臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第二一八號
上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○即附帶上訴人 甲○○
乙○○右當事人間確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十六日臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第二四二號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文丙○○之上訴駁回。
甲○○之附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊之兄郭兆潭於八十七年十二月二十日因車禍意外死亡，因郭兆潭並未結婚亦無子嗣，其第二順位繼承人即父親郭清煥及母親劉金妹均已死亡，另第三順位繼承人者，除長兄郭兆獅、二哥郭兆源、三哥郭兆和及四哥郭兆堂亦均死亡外，其餘兄弟姐妹羅郭兆湘、吳郭桂梅、郭兆宏、郭兆雄及郭兆國均業於法定期間向原法院聲明拋棄繼承，並經該院准予備查在案，是郭兆潭所留遺產及所負債務，依法即由伊一人單獨繼承。嗣伊於八十八年一月三日召集「故郭兆潭先生債權人會議」，請郭兆潭之相關債權人與會，提出相關債權憑證以聲明債權金額。上訴人固於上開會議中到場，並聲明其有新台幣（下同）二百零二萬五千元之債權，惟經伊整理故兄郭兆潭之遺產，核對其生前往來帳冊及銀行存摺紀錄等相關資料，並未發現故兄郭兆潭曾向上訴人借用款項之書面紀錄，伊之故兄郭兆潭是否曾向上訴人借貸，並貸得同額款項，均具疑義，則非透過本件確認訴訟，無由確定兩造間之法律關係，是伊自有受確認判決之法律上利益。又郭兆潭所有坐落苗栗市○○○段○○○○○號及同段六三－十一地號二筆土地，固為上訴人設定本金最高限額六十萬元抵押權，惟上訴人自始無法提出債權憑證，則上開抵押權所擔保之債權既不存在，且抵押權之存續期間早已屆滿，伊另訴請確認該六十萬元之抵押債權不存在，並依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人塗銷前開抵押權設定登記等情，求為確認㈠上訴人就伊所有坐落苗栗市○○○段○○○○○號及同段六三－十一地號二筆土地，於八十四年一月十六日，以苗栗縣苗栗地政事務所第三九九號收件登記，所設定共同擔保之本金最高限額六十萬元抵押債權不存在，上訴人應將前開抵押權設定登記塗銷。㈡上訴人對伊一百四十二萬五千元之債權不存在之判決（原審判准上開抵押債權六十萬元不存在及上訴人應將前開抵押權設定登記塗銷）。被上訴人復提起附帶上訴，聲明確認附帶被上訴人對伊一百四十二萬五千元之債權不存在。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：伊與被上訴人之被繼承人郭兆潭間所發生之債權金額二百零二萬五千元，均係伊多次承包郭兆潭房屋之水電工程款，前開各該工程，伊業已施作完成並提供郭兆潭出租與第三人使用，郭兆潭原簽發支票以支付前揭工程款，詎屆期提示竟均遭退票，嗣郭兆潭將上開退票之票面金額均改作借據，俾日後雙方債權債務之結算，伊並於借據上註記開出之支票已收回字樣，惟郭兆潭已於八十七年十二月二十日死亡，前開款項迄仍未獲清償。另郭兆潭生前曾以不動產向伊借貸，持不動產給伊設定抵押，其中二筆八十萬元、四十萬元均已還清，並予塗消，系爭坐落苗栗市○○○段○○○○○號及同段六三－十一地號二筆土地，所設定共同擔保之本金最高限額六十萬元部分，為工程款尚未清償，故仍留在伊身上，因伊是鄉下人不知要寫借據，本件抵押債權確實存在等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張郭兆潭固曾提供其所有之前開二筆土地為上訴人設定本金最高限額抵押權六十萬元，存續期限自八十四年一月十二日起至八十四年八月十二日止，惟上訴人並無法證明其等間確有抵押權擔保之特定債權存在，且上開抵押權存續期間業已屆滿，上訴人並曾聲請原審法院拍賣抵押物而遭該法院駁回之事實，業據其提出原審法院八十九年度拍字第三七號民事裁定及土地登記簿謄本等件為證。上訴人雖辯稱郭兆潭生前曾以不動產向伊借貸，持不動產給伊設定抵押，其中二筆八十萬元、四十萬元均已還清，並予塗消，系爭本金最高限額六十萬元部分，為工程款尚未清償，故仍留在伊身上，因伊是鄉下人不知要寫借據，本件抵押債權確實存在云云，並提出土地建築物抵押權設定契約書、他項權利證明書各一份（原本閱後發還、影本附卷，見原審卷第五十八、五十九頁）及土地登記簿謄本一份為證。惟按民事訴訟第二百七十七條前段規定，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責」，又「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」（最高法院院四十二年上字第一七０號判例參照），故如上訴人主張其權利存在者，應由上訴人負舉證之責，以證實自己主張之事實為真實。經查本件設定登記為本金最高限額六十萬元，存續期間為八十四年一月十二日至同年八月十二日，即該抵押權所擔保者為上開存續期間內之債權，又依上訴人所提出之土地建築物抵押權設定契約書記載聲請登記以外約定事項２為「實際貸放時另立借據或本（支）票」，從而該抵押權所擔保之債權，仍須由郭兆潭另立借據或本（支）票，以資證明其權利存在，然上訴人已自承並無上開約定之債權證明等語（本院卷第二一五頁），雖再以伊是鄉下人不知要書立借據云云，惟郭兆潭另向上訴人借有一百四十二萬五千元，分別立有借據及本票（下詳述），何以本件於上開約定書中既已載明，卻未另立借據或本（支）票存證，要非無疑，從而，自難僅執前開設定書證遽認係前開抵押權所擔保之債權。至證人邱玉鳳雖於原審辯論中證稱：「我與郭兆潭係朋友關係，郭兆潭當時若需做水電工程都會找被告承包，在水流娘二二之八號及苗栗縣銅鑼鄉中平村七十份二六號，郭兆潭都曾找我一同去被告處，請被告替其承包水電工程，但在他們工程費用方面，我就不清楚。」（見原審卷第九十一背面），於本院準備程序中到庭證稱「他（指郭兆潭）陸陸續續向上訴人借，本來有三張他項權利證明狀在他（指上訴人）那裡，我不知道他拿六十萬元這張他項權利證明書去向上訴人借錢，但實際借多少錢我不知道。」「．．我載郭兆潭去的時候我都在外等，但是郭兆潭有跟我說房子是拿去向上訴人借錢」等語（本院卷第一六二頁），即證人並未參與郭兆潭與上訴人間工程價款之商議，就雙方之工程價款究如何約定，甚而清償與否等情均未知悉，亦未參與借貸或目睹情節，自難執其上開所證，遽為有利於上訴人之認定。上訴人再以郭兆潭曾向伊借二筆分別為八十萬元及四十萬元，並均設定最高額抵押權為八十萬元及四十萬元，應可以證明本件之借貸為真實等語，並提出土地登記簿二份為證，但上開二筆與本件並無任何關聯，自難比附援用。揆諸上揭規定，上訴人並未能舉證證明於系爭抵押權存續期間內，確有抵押權所擔保之特定債權存在，甚或該債權之金額若干，則其上開所辯，為不足採。
四、被上訴人另主張上訴人並未能提出其與郭兆潭間訂立工程承攬合約之書證，則其謂因承攬郭兆潭房屋之水電工程，而對郭兆潭有一百四十二萬五千元之債權即屬無據云云。惟此已為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，上訴人承作郭兆潭所有坐落苗栗市水源里水流里水流娘二二之八號及苗栗縣銅鑼鄉中平村十五鄰七十份二六號等房屋水電工程之事實，已據證人邱玉鳳於原審證述屬實，而上訴人就前開房屋確有施作水電設備等情亦不爭執。次查，郭兆潭於八十五年二月三十日同時書立三紙借據，其中四十三萬元之借據上並載明「本票及（？）範開出之支票已收回」等字句（其中第三個字因字跡潦草無法辨識），衡諸常情，郭兆潭與上訴人間倘係單純借貸事件，既於同日貸得借款，僅須開立乙紙借據載明全部貸得款項即已足夠，斷無同時交付三紙不同金額之借據，且其更於其中一紙借據上明載支票業已收回等字樣，堪認借據上所載之各該金額核與郭兆潭原所簽發之支票票面金額相符，況其縱非於三紙借據上均為支票業已收回之相同記載，惟當事人已然達成合意，而僅於其一記載即明其等真意，殊無須於三紙借據上均為相同記載，此亦未與常情有何不符之處。此外，並有被上訴人所不爭由郭兆潭所親自簽發並蓋有印鑑章之本票影本及借據等件在卷可稽，堪信上訴人所辯郭兆潭原簽發支票以支付前開工程款項，詎屆期提示竟遭退票，雙方即約定另開立與支票票面金額相同之借據資為各該工程款之債權憑證，而郭兆潭尚積欠一百四十二萬五千元之工程款及借款等債務迄未清償等情屬實。
五、被上訴人再以上開金額中上訴人重複計算四萬五千元（即美西旅遊部分）及郭兆潭所簽發之本票、票號二八０一一七號、金額五萬元，並非工程款，而係付股金，且郭兆潭已付了一百八十萬元，上訴人之債權應已付清云云，並提出合作金庫活期儲蓄存款存摺、臺灣苗栗地方法院民事科通知、本票、代收票據記載簿等影本為證。上訴人對收取上開一百八十萬元之事實亦不爭執，惟上訴人辯稱上開四萬五千元部分是郭兆潭招待伊去美西旅遊向伊借貸的，後來為方便才與郭兆潭所借十九萬元寫在一起，五萬元本票是工程款，並非給付股金及一百八十萬元，與本件無關等語。就四萬五千元部分，上訴人並提出借據二紙為證，且被上訴人對該借據之直正亦不爭執，足見上訴人上開所辯，堪可採信。另上開本票五萬元，被上訴人雖提出本票票根記載「付股金用」等字，惟其於本院準備程序中自承「郭兆潭生前是有開公司的，股東名冊裡面沒有丙○○的股份。」等語（本院卷第一六四頁），互核證人郭玉鳳於本院準備程序中證述上訴人沒有參加郭兆潭股份之情相符（本院院第一六四頁），益見上開記載，尚不足證明該部分已清償之事實，況倘若已清償，何以未收回該本票？顯有可疑。至被上訴人所稱郭兆潭已付一百八十萬元之情形，查其中一百二十萬元為前揭郭兆潭向上訴人借貸而設定抵押之八十萬元、四十萬元；另六十萬元係郭兆潭於八十六年十一月五日所簽發之本票金額，被上訴人亦未舉證該金額是清償本件上開金額，故被上訴人此部分之主張，委不足採。
六、至被上訴人另主張郭兆潭縱積欠被告前開工程款迄未清償，然上訴人之工程款請求權已罹於時效，爰主張時效抗辯云云。惟按消滅時效完成之效力，僅於債權人請求債務人履行債務時，債務人有拒絕給付之抗辯權而已，並非使債權當然消滅。經查，本件係被上訴人訴請確認債權不存在之確認訴訟，並非上訴人請求被上訴人清償債務之給付訴訟，是上訴人既尚未行使請求權，被上訴人自無拒絕給付之抗辯權，況消滅時效完成之效力，僅令被上訴人取得拒絕給付之抗辯權，亦無足使債權終局歸於消滅，則其此部分之主張亦委不足取。
七、綜上所述，原審法院以上訴人並未能舉證證明系爭抵押權設定之存續期間內，其對於郭兆潭確有六十萬元工程款債權存在之情，則被上訴人訴請確認上訴人就被上訴人所有坐落苗栗市○○○段○○○○○號及同段六三－十一地號二筆土地，於八十四年一月十六日，以苗栗縣苗栗地政事務所第三九九號收件登記，所設定共同擔保之本金最高限額六十萬元抵押債權不存在，並請求上訴人應將前開抵押權設定登記塗銷，予以准許，於法尚無不合，上訴人上訴意旨仍執陳詞，就其敗訴部分，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人對郭兆潭確存有一百四十二萬五千元之工程款債權，被上訴人附帶上訴請求確認上訴人對其一百四十二萬五千元之債權不存在，並無理由，不應准許，應予駁回。
據上論結：本件上訴、附帶上訴，均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
均不得上訴。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
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