臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第二六○號
上 訴 人 經濟部水利處法定代理人 乙○○訴訟代理人 張慶宗律師複 代理人 施佳惠律師
何孟育律師被上訴人 齊記營造有限公司 設台中縣豐原市○○路○○○號三樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 柳正村律師右當事人間返還所有物事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十九日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第二九五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應返還上訴人鋼筋１０ＭＭ伍拾肆點貳噸及１９ＭＭ一點二噸，如不能返還，應給付上訴人新台幣伍拾叁萬玖仟伍佰元伍角及自八十八年九月十七日起按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應返還鋼筋１０ＭＭ五十四點二噸及１９ＭＭ一點二
噸返還於上訴人，如不能返還，應給付上訴人新台幣（下同）五十七萬一千零二十一元五角及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。
㈢並願供擔保，請求准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人起訴主張：被上訴人承攬伊於民國（下同）八十六年三月十一日公開招標之「八十六年度大里溪上游至立人橋及內新橋低水護岸工程」，伊於八十六年四月十一日將系爭１０ＭＭ五十四點二噸及１９ＭＭ一點二噸鋼筋交由被上訴人占有保管後，嗣兩造間工程承攬契約於八十六年九月二十四日經台灣台中地方法院判決以被上訴人係錯誤為意思表示而撤銷，兩造間承攬契約已不存在，被上訴人已無使用系爭鋼筋之必要，被上訴人乃於同年十二月九日函知伊辦理系爭鋼筋之退還手續，伊亦於八十六年十二月十七日函請被上訴人返還系爭鋼筋，詎被上訴人竟無故拒絕返還，應認其係無權占有系爭鋼筋。又二造間工程承攬契約雖經撤銷，然系爭鋼筋既已交予被上訴人占有保管，基於契約附隨（後）義務，於將系爭鋼筋返還上訴人之前，被上訴人即應將之置於工地現場妥為保管，然其並未妥為保管系爭鋼筋，並稱系爭鋼筋已於八十六年十二月十日遺失，被上訴人顯然未盡保管之責，爰依民法第七百六十七條求為命被上訴人返還系爭鋼筋，如不能返還時，則依民法第一百八十四條第一項前段訴請被上訴人賠償系爭鋼筋之損害及運費共五十七萬一千零二十一元五角及其法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以兩造間工程承攬契約業經撤銷，兩造間已不存有任何契約關係，伊自無保管系爭鋼筋之義務；又系爭鋼筋運至工地現場後，伊僅係會同清點數量，並非占有，縱認伊職員張協濟於簽收單上簽收，亦僅係由兩造共同保管。而系爭鋼筋一直放置於上訴人具管理支配權之工地現場，並在此工程現場遭竊，上訴人既對放置系爭鋼筋之工地現場具管理支配權，即可認系爭鋼筋係在上訴人管理下遭竊，其損失應由上訴人自行負責。再者，系爭鋼筋係遭第三人竊取，故侵權行為人應係此行竊之第三人，而非被上訴人，是上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
四、查兩造就「八十六年度大里溪上游至立人橋及內新橋低水護岸工程」訂立前揭工程契約，由被上訴人承攬，該工程所需之鋼筋材料係由定作人即上訴人提供，上訴人即於八十六年四月十一日將系爭鋼筋運至工地現場，經被上訴人公司管料員張協濟當場點收簽認完畢，以供被上訴人施作該契約之工程所用。嗣後上開契約經被上訴人以意思表示錯誤為由而撤銷，並經本院以八十六年度上字第七七一號判決契約消滅確定，被上訴人因前揭工程承攬契約業經撤銷已無使用系爭鋼筋之必要，乃於八十六年十二月九日以齊字八六○○五六號函通知上訴人會同辦理系爭鋼筋退還手續，然上訴人於八十六年十二月二十二日派員前往工地現場盤點時，發現系爭鋼筋已未放置於工地現場等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出材料請領單、簽收單、齊字第八六○○六五號函等影本各乙件及被上訴人提出之台灣高法院台中分院八十六年度上字第七七一號、台灣台中地方法院八十六年度重訴字第二九七號、八十七年度訴字第一一九三號民事判決影本三份在卷可稽，堪信為實在。
五、按法律行為經撤銷者，視自始無效，民法第一百十四條定有明文，依此規定，法律行為經銷後，應溯及法律行為成立時失其效力。如當事人雙方於法律行為成立後，曾互為給付，在撤銷後，應互負回復原狀之義務（最高法院六十九年度台上字第三二九三號判決參照），在未為回復原狀前，雙方仍須負互對之附隨義務，自不待言。查上開工程承攬契約，其所需之鋼筋材料既由定作人即上訴人提供，由被上訴人完成工作，上訴人乃將系爭鋼筋運至工地現場，經被上訴人公司管料員張協濟當場點收簽認完畢，以供被上訴人施作該契約之工程所用，嗣上開契約經被上訴人以意思表示錯誤為由而撤銷消滅確定，被上訴人以已無使用系爭鋼筋之必要，乃於八十六年十二月九日以函通知上訴人會同辦理系爭鋼筋退還手續，可見兩造就上開契約中，合意由上訴人提供材料，由被上訴人完成工作，上訴人將系爭鋼筋運至工地現場，經被上訴人之使用人點收保管，並未移轉系爭鋼筋之所有權，其所有權仍屬於上訴人所有甚明，兩造之工程契約既經撤銷確定，是系爭鋼筋在未回復為上訴人所有前，被上訴人對於系爭鋼筋仍應負保管之附隨義務，揆諸上開說明，應互負回復原狀之義務，上訴人自得行使其物上請求權（洪遜欣氏著中國民法總則五三五頁參照）。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第七百六十七條前段，定有明文。被上訴人固抗辯系爭鋼筋一直放置於工地現場，並在此工程現場遭竊，系爭鋼筋係遭第三人竊取云云，固提出向警察機關報案之申請書以為憑，惟為上訴人否認，被上訴人復未能舉證以實其說，亦尚難單憑該報案申請書遽認系爭鋼筋係遭他人竊取，而為被上訴人有利之認定，是自不能認為系爭鋼筋已為滅失，上訴人喪失其所有權；從而，上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人返還系爭鋼筋，如不能返還時，則依民法第一百八十四條第一項前段，被上訴人應負侵害上訴人系爭鋼筋所有權之損害賠償責任，上訴人請求被上訴人賠償代替系爭鋼筋之損害價值共五十三萬九千五百元五角及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年九月十七日起按年息百分之五計算之利息，應予准許，超過上開範圍外之請求即高雄至台中之搬運費三萬一千五百二十一元部分，與上述之所有權及侵權行為並無直接因果關係，不得請求，應予駁回。原審駁回上訴人前開應准許之請求，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文第二項所示。逾此部分（即運費三萬一千五百二十一元）之請求為無理由，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由；又本件上訴人勝訴部分金額未逾新台幣一百萬元，經本院判決即告確定，自無庸宣告假執行，是其假執行之聲請，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條第一項、第七十八條但書、第四百六十三條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
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