臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第二四○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 彭巧君律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 張智宏律師複 代理人 丙○○右當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十五日臺灣苗栗地方法院八十八年訴字第五三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十萬元，及自民國八十四年五月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、就系爭買賣契約是否解除而言：
（一）、被上訴人甲○○違反系爭買賣契約之規定：
１、查系爭契約第四條規定，系爭房地「如有抵押權設定者應辦理所有權過戶前聲請塗銷登記」，依約定，被上訴人收受上訴人第二筆款項後即應辦理過戶登記，惟被上訴人收取上訴人所交付之七十萬元價金後，並未聲請塗銷抵押權登記，被上訴人有違買賣契約之規定，此其一。
再查，被上訴人嗣後轉賣吳銄明時，均係由被上訴人清償、並塗銷抵押權登記，足知被上訴人所稱伊不負塗銷抵押權登記義務，並不實在。
２、查系爭契約第五條規定，被上訴人收受上訴人新台幣七十萬元後應交付辦理過戶登記應備文件，被上訴人均未交付，有違買賣契約，此其二。
又證人范美慧、邱紹池既稱相關文件由伊等收受，則上訴人未收受相關文件即屬實在。范、邱二人既非上訴人委任之代書（此由伊等並無法提出上訴人之委託書或上訴人之印章可知），伊等所為之行為自不得認係上訴人所為。且被上訴人房地買賣均交由范美慧經手，並由范女收受被上訴人之高額仲介費用，其所為證言偏頗可期，且與事實不符。
再證人范美慧稱相關文件係「由被上訴人交給上訴人後，再交給我們（范、邱）去辦理過戶手續」，惟邱紹池卻稱：「我們（范、邱）有交權狀給買方，因被上訴人的所有權狀是放在我們公司」，二人陳述顯不一致，難認屬實。末查，證人邱紹池，據悉與被上訴人之夫邱紹康（附件一），係堂兄弟關係，其證言恐有偏頗，與事實不符。
３、查系爭契約第三條規定，被上訴人保證系爭房地「並無上手來歷不明又無權利之瑕疵或其他債務之糾紛如有第三人對於本件買賣或對於本件土地房屋所有權等有所主張或其他糾葛時」，概由被上訴人負完全責任解決清楚，絕不得對上訴人有絲毫損失。其時，上訴人交付新台幣七十萬元價金後，發覺原約定付款條件之附註（４）中，有關貸款債務承擔部分，業經債權人美商花旗銀行股份有限公司拒絕同意，如未另定條件，事後必有糾葛，屢尋被上訴人協商未果，伊有違該條款約定，此其三。
（二）、上訴人因被上訴人違約事態嚴重，並曾以存證信函催告之：查被上訴人收受第一、二期價金後即無任何音訊，避不辦理過戶。按被上訴人如未收得第三期價金，依常理判斷，自應催告通知買受人給付始是，惟伊仍不聞不問，殊有違常理。再經上訴人以存證信函通知被上訴人協商履約未果，始知被上訴人根本不欲辦理過戶手續。上訴人再以存證信函催告被上訴人履約，伊仍音訊全無，不得已解除契約之。上開存證信函既依被上訴人戶籍地址寄送，復無退件，足證被上訴人確已收受。此由苗栗郵局回函並未否認上訴人交寄之事實，僅係保存時限經過可知（詳附件二）。
（三）、系爭契約既因可歸責於被上訴人之事由，致告解除，依法，被上訴人應返還前所收價金新台幣七十萬元：
依民法第二百五十九條規定，契約解除時，雙方當事人應負回復原狀之義務，是被上訴人前所受領之價金新台幣七十萬元應返還予上訴人。
二、就上訴人行使同時履行抗辯，拒絕第三次價金給付而言：被上訴人違約已如前述，上訴人自得援引同時履行抗辯，拒絕為第三期價金之給付，惟被上訴人竟執此以為上訴人違約，應有誤會。
三、系爭契約尚有糾紛之際，被上訴人即將系爭房地再行出賣予第三人：查系爭契約在仍有糾紛尚待解決之際，被上訴人不思解決，逕將系爭房地再出賣予第三人吳銄明，並完成移轉登記，是顯可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，上訴人除於八十八年八月八日以存證信函（原證四）催告，並以本件起訴狀繕本送達於被告（被上訴人）視為契約之解除，被上訴人自應負回復原狀之義務，應將其收受之七十萬元返還上訴人。
四、原審認為系爭契約係屬「附解除條件之買賣契約」，尚與事實不符：本件買賣契約係典型房地買賣契約，如有一方違約，非經他方踐行催告，解約之意思表示到達他方，解除契約外，契約應認有效。本件買賣契約既無明文約定「一方給付遲延時，他方得不經催告，逕行解除契約」等相同或類似文字，原審即認系爭契約屬「附解除條件之買賣契約」，稍嫌速斷，亦與事實不符。
五、原審認上訴人未行使同時抗辯「權」部分：查被上訴人既有違約，在被上訴人未為對待給付之前，上訴人自得拒絕自己之價金給付，被上訴人及證人范美慧所稱曾發存證信函通知上訴人付款一事，並無實據，應非實在。上訴人拒絕給付，應屬適法。
六、退一步言，容認本件事實證據查證不易，因被上訴人並未受有損害，上訴人另請鈞院酌減違約金部分：
１、查系爭房地自民國八十四年起，公告現值（詳附件三）有增無減，並無所謂不景氣而受影響之情形可言。
２、本件房地為成屋買賣，被上訴人亦未辦理過戶手續，未曾受有稅捐規費之損失。
３、被上訴人主張轉賣價格較低部分：查系爭房地在買賣糾紛發生後將近一年，被上訴人始將系爭房地脫手，顯見伊並無交易變現之急迫，復被上訴人轉賣伊始，定價（六百萬）即高於原買賣價格（五百七十萬），更知其並無損害可言。再被上訴人稱成交價為新台幣五百萬元一事，並無契約可以佐證，應屬空言，此觀被上訴人能提出本件系爭買賣契約，卻無法提出其後之買賣契約，實與常理有違。
退一步言，縱依被上訴人所言，其後以五百萬元成交屬實，乃因買受人吳銄明係被上訴人之親屬介紹、並係以現金交易價差以致，均並非因上訴人所致。
另查，證人吳銄明所稱「房子我後來再以四００萬元出售」云云，經查該次移轉係經由法院拍賣所致（附件四），其所稱之「四００萬元」縱屬實，亦難與市價相提並論。
４、原審另以「預售屋買賣契約書範本」作為酌減違約金之標準，與本件成屋買賣情形不同殊難類比援用，上訴人尚難甘服，爰提供一般不動產界核定違約金慣例，均以扣除總價金百分之五為合理（詳附件五），請惠予卓參。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：甲○○戶籍謄本影本乙份、苗栗郵局函件影本乙份、地價謄本正本乙份、建築改良登記簿影本乙份、台灣高等法院判決資料影本乙份，並聲請傳訊證人范美慧、邱紹池為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、緣上訴人乙○○無非係以被上訴人未於伊交付第二次款後將辦理移轉登記之文件交付予伊，且復未依約塗銷系爭房地上之抵押權，故伊乃行使同時履行抗辯拒絕第三次款之給付，並舉原證三所示之存證信函為據等為其上訴理由。惟經查：
（一）、有關上訴人所提示如原證三之存證信函被上訴人並未曾收受，更不知悉該函文之內容，上訴人據該函文主張已行使同時履行抗辯權，依法自應由上訴人負舉證責任。添
（二）、再者，被上訴人於上訴人交付第二次款後，即依約將辦理移轉所有權登記之文件交付上訴人並委由訴外人范美慧辦理相關移轉登記事宜，惟嗣因上訴人未依約繳納契稅及未依約於八十四年五月二十五日交付第三次款，方未能繼續辦理移轉所有登記等事宜，上情業經證人范美慧於原審時供證略謂：「賣方於買方付完第二期款後已將權狀及身份證明及辦理過戶手續的資料交付於裕金公司。」、「（問：被告交付權狀時原告是否在場？）答：邱紹池、買方、賣方、我均在場。」等語在卷可資佐參（參八十九年五月四日言詞辯論筆錄），且茍兩造未委託裕金公司辦理移轉登記事項，為何兩造會在裕金公司交付所有權狀等予裕金公司之范美慧及邱紹池？另復未另指定其他代書辦理？況證人邱紹池於鈞院調查時供稱略謂：「（問：上訴人交第二期款後有要求被上訴人提供過戶資料辦理過戶事宜，被上訴人是否有依約提供？）答：被上訴人有提供資料與我們公司的會計范美慧、、、、當時交權狀時有范美慧雙方當事人及我和范美慧在場，上訴人當時是因沒錢所以沒有去辦過戶手續。」、「（問：上訴人是否有出具委託書與證人之公司來辦過戶手續？答：有，是由范美慧處理。」等語在卷（參八十九年九月十九日準備程序筆錄），足徵上訴人辯稱，未委託裕金公司辦理過戶手續等語，顯係事後矯飾之詞。
（三）、又，依前揭買賣契約第二條第（ 4）項約定所示，甲方貸款肆佰伍拾萬元正移轉給乙方為第四次付款等語，足徵被上訴人並不負於辦理系爭房地所有權移轉登記前塗銷系爭房地上抵押權之義務，故上訴人以被上訴人未塗銷系爭房地上之抵押權登記為由，作為拒絕給付第三次款之事由，自屬無據。
（四）、至上訴人另辯稱花旗銀行不同意將原貸款肆佰伍拾萬元轉移，故伊要求被上訴人應先將系爭房地上之抵押塗銷後方願給付陸拾伍萬元云云。惟，有關系爭房地上之抵押設定登記乃依法附隨系爭房地所有權移轉登記而變動，並不需經原抵押權之同意，故被上訴人否認上訴人前揭主張為真正，且有關上訴人前揭主張亦與原契約之約定內容不符（參第二條第 3項約定），故自難據以作為同時履行抗辯之事由。
二、另，本件買賣契約既係因可歸責於上訴人未依約給付買賣價金之事由而使買賣契約失其效力，被上訴人並無歸責事由，且本件買賣價款為伍佰捌拾伍萬元，而上訴人僅給付柒拾萬元，尚有伍佰壹拾伍萬元未給付，而被上訴人嗣將系爭房地出售時，亦僅能售得伍佰萬元與原售價相差達捌拾伍萬元，此業經證人范美慧於鈞院調查時供稱：「（問：系爭不動產事後又賣與吳銄明？）答：對，手續由我承辦，是被上訴人委託我辦理。」、（問：買賣價金多少？）答：伍佰萬元。」等語（參八十九年十月三日準備程序筆錄）、證人吳銄明於鈞院調查時亦供稱略謂；：「（問：是否有向被上訴人買得系爭房屋？）答：有，我以伍佰萬元買得。」等語在卷（參八十九年十二月十二日準備程序筆錄），足徵被上訴人因上訴人違約所受之損失顯超過所沒收之違約金，則上訴人主張被上訴人所沒收之違約金過高等語，顯不足採。更何況，參酌內政部八十五年八月十二日台（85）內地字第八五八五三一號函補充修正之預售屋買賣契約書範本第二十二條規定，買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收房地總價百分之二十計算之金額，而本件被上訴人僅沒收上訴人所繳價金充作違約金之數額僅總價金之百分之十二左右，亦未逾上開標準，更足徵上訴人主張本件違約金過高等語，並不足採信。
三、綜上，足徵上訴人前揭上訴理由，均顯不實在而不足採信。為此，懇請 鈞院惠予駁回上訴，以維權益。
參、證據：除引用原審立證方法外，另聲請傳訊證人吳銄明為證。
丙、本院方面：依職權向美商花旗銀行股份有限公司台北分行函查系爭本金最高限額五百四十萬元抵押權清償及塗銷之經過情形。
理 由
一、上訴人在原審起訴主張：兩造於八十四年四月二十六日就系爭房地成立土地房屋買賣契約，價金為五百八十五萬元由上訴人分四期給付，被上訴人應於收取前二期價金之同時負交付登記必要文件之義務，並於辦理所有權過戶前，塗銷系爭房地上之抵押權或其他設定。詎被上訴人於收受上訴人交付之第一、二期價金總計七十萬元後，既未交付應辦理移轉登記之必要文件，又未依約塗銷系爭房地上之抵押權，上訴人乃行使同時履行抗辯，拒絕為第三期價金之給付，並催告被上訴人限期履行上開義務未果後，上訴人始於八十八年八月八日再度催告被上訴人於三十日內如不履行義務即解除契約，屆期被上訴人仍未履行義務，上訴人因乃解除系爭房地之買賣契約，並依民法第二百五十九條之規定請求被上訴人返還已付之價金七十萬元及利息，又縱認上訴人解除契約並無理由，亦請鈞院酌減違約金之數額，並命被上訴人返還超額部分予上訴人。被上訴人則以：上訴人除於八十四年四月二十六日及同年五月十日各給付十萬元及六十萬元外，並未依約定於八十四年五月二十五日給付被上訴人六十五萬元之買賣價款，則依前揭買賣契約第十條之約定，兩造間之買賣契約因上訴人未依所定之期日即八十四年五月二十五日給付第三次款項，已視為當然消滅，而上訴人所交付之買賣價款七十萬元，則由被上訴人據以沒收充作違約金。上訴人於八十八年八月八日發函被上訴人限期履約，並據以解除契約，顯屬無據，其訴請返還買賣價款為無理由，且被上訴人沒收之違約金亦未過高等語，資為抗辯。
二、經查，兩造於八十四年四月二十六日就系爭房地成立買賣契約，價金為五百八十五萬元由上訴人分四期給付，上訴人除於八十四年四月二十六日及同年五月十日各給付十萬元及六十萬元外，迄未依約定於八十四年五月二十五日給付被上訴人六十五萬元價金之事實，為兩造所不爭執，並經證人范美慧於原審證述無訛（參原審卷第七十四頁），且有土地房屋買賣契約書附卷可憑（參原審卷第六至九頁），堪信為真實。是本件首應審究者厥為兩造間之買賣契約是否已因上訴人未於八十四年五月二十五日依約給付買賣價金而當然消滅？
三、按民法第二百五十四條之規定，應僅係法律所認解除權之一種。如契約當事人間，約定一方給付遲延時他方得不經催告逕行解除契約（約定解除權），或保留一方應於一定期間履行作為解除條件（附解除條件之買賣契約）者，基於私法自治原則，亦非法所不許（最高法院八十六年度台上字第三一六五號裁判要旨參照），本件兩造間買賣契約第十條約定：「乙方（即原告、即上訴人）違背本契約各條所定意旨者視為不買將所給付甲方（即被告、即被上訴人）之金額被甲方沒收而乙方不得異議。」，依其約定之意旨應認係附解除條件之買賣契約，即於條件成就時，契約即當然失其效力，此與契約之解除係解除權之行使，須以意思表示為之者，有所不同。是本件上訴人倘無法律上之原因而拒未依約於八十四年五月二十五日給付價金，則應認兩造間之買賣契約自斯時起當然失其效力，洵無疑義。經查：
（一）上訴人確曾於八十四年四月二十六日透過仲介人邱紹池以五百八十五萬元向被上訴人買受系爭房地，兩造並曾簽署土地房屋買賣契約書存執，依前揭買賣契約書所示，有關買賣價款係依分期給付，即上訴人應分別於八十四年四月二十六日給付十萬元（定金、第一次付款）、八十四年五月十日給付六十萬元（第二次付款）、八十四年五月二十五日給付六十五萬元（第三次付款）、系爭房地貸款肆佰伍拾萬元移轉由上訴人承受以作為第四次付款，而該貸款之五月份利息由乙方即上訴人支付，甲方即被上訴人貸款肆佰伍拾萬元，其實際金額為肆佰參拾餘萬元，差額部分乙方應給付甲方，此有該契約書之約定可稽（參原審卷第九頁）。是上訴人雖辯稱依系爭契約第四條規定，系爭房地「如有抵押權設定者應辦理所有權過戶前聲請塗銷登記」，依約定，被上訴人收受上訴人第二筆款項後即應辦理過戶登記，惟被上訴人收取上訴人所交付之七十萬元價金後，並未聲請塗銷抵押權登記，被上訴人有違買賣契約之規定云云。惟本院查，依前揭買賣契約第二條第 （4）項約定所示，甲方貸款肆佰伍拾萬元正移轉給乙方為第四次付款等語，足徵被上訴人並不負於辦理系爭房地所有權移轉登記前塗銷系爭房地上抵押權之義務，故上訴人以被上訴人未塗銷系爭房地上之抵押權登記為由，作為拒絕給付第三次款之事由，自屬無據。至上訴人另辯稱花旗銀行不同意將原貸款肆佰伍拾萬元轉移，故伊要求被上訴人應先將系爭房地上之抵押塗銷後方願給付陸拾伍萬元云云。惟查，有關系爭房地上之抵押設定登記乃依法附隨系爭房地所有權移轉登記而變動，且系爭房地之移轉登記（即系爭不動產之買賣）並不須經原抵押權人之同意，而依民法第八百六十七條之規定，其抵押權並不受影響，況依前揭土地房屋買賣契約書之約定，系爭房地貸款肆佰伍拾萬元移轉由上訴人承受以作為第四次付款，而該貸款之五月份利息由乙方即上訴人支付，甲方即被上訴人貸款肆佰伍拾萬元，其實際金額為肆佰參拾餘萬元，差額部分乙方應給付甲方，此有該契約書之約定可稽（參原審卷第九頁）。是上訴人只須依約繳付上開抵押貸款之利息，抵押權人之花旗銀行自無實施抵押權進而拍賣系爭不動產之理？是本院認上訴人前揭之抗辯亦與原契約之約定內容不符（參第二條第3項約定），自難據以作為同時履行抗辯之事由，洵堪認定。
（二）次查，上訴人另辯以被上訴人收受第一、二期價金後即無任何音訊，避不辦理過戶，如其未收得第三期價金，依常理判斷，自應催告通知買受人給付始是，惟伊仍不聞不問，殊有違常理。經上訴人於八十四年九月二十九日以苗栗郵局第五三四號存證信函（參原審卷第十九頁至第二十一頁）通知被上訴人協商履約未果，始知被上訴人根本不欲辦理過戶手續。上訴人再以存證信函催告被上訴人履約，伊仍音訊全無，不得已解除契約之。上開苗栗郵局第五三四號存證信函既依被上訴人戶籍地址寄送，復無退件，足證被上訴人確已收受。此由苗栗郵局回函並未否認上訴人交寄之事實，僅係保存時限經過可知（詳附件二）云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被上訴人就上訴人前揭辯稱之情事，堅決否認有收受上訴人於八十四年九月二十九日所寄發苗栗郵局第五三四號之存證信函，上訴人自應就其主張有利於己之積極事實，負舉證之責。經查，上訴人並未就上開苗栗郵局第五三四號存證信函已合法送達於被上訴人之事實，提出任何送達回證或證據，以實其說，況本院就上訴人於本院所提出（附件二）之苗栗郵局函（參本院卷第一一三頁）觀之，並未稱上開苗栗郵局第五三四號存證信函已合法送達於被上訴人，僅函覆稱「貴所函查八十四年九月二十九日於本局交寄之第五三四號存證信函送達資料乙節，因逾保管年限，礙難辦理」，顯難據此覆函即遽認上開苗栗郵局第五三四號存證信函確實已合法送達於被上訴人，應無疑問，自難採為有利於上訴人之證據，堪予認定。矧揆諸一般常情及經驗法則，果若上開苗栗郵局第五三四號存證信函確實已合法送達於被上訴人，何以上訴人竟未於相當之期限內（參該存證信函，請被上訴人於函到七日內履行，如未履行，屆時定聲請法院裁定查封或假扣押）採取任何法律行動，迨上訴人自己未依約於八十四年五月二十五日給付六十五萬元（第三次付款），且在被上訴人認上訴人違約在先，契約已失效後，由被上訴人於八十五年五月一日由被上訴人以五百萬元出賣與案外人吳銄明，（有土地及建物登記簿謄本在卷可稽，詳如後述），始遲於八十八年八月八日再度催告（參原審卷第
二十二、二十三頁苗栗南苗郵局第二七八號存證信函）被上訴人於三十日內如不履行義務即解除契約，殊有違常理，自不能採信。
（三）上訴人雖又主張被上訴人於收受上訴人交付之第一、二期價金總計七十萬元後，既未依約交付應辦理移轉登記之必要文件，又未依約塗銷系爭房地上之抵押權，上訴人乃行使同時履行抗辯，拒絕為第三期價金之給付云云，惟為被上訴人所否認，而質諸證人即裕金房屋公司之會計范美慧亦於原審到庭證稱：「．．．賣方（即被告、即被上訴人）於買方付完第二期款後已將權狀及身分證明及辦理過戶手續的資料交付於裕金公司．．．」等語（參原審卷第七十四頁），，另依兩造間買賣契約之約定，被上訴人亦無於收受第二次付款即辦理塗銷系爭房地上之抵押權之義務，是上訴人主張被上訴人未依約交付應辦理移轉登記之必要文件，及未依約塗銷系爭房地上之抵押權而行使同時履行抗辯，拒絕為第三期價金之給付，顯無可採。況債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（最高法院五十年台上字第一五五○號判例參照）。本件上訴人於付完第二期款後聲稱沒錢付契稅及第三期款，之後即未再付款，裕金房屋公司曾寄存證信函通知上訴人付款，均未獲答覆，亦找不到上訴人等情，除已據證人范美慧於原審到庭證稱綦詳外，並經本院傳訊證人范美慧到庭結稱「問：於原審中所為之證述實在？（提示並告以要旨）答：實在。問：上訴人就系爭不動產之買賣是否於繳完第二期價金後第三期以後之價款沒有繳？（提示土地房屋買賣契約書）答：對。問：上訴人於繳完第二期款後兩造當事人有見面，何因當時未依契約第五條之規定辦理過戶手續？答：我們有辦送件到稅捐處和市公所並通知上訴人繳增值稅、契稅但他說沒款可繳，他有到我們辦公室講後即自行離開，我們即找不到他，只好將送件撤回。」等語，證人邱紹池於本院結稱「問：是否為裕金房屋公司之負責人？答：是。問：系爭房屋係由你仲介？答：對，上訴人透過我們公司向被上訴人買房子，是在八十四年買的房子，先付十萬元訂金，後來又付了六十萬元，他有請求要搬進去住，我們有問過被上訴人，被上訴人有同意他先住進去，鑰匙有先交與上訴人，他進去住了十幾天。問：上訴人交第二期款後有要求被上訴人提供過戶資料辦理過戶事宜，被上訴人是否有依約提供？答：被上訴人有提供資料與我們公司的會計范美慧，范小姐有跟上訴人聯絡過戶事宜，因為上訴人付不出來第三期款及其他費用所以沒辦理。我們有交所有權狀與買方因被上訴人的所有權狀是放在我們公司，當時交權狀時有范美慧雙方當事人及我和范美慧在場，上訴人當時是因沒錢所以沒有去辦過戶手續。問：上訴人後來有因此事再與你們聯絡？答：他有跟我聯絡問是否錢可以緩一點付，我說要問被上訴人，但被上訴人不同意。問：系爭之買賣你認為是上訴人違約？答：對，因他已超過給付價金的時間而不付款。」等語屬實，顯見上訴人並未於八十四年五月二十五日應給付第三期價金時行使同時履行抗辯權無訛，則依前揭說明，縱認上訴人確有行使同時履行抗辯權之事由，亦因其未為行使，而應負遲延給付之責任。是本件兩造間之買賣契約已因上訴人違約未於八十四年五月二十五日給付第三期價金，而自斯時起當然失其效力。從而，上訴人嗣後主張解除契約，並依民法第二百五十九條之規定請求被告給付七十萬元，及自八十四年五月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。
四、按當事人得約定債務人不履行債務，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但如約定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。民法第二百五十條第一項、第二項定有明文。依此規定，違約金可分為賠償總額預定性違約金及懲罰性違約金，而除另有訂定外，當事人間違約金之約定視為因不履行而生損害之賠償總額預定，亦即以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，經當事人於損害發生前預先約定。查兩造間系爭房地買賣契約書第十條約定：「乙方（即原告、即上訴人）違背本契約各條所定意旨者視為不買將所給付甲方（即被告、即被上訴人）之金額被甲方沒收而乙方不得異議。」，此一約定乃損害賠償預定性質之違約金，並為兩造所不爭執。而損害賠償額預定性違約金，係一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，應就具體個案中就當事人約定違約金之性質、客觀事實、社會經濟情狀及當事人所受損害並債務人若能如期履行可得享受之一切利益數額以為酌定標準，惟約定之違約金是否過高乃為事實問題，法院應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益暨因債務人違約，債權人所受損害等為衡量之標準，以為酌定，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第十九號判例可資參照。查本件上訴人於違約不再繳交價金時，僅繳付七十萬元，尚有現金六十五萬元及貸款四百五十萬元部分尚未履行，參酌內政部八十五年八月十二日台（八五）內地字第八五八０五三一號函補充修正之預售屋買賣契約書範本第二十二條規定，買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收房地總價百分之二十計算之金額，而本件被上訴人沒收上訴人所繳價金充作違約金之數額僅總價金之百分之十二左右，並未逾上開標準，矧系爭不動產嗣於八十五年五月一日由被上訴人以五百萬元出賣與案外人吳銄明，除有土地及建物登記簿謄本在卷可稽外，並經本院傳訊證人范美慧、吳銄明到庭結稱屬實，與系爭不動產原先之價金為五百八十五萬元尚有八十五萬元之差額，則上訴人主張本件違約金過高，應依總價金之百分之五計算云云，尚屬無據，其請求被上訴人返還超額部分之違約金，亦無理由，應併予駁回。
五、綜上所述，上訴人訴請被上訴人給付七十萬元，及自民國八十四年五月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，且以上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應並予駁回之，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，即無再予審酌之必要，附此敘明之。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 陳美利中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日
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