臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第二五一號
上 訴 人 三信商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳光陸律師
楊傳珍律師廖瑞鍠律師被 上訴人 甲○○ 住台北市○○區○○街○○巷○號七樓之一訴訟代理人 賴盛星律師右當事人間因請求確認債務不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十五日台灣台中地方法院八十八年度訴字第一五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄
（二）右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴應予駁回
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）本件被上訴人及其訴訟代理人於鈞院八十八年度上字第五一八號清償債務事件審理中均自承買賣價金為四百五十萬元，與其前所自承僅支付二百萬餘元之事實互核以觀自不能徒以空言解免其負擔系爭標的物上抵押權設定所擔保債務之清償之責。按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，本件被上訴人就於民國八十三年六月三十日辦理不動產所有權移轉登記乃以先就系爭土地上為抵押權設定之情事實難推諉不知依其於鈞院所自承之語，亦足徵其已知抵押權已設定之事實，而已就讀國立台灣大學法律系四年級之被上訴人，就上揭事實及法文判例所示抵押權之追及性等意旨更不能諉為不知，是其空言所辯不知抵押或無抵押設定以辦理借貸之主張，應不足採。況縱如其所辯其已付買賣價金尚不足四百五十萬元，究否僅為四百五十萬元，被上訴人始終未立證以實其說，抵押權又如何得能塗銷，其母舅又何須於原審法院證陳：被上訴人就母舅貸款一事未表反對，金融機關人員可前來辦理，被上訴人之母又何須自承其兄長要拿去辦貸款，是本件抵押權之設定及借款事實，均非被上訴人所不知悉者，與其所辯並無能力負擔共同擔保債務數千萬元之抵押權毫不相涉。
（二）再被上訴人自承其母舅為其間接代理人，重要設定抵押借貸之文件復經其母舅自承：印鑑證明均係被上訴人所交付，而其餘所有權狀亦由其母舅持有。再身份證明文件如身份證、戶籍謄本、戶口名簿等同均由其母舅持交，茍非屬被上訴人所交付者，又未見其提出失竊之報案證明或其母舅涉有偽造文書等罪嫌之告訴，居於善意之交易相對人如上訴人者寧能信其無代理權或知悉其間究否別有何項約定而不得受表見代理之保護。本件被上訴人親為及其母舅代理或表見代理所為之法律行為，均足使人信為其確有受親為並授與代理權之事實，其效力應均直接對被上訴人發生效力。
（三）被上訴人本人於民國八十八年十二月二十二日至鈞院88上字518號清償債務事件應訴時，經鈞院提示系爭『約定書』，詢問被上訴人有否看約定書時，被上訴人陳述：有，是授信、借款，我認為像印鑑證明約定書；嗣鈞院提示系爭『借據』，詢問被上訴人不在台中而系爭房屋過戶手續有很多要辦，當時之意思為何時，被上訴人陳稱：透過我媽間接授權，很多事情是我母親與舅舅聯絡；再詢問被上訴人系爭房屋向那一家借款時，被上訴人陳稱：知道那棟大樓有一起去借錢，我們認知是付了現金，抵押就應排除等各語。是衡諸經驗法則，果非為辦理連帶保證之對保責任，又何須長途跋涉，前赴被上訴人所在台北地點親自辦理『對保』，非為本件連帶保證之對『保』，則為何事對『保』，為未生債務而『預行』『對保』，則被上訴人焉有於簽字當時不加查問或了解『將』於何時借款，借款金額即渠應保證之債務為若干，為何由渠任連帶保證人，被保證人為誰等情，而率予簽字並棄置多年不加聞問之理，果如上訴人所辯，伊尚且閱覽文書全部並當場看過印章後簽字立約為借貸債務任保證人，簽字前伊母親親自處理房屋過戶及與母舅協商價金等支付事宜，母舅復先行來電告知伊應與金融機關辦理對保等事項而簽字時，再『看過印章』，卻於簽字時不知何人蓋用印章且看見印章而未蓋用之可能？
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）本案訴訟不受另案判決結果之影響。按法院依民事訴訟法第二百十三條第一項之規定，即第二百二十二條第一項認定事實，除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束。本件上訴人另案請求被上訴人清償債務事件，雖已獲勝訴判決，惟羅茂洲對上訴人所借之各筆款項，其各筆保證之情節未必相同，故被上訴人是否應負保證責任，應各依證據認定之，自不受他案判決結果之影響。依證人羅茂雄於原審證詞：我有替羅茂洲擔任保證人，甲○○名字是我填的，印章也是我蓋的，八十六萬這次她並無同意當保證人。甲○○是同意以甲○○不動產抵押借錢，沒提到當連帶保證人。八十四年十月二十二日約定書之對保是被告拿約定書到台北給上訴人簽名後，再交給我由我蓋章，蓋章時原告不在場，益見被上訴人並未同意更未授權羅茂雄代理被上訴人在系爭借據上簽名蓋章為連帶保證人，是本案保證之情節與該案不同，自不受該判決認定事實之拘束。
（二）兩造間就系爭借款之連帶保證並未有一致之意思表示，被上訴人不負保證責任。查本件系爭新台幣八十六萬元之借據，係以訴外人羅茂洲為借款人主債務人並非以羅茂雄為借款人，而被上訴人並未向羅茂洲購買房地，亦從未同意或授權擔任羅茂洲向上訴人借款之連帶保證人。
（三）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第四百七十四條第一項及第七百三十九條分別定有明文。故消費借貸係由貸與人將金錢交付與借用人並由借用人本人負償還責任之契約，而保證人之責任須主債務人不履行債務時，始代為履行，二者之法律性質及法律效果均不相同。故基於消費借貸之意思而簽訂消費借貸契約，與基於為他人保證之意思而簽訂保證契約，係屬不同之法律概念，自不容混淆，乃上訴人謂被上訴人不爭執已閱讀約定事項知悉屬借貸、保證債務等各事項之約定，乃同意確認簽名於其上，因而謂兩造間就系爭債務確有趨於一致之意思表示云云，殊不足採。
（四）被上訴人簽訂約定書並不當然與上訴人成立保證關係。本件上訴人以被上訴人曾於八十四年十月二十二日（上訴人稱係民國八十六年十月二十二日完成簽署與事實不符），在約定書上簽名，且被上訴人不否認該約定書上印文之真正，因而謂被上訴人應依約定書之約定就系爭借款，負連帶保證人之責任云云，惟查上訴人所提出之約定書係於八十四年十月二十二日辦理對保手續，而系爭之新台幣八十六萬元之借據係於八十六年十一月廿八日由訴外羅茂洲出具，其間相距二年又一個月餘，被上訴人在約定書上簽名當時既尚未有任何債務發生，自不因簽立該約定書即謂被上訴人應負任何責任。又依銀行界之慣例，銀行與借款戶往來均要求借戶提出借據，保證書或票據等約據，而約定書僅係作為借據或保證書等之補充性文件而已，其一切之權利義務悉依借據及保證書所載為準，此觀上訴人係依借據為主張，而非依約定書逕為主張被上訴人應負連帶保證人之責任亦明。且系爭借據上載特約條款，借款人及連帶保證人均願切實遵守其另外訂立之約定書所列各條款，並將該約定書作為本借據之一部分，及約定書第四條「立約人對貴社所負一切債務」均應依照各個授信契據所載利率計付利息，除另有約定外，按月支付，如無約定者依照債權發生當日貴社公告之基本放款利率計息，第十三條：本約定書係補充各個授信契據之一般性共通約款。足見約定書為借據或連帶保證約據之附件而已，借戶或保證人應於授信約據，即借據或連帶保證書上簽名蓋章表示有借款或擔任連帶保證人之意思，始能成立借貸或保證關係於該法律關係成立後始有依約定書所列各條款履行之問題。
（五）查本件上訴人以被上訴人對系爭印章之真正於別一事件即台灣台中地方法院八十八年訴字第二七七六號清償債務事件中表明不爭執，被上訴人對該印章遭他人逾越代理權冒用供過戶以外之系爭保證債務書據上簽章及兩造間無系爭保證債務之成立自須負舉證責任，被上訴人始終未主張由他人盜取、冒用，證人羅茂雄亦未證明有盜用身份證明文件之情事，足證兩造間有成立系爭債務之明確合意云云，惟查確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實負舉證之責，查證人羅茂雄於八十八年二月廿五日在原審證稱：我有替羅茂洲擔任保證人，甲○○名字是我填的，印章也是我蓋的，八十六萬這次她並無同意當保證人。甲○○是同意以甲○○不動產抵押借錢，沒提到當連帶保證人，八十四年十月二十二日約定書之對保是被告拿約定書到台北給原告簽名後，再交給我由我蓋章。蓋章時原告不在場，益見被上訴人並未同意更未授權羅茂雄代理被上訴人在系爭借據上簽名蓋章為連帶保證人，更未曾親自在約定書或借據上蓋章。本件上訴人所提出之借據有關以被上訴人名義擔任連帶保證人部分，上訴人既未能證明被上訴人確有同意擔任連帶保證人並授權羅茂雄代填被上訴人名字及蓋章於訴外人羅茂洲之借據之事實，且被上訴人授權羅茂雄代刻印章係作為被上訴人向羅茂雄購買房地過戶之用，被上訴人並未同意擔任羅茂洲向上訴人借款之連帶保證人，被上訴人自無須因授權羅茂雄代刻印章即應就羅荿雄之一切行為負表見代理之授權人責任，從而原審為上訴人敗訴之判決，自無不當可言，上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、被上訴人主張：訴外人羅茂洲於八十六年十一月二十八日向上訴人借款八十六萬元，立有借據一紙，列名伊為連帶保證人，惟伊並未在該借據上連帶保證人處簽名及蓋章，對於系爭借款之連帶保證人乙事亦不知情，亦未同意，伊於八十四年十月二十二日雖立有約定書，並由伊母同意另一訴外人羅茂雄代刻印章，但僅同意以向羅茂雄所買之房屋抵押貸款，但未同意擔任連帶保證人，為此求為確認伊對於上訴人之系爭保證債務不存在之判決。
二、上訴人則以：伊之職員乙○○曾於八十四年十月二十二日（上訴人誤記為八十六、八十七年）與被上訴人辦理對保手續時，由被上訴人在約定書上簽名蓋章，並告知被上訴人因其舅舅羅茂雄向伊申辦貸款，其中一棟房屋已移轉予被上訴人名下，需增加被上訴人為連帶保證人；且被上訴人之母羅錦霞在原審另案（即八十七年訴字第二七七二號）已證稱其同意羅茂雄代刻被上訴人之系爭印章，且同意羅茂雄辦貸款，而經三審判決上訴人勝訴在案等情，資為抗辯。
三、經查，被上訴人主張訴外人羅茂洲於八十六年十一月二十八日向上訴人借款八十六萬元，立有借據乙紙，列名伊為連帶保證人，惟伊並未於該借據上連帶保證人處簽名及蓋章之事實，為上訴人所不爭執，且證人即上訴人銀行職員何淑華於原審到庭證稱：「借款是我承辦的，我交借據給吳疎彩（即羅茂雄之妻）時是空白的，她帶來時已填好了，我共核對印章，對保是以前辦好的」等語及證人即被訴人之舅舅羅茂雄於原審到庭證稱：「我有替羅茂洲擔任保證人，原告名片是填的，印章也是我蓋的，原告並未同意當保證人，原告是同意以其不動產抵押借款，沒提到當連帶保證人，八十四年十月二十二日約定書之對保是被告拿約定書到台北給原簽名後，再交我由蓋章，蓋章時原告不在場」等語，堪認被上訴人主張其未於系爭借據上列名連帶保證人處簽名蓋章之事實為可採。
四、上訴人雖以其職員乙○○與被上訴人辦理對保，系爭約定書為被上訴人當場簽名、蓋章，證人乙○○當時亦告知被上訴人為連帶保證人，被上訴人應知悉有連帶保證債務等語置辯。然查，上訴人職員乙○○及王進吉係於八十四年十月二十二日至台北與被上訴人對保，有該約定書乙紙在卷可稽，系爭連帶保證契約係於八十六年十一月二十八日始簽訂，則被上訴人於簽立約定書時系爭保證債務尚未發生，上訴人辯稱其職員乙○○於對保當時已告知被上訴人為連帶保證人云云，顥不足採。又上訴人另稱：上訴人之職員與被上訴人為對保時，並告知被上訴人因其舅舅羅茂雄向其申辦貸款，其中一棟房屋已移轉予被上訴人名下，需增加被上訴人為連帶保證人云云，惟卷查系爭建物謄本（附於原審卷第七十八頁），該棟房屋乃於八十六年二月十七日始登記為被上訴人所有，則上訴人所稱於八十四年間為對保時，即告知被上訴人該建物已移轉於其名下，因此需增列被上訴人為連帶保證人云云，於時空上顯不可能，洵無可採。綜上，被上訴人既未與上訴人簽立連帶保證契約，復未同意為系爭借款之連帶保證人，自無就系爭借款負連帶保證之義務。另上訴人主張依系爭約定書第十一條約定，被上訴人為系爭借款之保證應為其所確知云云，惟就系爭約定書第十一條約定「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清」以觀，該係就立約人所保證之債務成立，立約人應負之義務而為約定，並非簽立約定書即認保證契約成立，亦難認簽立約定書必負有保證債務，否則兩造僅須簽訂上開約定書即可，無須另行簽訂保證契約。本件被上訴人簽立系爭約定書時，並未訂立系爭借據及保證契約，系爭八十六萬之保證債務尚不存在，益見上訴人以被上訴人簽訂約定書為據，主張兩造間系爭保證契約存在，洵無可採。
五、上訴人雖又稱：被上訴人之母羅錦霞在原審八十七年訴字二七七二號乙案審理時，已證稱其同意羅茂雄代刻被上訴人之印章，且同意羅茂雄辦貸款，是經以上開印章蓋於上開八十六萬元之借據上，乃經授權所為，被上訴人應負表見代理之責，且該案亦已判決上訴人勝訴確定在案云云，並提出本院八十八年度上字第五一八號判決及最高法院八十九年度台上字第二一八三號裁定各一件為證，但被上訴人否認有授權之情事，辯稱：伊同意由羅茂雄代刻印章，只同意用於房屋過戶及以該房屋辦理抵押借款，不同意為本件借款債務之連帶保證人等語。經查證人羅茂雄在原審已證稱：「我有替羅茂洲擔任保證人，甲○○名字是我代填的，印章也是我蓋的，．．．二五Ｏ萬那次甲○○印章是我刻的，她媽媽有同意，八十六萬這次她並無同意當保證人。甲○○是同意以甲○○不動產抵押借錢，沒提到當連帶保證人，八十六萬這次，我並無通知甲○○」等情，核與被上訴人所辯相同，堪以採信。又證人羅茂雄在原審八十七年度二七七二號乙案審理中已證稱：「甲○○之印章是我為辦理土地建物移轉登記之所需而去刻的」，此有被上訴人所提出該案之筆錄在卷可考，是其代刻被上訴人之印章而持有之，益不能證明其即可將之蓋於連帶保證契約之上。雖其在該案原審又證稱：「在房屋過戶給被告（按指被上訴人）之時，我已告訴我妹妹（按指被上訴人之母羅錦霞）有貸款」云云，然證人即被上訴人之母羅錦霞在該案益證稱：「我哥哥（被指證人羅茂雄，下同）只說要拿去辦貸款，沒說貸多少，且我認為這是買房子過程之一部分」，「我哥哥只說要辦貸款，益不知道舊債務要由我女兒（按即被上訴人）承擔」，「我當時不知我哥哥之已有貨款要由我變為債務人」等語，均有上開筆錄影本在卷足憑。是其所強調乃在於「買房子過程之一部份」，「不知羅茂雄以前已有貸款要由被上訴人承擔」等情，再配合證人羅茂雄在本件原審所證：「甲○○是同意以甲○○不動產抵押借錢」等語，亦僅限於以一戶房屋之過戶有關之抵押貸款而已，而難謂其同意就羅茂雄或羅茂洲之數千萬之債務一併為連帶保證。沒依被上訴人之母羅錦霞及母舅羅茂雄所證各情，被上訴人之母乃就系爭房屋將過戶於被上訴人名下之事宜為代理而已，被上訴人已為成年人，為大學法律系之學生，其母既未徵得被上訴人之同意，又如何解為其母一已之同意（況實為誤解而已，尚難認已同意）貸款，就一切他人之數千萬之借款債務，即應對被上訴人生效，而命其一併負起連保證之責﹖又按由自己之行為表予以代理授權與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院六十年台上字第二一三Ｏ號判例參照），而我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權責任，未免過苛，此並經最高法院著有本年台上字第六五七號判例可參。而本件被上訴人之母既只同意以該印章為房屋過戶之抵押貸款之事，而不及於為他人借款之連帶保證方面，且證人羅茂雄亦担承其未徵得被上訴人之同意而擅自將上開印章蓋於連帶保證契約之上，是無從據此即認被上訴人應負表見代理之責，本案情形與本院八十八年上字第五一八號乙案未盡相同，自不受其拘束，是上訴人執此主張被上訴人應負表見代理之責，亦無可取。
六、本件被上訴人既未與上訴人就系爭借款訂有連帶保證契約，其以系爭連帶保證債務不存在，請確認其與上訴人間就八十六年十一月二十八日以羅茂洲為借款人之八十六萬元連帶保證債務不存在，為有理由，應予理由，應予准許。原審判決因而為其勝訴之判決，依法並無不當，上訴意旨仍執陳詞，指摘原決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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