸關係，而有容忍系爭房屋占有系爭土地之義務云云，自應就借貸關係之存在，即究於何時，由何人間達成借貸合意等情，舉證以實其說，惟上訴人並未提出任何足證借貸關係存在之具體事證，徒以「原所有人劉春振、劉金泉並未請求上訴人拆屋，甚至於系爭房屋在二十餘年前整修時，土地所有人即被上訴人及其共有人，也未為反對之意思表示」為據，但被上訴人或其祖先單純緘默，就如附圖所示Ｃ部分房屋占用系爭土地未有異議，僅係未行使權利，不能解釋為默示同意上訴人之房屋占用系爭土地，是上訴人所稱其對系爭土地有借貸關係，其房屋占用系爭土地為有權占有，要無可採。
六、上訴人再抗辯如附圖所示之Ｃ部分房屋係由其祖父劉 所興建，應以劉 之全體繼承人為被告，始能訴請拆除房屋，被上訴人僅以上訴人為被告，當事人之適格顯有欠缺云云。然上訴人丁○○於本院勘驗現場時指稱：「該房屋在我祖父劉過世後，是由我父親劉隆慶繼承。我父親有兄弟共三人，因我父親務農，祖父將祖厝分給我父親，另兄弟二人劉樹林、劉隆德分到別處的土地」、「分產是在我祖父生前就分好了」、「Ｃ部分房屋的一部分借黃月麗住，不過Ｃ部分的產權仍屬我們所有的」等語（見本院卷第六十一、六十二頁），另黃月麗（即劉樹林之媳婦，現占有如附圖所示Ｃ部分房屋之一部分）之子劉永源在場亦證稱：「分產時我祖父劉樹林沒分到系爭房屋（筆錄誤為土地），我父親分到廣興的土地」、「Ｃ部分房子是丙○○借我們住的，我們沒有產權」（見本院卷第六十二頁），經查上訴人丁○○所述與劉永源之證言完全相符，上訴人丁○○前揭所述自與事實相符，足堪採信。由此可見，劉 生前即將其財產分給其子劉隆慶、劉樹林、劉隆德等三兄弟，其中上訴人之父劉隆慶分得如附圖所示Ｃ部分之房屋，劉樹林、劉隆德則分得他處的土地。雖如附圖所示Ｃ部分之房屋未辦理保存登記，無法為所有權移轉登記，該房屋之所有權人仍為原始興建人劉 ，但劉 既已將該房屋贈與劉隆慶，即係將該房屋之事實上處分權讓給劉隆慶，劉隆慶業已取得該房屋之事實上處分權，則於劉隆慶死亡後，該房屋之事實上處分權即應由上訴人等三人繼承，是如附圖所示Ｃ部分房屋之事實上處分權應歸上訴人等三人，被上訴人訴請拆除如附圖所示Ｃ部分房屋，以上訴人等三人為被告即可，無庸對劉樹林、劉隆德之繼承人起訴，被上訴人以上訴人等三人為被告，當事人之適格自無欠缺，上訴人此部分所辯自無足採。
七、上訴人丁○○之如附圖所示Ａ部分所示之建物，經內政部土地測量局測量之結果，占用系爭土地之面積僅○．○○○○九九公頃，尚不足一平方公尺。上訴人辯稱：土地測量因技術、地籍資料年久更動或錯誤、地殼變動等因素，不可能百分之百正確，應考慮可容許誤差，如附圖所示Ａ部分所示之建物僅逾越界址三十公分，應是在誤差範圍之內云云。經本院函詢內政部土地測量局該○．○○○○九九公頃面積是否為測量時所可容許之誤差範圍內，據該局函復「該Ａ部分（含面積）係依法官囑託事項按實地測量結果與地籍經界線核對檢核後測算而得，並無所謂誤差之規定」，此有該局九十年八月八日九十地測二字第一○七一一號函在卷可憑（附本院卷第九十三頁）。查地籍測量實施規則僅係規定測量時容許之誤差範圍，惟內政部土地測量局實地測量結果，係就系爭土地之經界線與如附圖所示Ａ部分建物之位置互相核對，發現該建物已逾越系爭土地之經界線占用系爭土地，再就越界之土地測算其面積，並未發生誤差，則測量結果，認為如附圖所示Ａ部分建物占用系爭土地面積○．○○○○九九公頃，自為可採。不能因土地測量可容許誤差，而否定如附圖所示Ａ部分建物占用系爭土地之事實。
八、如附圖所示Ａ部分建物係上訴人丁○○○○鄉○○段第三二建號之增建，現供㕑房使用，業經原審法院勘驗現場屬實，則縱如上訴人所述，越界占用系爭土地之如附圖所示Ａ部分建物係屬樑柱位置，該越界建物之拆除，亦不致影響上訴人丁○○第三二建號建物之安全結構。而系爭土地面積為○．○一四七三四公頃，除為如附圖所示Ａ、Ｃ部分建物所占用外，其餘土地皆為空地，被上訴人於拆除占用其土地之建物後，可整筆土地合併使用，上訴人謂被上訴人收回Ａ部分建物所占用之不足一平方公尺土地，不能做為其他目的使用，與事實顯有不符。再上訴人丁○○之建物占用系爭土地，本應拆除建物返還土地，不能以上訴人丁○○拆除越界建物所需花費之費用，與被占用之土地價值相比較，而決定上訴人丁○○應否拆除。是被上訴人訴請上訴人丁○○拆除越界之建物，係其權利之正當行使，不能認以損害上訴人丁○○為主要目的，上訴人抗辯被上訴人此部分之請求為權利濫用，尚無理由。
九、上訴人並無法證明如附圖所示Ａ、Ｃ部分之建物，有使用系爭土地之正當權源，自屬無權占用被上訴人與劉賜明、劉藍所共有之系爭土地，則被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，訴請上訴人拆除越界占用系爭土地之如附圖所示Ａ、Ｃ部分之建物，並返還土地與被上訴人及其餘全體共有人，即無不合，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，命上訴人拆屋還地，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
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