臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第一九八號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 戌○○被 上訴人 寅○○被 上訴人 巳○○被 上訴人 子○○被 上訴人 午○○
玄○○宙○○黃○○宇○○Ｎ○○○Ｈ○○○地○○Ａ○○癸○○丑○○卯○○辰○○Ｂ○○丁○○申○○乙○○○戊○○未○○丙○○○己○○庚○○壬○○辛○○Ｋ○○Ｉ○○Ｃ○○Ｌ○○○Ｊ○○Ｇ○○Ｍ○○Ｆ○○
Ｅ ○Ｓ○○
Ｐ ○Ｕ○○Ｖ○○Ｔ○○天○○Ｄ○○○
Ｑ ○Ｒ○○右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二四一一號審判提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴及上訴主張：伊自民國（下同）四十五年二月十五日起即以行使地上權之意思，以建築物為目的，和平繼續占有被上訴人共有之座落台中縣○○鄉○○段○○○號內如原審判決附圖所示Ａ１部分土地，面積○．○五三公頃，Ｂ部分土地，面積○．○○六八公頃及同段七九九號土地內Ａ部分土地上，面積○．○○五一公頃，Ｂ１部分土地，面積○．二五五四公頃之土地（以下簡稱系爭土地），迄今已逾二十年，經檢具證明文件，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及土地登記規則第一百十四條之規定，向台中縣清水地政事務所申請時效取得地上權登記。該所審查無誤後公告，惟被上訴人於公告期間未附任何理由提出異議，讓地政事務所依土地法第五十九條規定予以調處，嗣則調處不成立，爰依土地登記規則第二項訴請：（一）確認上訴人就系爭土地因時效取得地上權存在。（二）被上訴人應容忍上訴人就上開部分土地，辦埋時效取得地上權登記。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就座落台中縣○○鄉○○段○○○號內如原審判決附圖所示Ａ１部分土地，面積○、○五三公頃，Ｂ部分土地，面積○、○○六八公頃及同段七九九號土地內Ａ部分土地上，面積○、○○五一公頃，Ｂ１部分土地，面積○、二五五四公頃之土地，因時效取得地上權存在。（二）被上訴人應容忍上訴人就上開部分土地，辦埋時效取得地上權登記。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、被上訴人寅○○、巳○○、子○○方面則辯稱：地上權以登記為生效要件，本件不問上訴人有無依時效取得，在尚未依法請求登記為地上權人前，自不能本於地上權之法律關係對抗他人，亦不得主張確認有地上權存在。又依上訴人主張自四十五年二月十五日起即以行使地上權之意思、和平、持續占有被上訴人等共有之土地，縱其主張屬實，則依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，上訴人於六十五年二月十四日即取得請求權並得行使，迄本件請求之八十年二月十五日已逾十五年，依民法第一百二十五條規定，其請求權亦已罹於時效而消滅等語。並聲明：駁回上訴。
三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項、第一百七十八條分別定有明文。本件被上訴人高德享於本院審理中之九十一年五月二十五日死亡，有戶籍謄本及繼承系統表附卷足稽，而未經其繼承人或他造聲明承受訴訟訟，本院已依職權裁定命其繼承人亥○○承受訴訟，合先敘明。
四、次按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。此於二審程序亦有準用，民事訴訟法第二百四十九條第一項、第四百六十三條分別定有明文。併予敘明。
五、再者，依法律之規定，必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。如為訴訟標的之義務，非由數人不能履行者，須該數人全體對於訴訟標的始有實施訴訟之權能。關於公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同其有人全體之同意。民法第八百二十八條第一、二項定有明文。本件上訴人訴請應容忍其就系爭土地，辦理時效取得地上權登記，係要求系爭土地共有人對系爭土地設定負擔行為，依前開說明，自應以系爭土地全體共有人為當事人，始有當事人適格。否則將來縱獲勝訴判決，他共有人不受其拘束，亦不能為地上權之登記。本件系爭土地之共有人高積遠於三十四年九月二十日已死亡，其無第一順位及配偶之繼承人，而其父、母高池、高施累亦分別於二十二年九月十六日、四十六年二月十九日殁，則其繼承人應為其兄弟姐妹，上訴人亦自承高積遠部分應由其兄弟姐妹高積前、酉○○、高積潤、高積永、高積鋸、高鴛鴦（即陳多嘉子）、楊高快等繼承（見原審卷一第六十一頁反面），其所提出之繼承系統表亦載有繼承人高鴛鴦（見原審卷二第一百六十八頁），是高鴛鴦與其兄弟姐妹及渠等之繼承人間就高積遠應有部分仍保持公同共有關係。惟上訴人漏未以高鴛鴦為共同被告，揆諸前開說明，當事人自不適格，上訴人訴請容忍其辦理時效取得地上權登記，自顯非有據，應予駁回。
六、又已殁之楊勝造固係楊高快之繼承人，被上訴人楊錦雲為楊勝造之長女，被上訴人Ｏ○○○（即楊李秀菊）係楊勝造之配偶，惟楊錦雲於五十五年一月十一日出養，迄今未終止收養關係（見本院卷二第六十八、六十九頁），自非楊勝造之繼承人。另楊高快於七十五年七月二十六日死亡，有戶籍謄本可按（見原審卷一第一百二十五頁反面），楊勝造於五十三年一月二十七日繼承開始前死亡，Ｏ○○○非民法第一千一百四十條規定代位繼承人，自不得代位繼承楊高快之權利。上訴人以之為共有人，訴請辦理時效取得地上權登記及對之確認就系爭土地，因時效取得地上權存在，亦顯無理由，應予駁回。
七、又地上權依民法第七百七十二條規定，自得因時效而取得，惟準用同法第七百六十九頁、第七百七十條規定之結果，於取得時效完成後，僅取得登記請求權，需經登記始能取得地上權人之地位。本件上訴人既尚未確定已取得地上權登記請求權及完成地上權登記，則尚未取得地上權人之地位，其訴請確認地上權存在，當非有據。末查，主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人之土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人在他人之土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，而認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。（最高法院九十年度台上字第八五六號判決參照）本件上訴人除提出房屋稅籍証明書、用電証明書等外，未為其他行使地上權意思之舉證，且已自承因自始就一直住在系爭土地外，無其他證據可證以行使地上權之意思而占有（見本院卷二第一百九十四、一百九十五頁）。亦難認上訴人主張以行使地上權之意思而占有一節，係屬可取。從而，上訴人訴請確認其於系爭土地之地上權存在，即非有理，原審駁回上訴之訴，以時效消滅為理由，雖有未當，惟如前所述，上訴人之訴顯無理由，則判決結論尚無不合，本院自仍應駁回上訴人之上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百六十三條、第二百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十 日
Ｙ