臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第二一二號
上訴人即附帶被上訴人 乙被上訴人即附帶上訴人 甲右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十六日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第二七五七號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣肆萬捌仟貳佰陸拾元及自民國八十八年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外），及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔三分之二，餘由附帶上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢駁回被上訴人之附帶上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同，茲予引用者外，補稱：
（一）被上訴人依「不當得利」法律關係請求返還部分：
⑴ 兩造間施八十二年九月十六日簽立之承攬法律關係並未消滅，故上訴人基於承攬關係而取得之工程款，均屬有法律上之原因，無不當得利情事。
⑵ 又被上訴人所主張之增建部分，非本件承攬契約之範圍，因被上訴人自始至
終未舉證證明其有交付增建設計圖與上訴人之事實；且上訴人於鈞院前案即八十五年度上字第三六九號訴訟程序中及本件訴訟程序中，一再聲明被上訴人於八十二年九月間交付與上訴人之設計圖為八十二年八月三日中工建建字第一四六八號建造執照之核准圖，並不包括增建部分，與前案之鑑定報告所附之設計圖不同。
⑶ 按八十二年八月三日之核准圖，設計圖上之寬度為五七五公分，而在興建過
程中，被上訴人要求二層以上之寬度興建為五九五公分。由於兩造所簽立承攬契約書面之首明白記載「本件工程有圖，工作以圖為準」，故寬度五九五公分與上訴人所持有之設計圖上之寬度五七五公分不符，茲為釐清責任，兩造有再立書面，其上記載「兩邊增建575增為595，如有問題，陳永水負責任」，被上訴人亦承認有上開事實。因此，如被上訴人於兩造簽立承攬契約之初，果真有交付增建後之設計圖與上訴人，則該增建後設計圖上之寬度應為原核准設計圖之五七五公分，而非事後實際增建之五九五公分。然而，觀之鑑定報告書所附之「加建之圖示」上之寬度並非原核准設計圖之「五七五公分」，即可確認被上訴人於兩造簽立承攬契約之初，確實無交付鑑定報告書所附之「加建之圖示」之設計圖與上訴人。被上訴人復未就交付「二份圖」舉証，鈞院八十五年度上字第三六九號訴訟及原審判決就被上訴人有交付『二份圖』與上訴人之事實並未調查，而遽行認定上訴人依約應興建之工程面積包括增建部分，該等事實之認定容有違誤。蓋本件房屋後院所預留之鋼筋，縱認定是為了將來加建房屋之用，但上訴人並不當然負有興建加建部分之義務。上訴人就本件承攬工程之範圍，應以被上訴人於簽立承攬契約時所交付之設計圖為準，對於加建部分依約並無興建之責任。
⑷ 本件承攬契約之總工程款依八十二年九月十六日訂立書據為二百七十萬元，
並非按坪數計算。又增建之設計圖若於兩造簽立承攬契約時即已存在，並且有將之交付與上訴人，則書據上所記載之面積應會是增建設計圖上之面積六
六．六六坪，而非記載六十五坪。故以增建設計圖之總面積為六六．六六坪，而非六十五坪乙節，益可證明兩造簽立承攬契約時，確無增建設計圖存在。
（二）就被上訴人請求不完全給付之債務不履行損害賠償部分（即未完成工程部分）：
本件承攬總工程款二百七十萬元，上訴人僅取得二百萬元之工程款，被上訴人尚有七十萬元之工程款未給付，而其自行僱工所支付之工程款，並未逾其尚未給付之七十萬元，故被上訴人無損害可言。
（三）被上訴人依承攬契約及民法第二百二十七條之債務不履行損害賠償及民法第四百九十五條瑕疵擔保損害賠償請求權之法律關係競合部分：
⑴ 被上訴人於鈞院八十五年上字第三六九號損害賠償等訴訟中，所提出之八十
五年八月二十九日上訴理由狀即主張「另有一些工程之瑕疵，諸如：地基未按圖施工、未按圖施設暗溝及化糞池、一層樓部分之牆壁應是ＲＣ結構卻以磚砌成、粉刷工程之偷工減料所致漏水之瑕疵、所舖地磚有空心、脫落現象．．．．等之間題，待減損價值或補修費用確定後，再行擴張請求」等字樣，故至少被上訴人於『八十五年八月廿九日』之前即已知悉其所主張之瑕疵。而在前開訴訟事件，法院囑託台灣省建築師公會鑑定，鑑定報告書上記載之時間為『八十六年六月三十日』。被上訴人提起本件訴訟之時間為『八十八年八月二十三日』，距其發現瑕疵已逾一年之時間，故上訴人依民法第五百十四條規定為時效完成之抗辯。
⑵ 被上訴人於原審法院雖主張依承攬契約及民法第二百二十七條之債務不履行
損害賠償及民法第四百九十五條瑕疵擔保損害賠償請求權之法律關係競合請求，惟民法第五百十四條請求權消滅時效之規定，係民法總則編消滅時效之特別規定，故本件損害賠償請求權應適用民法第五百十四條之特別消滅時效規定。因此，被上訴人之損害賠償請求權因瑕疵發現後一年間不行使而消減。
⑶ 上訴人於承攬之初，確有接洽成源實業股份有限公司要施作「成源牌圓型裝
置式化糞槽」但因施作工程之機器無法進入該巷道，故無法施作，上訴人將此情告知被上訴人，而對被上訴人表示改以磚砌方式施作化糞池，經被上訴人同意後，上訴人方予以施作。
⑷ 本件設計圖上之排水暗溝因有其他排水設施存在而無施作之必要，故經被上
訴人之同意而不予施作。茲從被上訴人在鑑定之前即明白知悉無施作乙節，即可證明被上訴人確有同意不予施作。再者，上訴人在綁完鋼筋之後，必須經被上訴人同意後才灌漿，若排水暗溝當初未經被上訴人表示不予施作，則被上訴人委請監工之建築師勢必會要求上訴人補作，茲以監工之建築師並無需要上訴人補作，確可證明是經被上訴人同意不予施作。
⑸ 上訴人就本件水電工程係委託張東松施作，張東松亦到庭陳述其施作之品牌均經被上訴人同意，其並無未依設計圖說施工之情事。
⑹ 台灣省建築師公會八十九年十月三日八九台建師（Ｊ０６１）鑑字第２３３
９號函記載鑑定報告書附件六之２一層平面圖後院部份係記載「餐廳、廚房」，惟此是未經台中市政府核准變更之設計圖；台中市政府核准變更之設計圖為「平台」，而「平台」之結構並不需要基礎（該等事實有台灣省建築師公會之函可稽）。按上訴人就房屋部分之基礎腳確實有施作，而台灣省建築師公會鑑定人員敲開原核准圖為「平台」部分，以未經台中市政府核准之設計圖記載為「餐廳、廚房」，進而認定上訴人就其基礎未施作基礎腳，自有錯誤。尤其，被上訴人有委請楊政忠建築師監工，上訴人若未施工基礎腳，自不能通過勘驗。
⑺ 本件系爭房屋於八十三年五月即已興建完成（除送電、內部油漆、鋁門窗安
裝未施作外），迄至台灣高等法院台中分院八十五年度上字第三六九號民事事件於八十六年三月囑託台灣省建築師公會鑑定時，業歷經二年有餘之時間，故該房屋之裂紋應是被上訴人使用房屋自然折舊所造成，而非可歸責於上訴人之事由所造成。另外，被上訴人並無舉證證明裂紋係因施工有瑕疵所造成，且被上訴人亦未舉證證明本件系爭房屋之裂紋係因可歸責於上訴人之事由所造成，故被上訴人對上訴人請求瑕疵擔保損害賠償、債務不履行損害賠償，實無理由。
（四）附帶被上訴人就建物室內外門斗、踏腳板均已施作完成，附帶被上訴人就本件工程僅餘送電、鋁門窗按裝、室內油漆（室外油漆不在本件承攬範圍）尚未為之而已。附帶上訴人於 鈞院八十五年度上字第三六九號訴訟程序，八十六年三月二十八日履勘現場時，當場所指瑕疵部分並無門斗、踏腳板部分，當時上訴人拿出數個喇叭鎖，稱：被上訴人雖然有在門上裝喇叭鎖，但沒有交鑰匙給我們，我們自己又另行花錢裝喇叭鎖（此有勘驗筆錄可稽）。基此足證附帶被上訴人確實有施作門斗、踏腳板。
（五）根據原審法院向台中市政府調閱之本件房屋使用執照資料中，附帶上訴人委請設計及監工之楊政忠建築師出具證明書證明本件工程「於民國83年8 月30日完工」，故附帶被上訴人並無遲延完工。附帶上訴人對附帶被上訴人請求三個月之租金，顯然無理由。
三、証據：聲請向台灣省建築師公會函查，傳訊証人張東松、何義順為証。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回對造之上訴。㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄。㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣七萬八千二百六十元及自民國八十八年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，茲以引用外，補稱：
（一）依兩造所簽之雜記式合約書載明「以圖面施工全圖共六五坪」，証人張東松之証述，一坪以價值四萬元施工，該部分之約定，雖僅有地主甲○○之簽名，而上訴人未簽名其上，然徵之六十五坪之建坪係二百六十萬元之工程款，另加上上訴人申報開工、完工、申請建照、使照及拆除舊屋費用十萬元，合計二百七十萬元。
（二）另案之台灣省建築師公會依據辦理變更設計後之核准圖與加建圖計算出應建築總面積為二二０、三七平方公尺（折合六六、六六坪），並計算出實際完成後之總面積一五三、九五平方公尺（折合四六、五七坪），少建二
０、０九坪。至於上訴人質疑省建築師公會憑以鑑定之原核准圖有二種不同版本，非兩造合意之圖示，惟該二圖面均出自楊政忠建築師事務所，其所以一有市政府戳記，另一無之，應是無戳記者乃因含屋後加建部分之圖所致。
（三）據前所述，每坪建價既為四萬元，則上訴人實建坪數僅四六、五七坪，實僅可領建築工程款為0000000元，而上訴人卻請領得二百萬元，逾領了一三七、二００元，原判決卻以二百七十萬元為總工程款之比例計算上訴人已完成部份可領取工程款為一、八八六、二二０元，認定上訴人逾領一一三、七八０元云云，確有少算之不妥，附帶上訴人自當提起附帶上訴人請求附帶被上訴人再給付二萬三千四百二十元。
（四）上訴人未依約完成鋁門窗安裝及室內外油漆工程，被上訴人另雇工完成支付之工程款十萬零五千七百零六元之損害部分：上訴人已自認未完成系爭建物之室內外油漆及鋁門窗安裝工程，被上訴人自須另雇工完成，其中鋁門窗工程支付四萬零九百五十六元，油漆部分支付六萬四千七百五十元。
（五）系爭建物之門斗及踏腳板部分，上訴人確未施作，而是由附帶上訴人雇請台中市南屯區三厝里西一巷十一號台龍漆料行施作，原判決竟以附帶被上訴人（即上訴人）否認未施作，而為不利附帶上訴人之認定，自有未當，故上開施作費用九千八百四十元，自應訴請附帶被上訴人給付。
（六）兩造合約中已証明附帶被上訴人若未如期完工須由建方即附帶被上訴人負責給付業主即附帶上訴人每月一萬五千元，而系爭建物不但未如期於八十三年十月間完成，復有諸多未施作或已施作之工程有明顯瑕庛，或有未依契約及圖示施作等問題，迄今未完成交屋手續，故請求三個月房租之損失。
（七）上訴人未完成或不符合設計部分，全憑省建築師公會之鑑定結果認定，價差共二十九萬五千三百三十六元，上訴人辯稱未施作之理由，均不實在。
（八）本件系爭建物所衍生之違約或瑕庛等問題，被上訴人於八十四年八月即已起訴，只因以「侵權行為」法則起訴，被認錯引法律關係而為原審以八十四年訴字第一三六三號判決駁回。又因附帶被上訴人即上訴人於該訴訟中提起反訴，被上訴人其委任之訴訟代理人復未表示不同意，致反訴部分，被上訴人受原審同前判決為全部敗訴之判決，嗣被上訴人提起上訴，鈞院以八十五年上字第三六九號損害賠償事件審理中，經囑託台灣省建築師公會對系爭建物鑑定，於其八十六年十一月十七日之鑑定報告始見本件系爭建物之建築有違約及瑕庛，最高法院於八十八年五月六日作成八十八年台上字第九六三號上訴駁回之確定判決，被上訴人至此始確知系爭建物有諸多瑕庛，即於同年八月二十一日提起本訴，並無時效消滅之可言。
（九）又上訴人於原審審理及鈞院審理中不但未曾為時效消滅之抗辯，更連續提出實体上之主張及抗辯，此顯是知時效之事實而為承認，有拋棄時效利益之默示意思表示，則其於九十年五月三十日提出之爭點處理狀中始提出消滅時效抗辯，即非可取。況系爭建物之損害賠償訴訟，前後二件訴訟上訴人之訴訟代理人同一，若本件訴訟有瑕庛發見已逾一年而不得請求損害賠償之時效問題，當事人或訴1訟代理人均明知，卻不於第一審程序提出，至第二審準備程序即將終結方提出此攻擊防禦方法，顯有故意或重大過失，依民事訴訟法第一百九十六條適時提出主義之精神有背，法院自得駁回其攻擊防禦方法。
三、証據：提出筆錄影本一件。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院八十四年度訴字第一三六三號損害賠償卷。理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造於八十二年九月十六日簽立承攬契約，由上訴人以每建坪四萬元，總工程款二百六十萬元，另加上訴人向主管機關報請開工、竣工、展期及申請使用執照等一切手續費用十萬元，合計二百七十萬元，向被上訴人承包興建座落前開住所地之四層樓房屋工程，其中除經主管機關核准之主體建物圖示面積一五四點二三平方公尺外，另含屋後加建之建物圖示面積六六點一四平方公尺，總面積為二二０點三七平方公尺，上訴人僅實際完成之建物面積為一五三點九五平方公尺，少建了二０點０九坪，準此，上訴人僅能領取之工程款只有一百八十六萬二千八百元，上訴人逾領十三萬七千二百元，爰依不當得利之法律關係，請求返還。（二）上訴人未依約完工之建物室內外及門斗、踏腳板之油漆工程、鋁門窗安裝，由被上訴人各支付七萬四千五百九十元、四萬零九百五十六元之工程款另雇工完成。因上訴人未向台中市政府申報開工日期，致亦無法申請系爭房屋之使用執照，被上訴人不得不委託他人重新申請使用執照，並支付規費四萬六千七百元，未依規定申報查驗進度罰款四萬零五百元，竣工逾期罰款六千元。又上訴人應交付統一發票予被上訴人，被上訴人交付五萬元予上訴人供上訴人向他人購買發票，而該費用本應由上訴人支付，故依不當得利請求返還五萬元。上訴人本應於八十三年十月底完工，卻遲至八十四年一月底始完工，逾期三個月完工，應給付違約金四萬五千元。以上部分，被上訴人爰依承攬契約及民法第二百二十七條之債務不履行損害賠償之法律關係競合請求被告給付。（三）上訴人未依設計圖所示施作化糞池，價差為五千六百二十元；未依設計圖施作排水暗溝單價應為三萬二千六百四十二元；未完成及不符原設計水電工程，估價為七萬一千九百元；系爭建物之基礎腳，依設計應為聯合基腳形式施工，惟上訴人僅施作繫樑，差價為一十二萬二千五百六十元；上訴人已建築部分之裂紋瑕疵部分修復費用為六萬二千六百一十四元。以上共計二十九萬五千三百三十六元，依承攬契約及民法第二百二十七條之債務不履行損害賠償及民法第四百九十五條瑕疵擔保損害賠償請求權之法律關係競合請求被告給付云云。從而訴請上訴人給付七十三萬六千二百八十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經原審判令上訴人應給付被上訴人五十一萬四千八百二十二元及利息，經上訴人就敗訴部分提起上訴，而被上訴人則就敗訴部分其中七萬八千二百六十元及利息提出附帶上訴（被上訴人敗訴而未提起附帶上訴部分即被上訴人於原審請求給付規費四萬六千七百元，未依規定申報查驗進度罰款四萬零五百元，竣工逾期罰款六千元，又因交付五萬元購買發票部分，已因而告確定）。
二、上訴人則以：兩造間承攬契約所約定之報酬，係以總價二百七十萬元為約定，並非按坪計價，被上訴人當時交付給上訴人之設計圖說，並無「增建」部分之設計圖。變更設計及加建之圖示係被上訴人在上訴人已興建房屋完成之後所申請變更繪製的，該台灣省建築師公會鑑定報告書所指之「原核准圖及加建之圖示」從未交付予上訴人；至本件系爭建物已完工部分之後院地坪兩側有施工完成之基礎，其上方之柱位有露出約一公尺高之鋼筋及水電配管乙事及興建完成之屋頂留有柱位及露出鋼筋、水電配管等情，均屬建築界慣例。上訴人已經有施作踏腳板及門斗，僅餘送電、內部油漆及鋁門窗之安裝未完工，因被上訴人拒不給付第六期之工程款三十萬元給上訴人，上訴人於八十四年六月十九日即已發函向被上訴人表示，在被上訴人給付第六期工程款之同時，上訴人即完成工作，亦即上訴人對被上訴人為同時履行之抗辯。上訴人依約並無向主管機關報請開工、勘驗、竣工、展期及申請使用執照等義務。上訴人並無逾期完工情事，且兩造之承攬並無逾期違約金之規定。關於被上訴人主張未完成或不符設計圖說工程，合計差價及費用為二十九萬五千三百三十六元部分，本件工程並無瑕疵，且化糞池、排水暗溝及水電工程等均經被上訴人之同意而未施作，房屋之裂紋是被上訴人使用房屋自然折舊所造成，且被上訴人於八十五年八月二十九日之前即知其所主張瑕庛之存在，而於八十八年八月二十三日方提起本件訴訟，已逾民法第四百九十五條瑕疵損害賠償請求之一年時效，故其差價、修復費用，於法不合等語置辯。
三、被上訴人主張兩造於八十二年九月十六日簽立承攬契約，由上訴人承作被上訴人之四層樓房屋，約定總工程款二百七十萬元，其已付工程款二百萬元之事實部分，為上訴人所自認，自堪信被上訴人關於上開主張為真正。
四、茲就被上訴人各項請求應否准許，分述如左：
（一）被上訴人請求返還不當得利十三萬七千二百元部分：
⑴ 本件被上訴人主張兩造約之承攬範圍係原經主管機關核准之主体建物圖示
面積一五四點二三平方公尺外，尚含屋後之增建部分，共面積六六點一四平方公尺，總面積為二二０點三七平方公尺，承攬價格每坪建價四萬元，總工程款二百六十萬元，另加上訴人應向主管機關報請開工、竣工、展期及申請使用執照等一切手續費用十萬元，合計二百七十萬元。而上訴人僅實際完成之建物面積一五三點九五平方公尺即四六、五七坪，實僅可支領
一、八六二、八００元，逾領一三七、二００元等語。上訴人則辯稱：兩造間承攬契約所約定之報酬，係以總價二百七十萬元為約定，並非按坪計價，被上訴人當時交付給上訴人之設計圖說，並無「增建」部分之設計圖。變更設計及加建之圖示係被上訴人在上訴人已興建房屋完成之後所申請變更繪製的，該台灣省建築師公會鑑定報告書所指之「原核准圖及加建之圖示」從未交付予上訴人等語。
⑵ 查被上訴人主張之前揭事實，已據其提出兩造所不爭執之合約書一紙為據
（見台灣台中地方法院八十四年度訴字第一三六三號卷第八十九、九十頁
、原審卷第七十六、七十七頁），至被上訴人於原審八十八年十一月十八日準備書狀（二）所附之僅由被上訴人簽名之書據，其上載「八十三年七月二十五日，以圖面施工全圖共六十五坪，一坪以價值四萬元施工，發票陳永水（即被上訴人之夫）付出。請使用執照跟罰款，雙方另付一半，執照拿出來時由乙○○保管」云云，雖為上訴人所否認。但查本件上訴人於前案中已具狀自陳：「八十三年七月二十五日時，原告（即本件被上訴人）夫婦詢問被告（即本件上訴人）有關本件所興建之房屋，每建坪之承攬報酬約多少元，被告概算所施工之建坪約六十五坪，..」（見前開原審八十四年訴字第一三六三號卷第一百五十頁反面），其估算之面積與被上訴人所主張之含屋後增建部分共六六、六六坪相近，而與上訴人所辯稱之承攬範圍僅台中市政府八十二年八月三日中工建建字第一四六八號核准之範圍相差較多。復陳稱，八十三年七月二十五日之協調由被上訴人付五萬華元買發票及使用執照、罰款金額之約定等情（見前開原審卷第一百二十三頁反面），足見被上訴人所提出前開未經上訴人簽名之八十三年七月二十五日之書據為真正，上訴人所辯此書據非真正一詞，不足採信。
⑶ 再查，另証人即建築師楊政忠於前案原審中亦証稱，伊同時交付二份圖面
，一份是做申請建築執照用，第二份是加蓋一至四層增建部分的圖（見前開原審卷第一百零四頁），亦徵系爭工程一開始即以含屋後一至四層增建部分為目的，其承攬契約既為完成設計圖所示，依常情亦當如是。況前開案件二審即本院八十五年度上字第三六九號民事事件囑託台灣省建築師公會鑑定結果，上訴人於系爭建物已完工部分之後院地坪兩側有已施工完成之基礎，其上方之柱位並有露出之約一公尺高之鋼筋及水電管配管，依經驗研判，該預留鋼筋在建築業界慣例，應為承造人將來加建房屋之預留鋼筋，該預留高鋼筋為結構柱鋼筋搭接施工方便所預留，此有該公會八十六年十一月十七日台建師鑑字第三一二七一號鑑定報告補充說明及相片附卷可證（見前開二審民事卷宗第二宗第三二、三三頁）。上訴人雖稱該後院露出之鋼筋係工程施工之習慣，惟未提出任何證據以資證明，且查本件工程係在核准建築之部分後方加建（比較前述鑑定報告書第二十、二十一頁之差別），依目前台灣增建之慣例，係就核准部分與增建部分先建地基，再行建築核准部分，嗣取得使用執照後，再建築加建部分，被上訴人如僅交付核准之建築設計圖予上訴人施工，上訴人只須就核准部分建築地基，上訴人卻於核准建築部分之後院，基礎部分施作繫樑，並預留高達約一公尺之鋼筋及水電管配管，此等工程之目的均應係為嗣後依增建設計圖加建而預為施作。上訴人前開辯稱被上訴人僅交付原核准之建築執照設計圖，惟原設計圖其屋後為『平台』之設計，是上訴人依兩造合約依設計圖示完成『平台』之施作即可，何須在後院地面上方之柱位露出之約一公尺高之鋼筋及水電管配管，是其抗辯顯不足採。
⑷ 末參以証人張東松亦証稱曾聞上訴人說總工程價二百七十萬元，大約每坪
四萬元云云（見本院卷第一百二十六頁）從而，被上訴人主張兩造合約之範圍如前案二審台灣省建築師公會所依據之「核准圖及增建圖示」，其每坪建價四萬元，應堪可採。惟上訴人實際完工之總面積為一五三點九五平方公尺即四六點五七坪，此有前述之鑑定報告書可憑，以每坪四萬元計，上訴人僅可請求一百八十六萬二千八百元，而其已向被上訴人支領二百萬元，多領得十三萬七千二百元，而兩造約定之工程款係以每坪四萬元計，上訴人完工範圍之工程價值既未及其領得之工程款，其多領得之部分當屬無法律上之原因而受利益。從而，被上訴人依不當得利之法律關係，訴請上訴人返還，自屬有據。原審以工程總價二百七十萬元之比例計，認上訴人僅多領得一十一萬二千七百八十元，自有未當，但上訴人仍執其未多領得而抗辯，自非可取。被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人再給付二萬三千四百二十元，即屬有據，應予准許。
（二）關於被上訴人於原審起訴主張未完成或不符合設計圖說工程，合計差價及費用二十九萬五千三百三十六元，依承攬契約及民法第二百二十七條之債務不履行及第四百九十五條瑕庛擔保損害賠償請求之法律關係競合請求上訴人給付部分：上訴人則以前揭情詞置辯，但
⑴ 上訴人未依設計圖所示施作化糞池，價差為五千六百二十元，且原設
計之化糞池以目前市售之小發財車運送應可通過系爭建物所在之台中市○○路○○○巷○○弄，此均經前述公會鑑定無誤（前述鑑定報告書第⒎頁，高院卷第二宗第三二頁鑑定補充說明項目三），上訴人雖抗辯前述化糞池須以吊臂車運送，故被上訴人同意不施工，但為被上訴人所否認，其所舉証人何義順則証稱：不知未施工理由，如現場巷道太窄，則以人工開挖等語。是亦不能証明被上訴人曾同意其變更施作化糞池，況此基地前巷道實測寬度最小為二、二三公尺，以目前市售附起重裝置之小貨車，應可進行施作圓型裝置式化糞槽之工程，此有台灣省建築師公會八十九年十月三日八九台建師（J061）鑑字第二三三九號函可稽（見本院卷第八十五頁），上訴人所辯，顯不足取，故自應就此價差負責。
⑵ 上訴人未依設計圖施作排水暗溝單價應為三萬二千六百四十二元，此
有前述鑑定報告書（第八頁）可稽，其雖曾抗辯原告同意不施作，惟其未提出任何證據以資證明，況如未設置排水暗溝，日後勢必需敲除一樓室內地坪埋設排水暗溝，方得以解決其排放廢水問題。亦為前開台灣省建築師公會函復本院之前述二三三九號函第五點中所述明（見本院卷第八十六頁），衡諸常情，定作之被上訴人當無同意不施作之理，上訴人之抗辯自難採信。
⑶ 水電工程部分，上訴人未完成及不符原設計等部分（不含增建後面部
分），估價為七萬一千九百元，以亦有前述鑑定報告足憑，上訴人雖舉証人張東松為証，惟其証稱，因承包商未付款，後續工程如鑑定報告（指省建築師公會鑑定報告）所示水電部分才沒有完工（見本院卷第一百二十六頁）。是上訴人所辯顯不足取。
⑷ 系爭建物之基礎腳，依設計應為聯合基腳形式施工，惟被告僅施作繫
樑，此部分未按圖施作之差價為一十二萬二千五百六十元，復經鑑定無誤（前述鑑定報告第十頁、前開損害賠償案本院卷第二宗第三頁鑑定補充說明項目一）。上訴人於前述另案二審所聲請訊問之證人陳茂坤固證稱其父陳木火確有施作系爭建物之地基、地網，有作Ｌ型基礎卻等語（高院卷第二宗第九、十頁），惟查上訴人既將此部分之工程交由證人陳茂坤之父施作，此部分之工程是否確實依設計圖施作，是否有瑕疵，應否負修補或賠償之責任，與證人陳茂坤之父顯亦有利害關係，自難期證人陳茂坤之證言完全公正，且依鑑定時履勘現場結果，現場地基所施作者確僅為方形之繫梁，而非設計圖所示之Ｔ型（正確說法可能應為倒Ｔ型）基礎腳，故證人陳茂坤之證言，既與鑑定履勘現場時所見之現狀不同，其證言顯即屬事實不符，尚不足採。
⑸ 上訴人已建築部分之裂紋瑕疵部分修復費用為六萬二千六百一十四元
，此有鑑定報告為憑（詳見前述鑑定報告書第十一頁）。雖上訴人辯稱此瑕庛應是被上訴人使用房屋之自然折舊云云。惟系爭建物之裂紋瑕庛係因材料品質及施工方法為主要成因，亦經台灣省建築師公會函復在卷（見本院卷第八十六頁）。況上訴人就其主張建物裂紋係自然折舊一節，依舉証責任分配之原則，本應自行負舉証責任，其亦未舉証以實其說，是上訴人所辯，實無足取。
⑹ 至上訴人另辯稱，被上訴人於鈞院八十五年上字第三六九號損害賠償
等訴訟中，所提出之八十五年八月二十九日上訴理由狀即主張系爭建物有瑕庛，而在前開訴訟事件，法院囑託台灣省建築師公會鑑定，鑑定報告書上記載之時間為『八十六年六月三十日』。被上訴人提起本件訴訟之時間為『八十八年八月二十三日』，距其發現瑕疵已逾一年之時間，故上訴人依民法第五百十四條規定為時效完成之抗辯。且民法第五百十四條請求權時效之規定係民法總則編消滅時效之特別規定，本件自應優先適用云云。但查，依民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕庛者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權係本於承攬瑕庛擔保責任所生之請求權，與因債務不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。本件被上訴人係主張依承攬契約及民法第二百二十七條之債務不履行損害賠償及民法第四百九十五條瑕疵擔保損害賠償請求權之法律關係競合請求，各有其時效規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條第一般請求權十五年時效之規定，承攬人之瑕庛擔保責任，則依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條規定，有瑕庛發見期間及權利行使期間（最高法院八十七年度台上字第一二八九號判決參照）。上訴人主張不論依承攬關係或債務不履行，均應優先適用民法第五百十四條第一項規定，其法律見解即非可取。所為時效抗辯亦非可採。
綜上所述，關於被上訴人於原審起訴主張上訴人未完成或不符合設計圖說工程，合計差價及費用二十九萬五千三百三十六元，依承攬契約及民法第二百二十七條之債務不履行及第四百九十五條瑕庛擔保損害賠償請求之法律關係競合請求給付二十九萬五千三百三十六元部分，亦屬於法有據，上訴人仍執前詞抗辯，當非足取。
（三）被上訴人即附帶上訴人主張上訴人未依約完成建物室內外及門斗、踏腳板之油漆工程、鋁門窗安裝，而由其另雇工完成，各支付七萬四千五百九十元、四萬零九百五十六元等語，已據其提出收據二紙為證，上訴人亦自認未完成鋁門窗安裝及油漆工程，雖其抗辯其已經有施作踏腳板及門斗，係附帶上訴人自行更換，僅餘內部油漆及鋁門窗之安裝未完工，因被上訴人即附帶上訴人拒不給付第六期之工程款三十萬元給上訴人，上訴人於八十四年六月十九日即已發函向被上訴人表示，在被上訴人給付第六期工程款之同時，上訴人即完成工作，亦即為同時履行之抗辯云云。經查上訴人確未依約完成全部工程已如前述，且被上訴人已付之工程款已超過上訴人施作部分應得之工程款，則被上訴人拒絕繼續給付工程款自有理由，上訴人拒不繼續施工所為同時履行抗辯即無理由。再查被上訴人提出之收據二紙所載施工內容包含水泥漆六萬四千七百五十元、踏腳板六千八百四十元、門斗三千元、鋁窗四萬零九百五十六元，上訴人既辯稱已完成門斗、踏腳板部分，係被上訴人自行拆除再施工云云，自應由其就抗辯之積極事實負舉証責任，其既未舉證證明以實其說，自應就此為上訴人全部敗訴之判決。原審就此部分，僅判令上訴人給付十萬五千七百零六元，自有不足。從而，被上訴人提起附帶上訴，就此再給付九千八百四十元，即屬有據。
（四）至被上訴人另主張上訴人應給付違約金四萬五千元部分，已據其提出書據一紙，上載「一年期限外，沒完成建方負責房租一萬五千元正」等字樣為証（見前案即原審八十四年度訴字第一三六三號卷第九十二頁），對本院審理時質以：依兩造承攬契約所示，貼補房租一萬五千元，是否為違約金之約定？上訴人亦自承係違約金之約定（見本院卷第五十、五十一頁）。足見兩造就逾期交屋確有違約金之約定。本件上訴人本應於八十三年十月底完工，卻遲至八十四年一月底始完工，且未交屋，亦為上訴人所自承在卷（見本院卷第一百二十八頁），上訴人自應依約給付違約金；惟其契約中僅載明負責房租一萬五千元，並未載明此一萬五千元為每月應付之違約金，依契約文字解釋，自應以一萬五千元為違約金總額之約定，故附帶上訴人之請求以一萬五千元之範圍內為有理由，其逾此範圍之請求，則非有理，不應予以准許。兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一審究，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付不當得利之金額十三萬七千二百元；依承攬契約及民法第二百二十七條之債務不履行及第四百九十五條瑕庛擔保損害賠償請求之法律關係，請求上訴人給付二十九萬五千三百三十六元；依承攬契約，就上訴人未依約完成建物室內外及門斗、踏腳板之油漆工程、鋁門窗安裝，而由其另雇工完成部分，請求給付十一萬五千五百四十六元及違約金一萬五千元部分，共五十六萬三千零八十二元，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付五十一萬四千八佰二十二元，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人再給付不當得利二萬三千四百二十元、違約金一萬五千元及門斗等九千八百四十元部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 呂淑芬中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
Ｙ