臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第四○一號
上 訴 人 上能建設開發股份有限公司法定代理人 蔡恩惠訴訟代理人 李智正被上訴人 甲○○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年十月六日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一九三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造簽定買賣契約內第四條付款明細表可稽，分別付款金額與期別為（第一期
）完成簽約時的訂金簽約金應付新台幣（下同）二佰五十六萬元，（第二期）確認申請使照須付六十四萬元，（第三期）名義移轉的申報完稅後再付七十萬元，（第四期）最後取得權狀時同時交付三十萬元。此為雙方合意約定的付款方式。第二期是指使用執照申請的確認時，並非原判決書所述的完稅後之時間，而且完稅時是應付價金七十萬元亦非六十四萬元，原審判決推定期別與金額的錯誤，顯易造成判決的推斷違誤。再按民法第二百六十四條第一項明文，契約雙方約定互負債務，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；惟本件被上訴人先已發生未依約繳納第二期申請使照六十四萬元價金的先為給付義務，即不得向上訴人提出嗣後對待給付「法拋書」之請求，原審遂以第三期款未先通知亦無確定日期的不得抗辯為由，遽認上訴人違約在先而判違約金之給付，孰不知被上訴人已先違約第二期款未繳之事實，顯然判斷有誤。
㈡上訴人於民國（下同）八十六年三月十一日以存證信函向被上訴人催繳，催繳
金額合計一百０四萬元，從該文指明完稅與權狀取得等二筆款項，其亦包括部分過戶移轉的規費，此等尚未繳付之其餘價金，明顯與約定八十六年二月四日交付「法拋書」之事無關，因被上訴人第二期款項即已未繳，上訴人並無負先交付「法拋書」之給付義務。
㈢退步言，上訴人苟有先為給付「法拋書」義務之違約情事，則就被上訴人所指
「法拋書」之事由，係認訴外人「侑稜工程行」假扣押的抵押權拋棄之事，惟假扣押之事迭受被上訴人於八十六年五月二十七日提出自訴刑事控告，按民法第一百三十七條引述，因起訴而中斷時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，以就被上訴人請求給付違約金之期間認定，即無有據。再加系爭「法拋書」的假扣押事件，亦在八十六年七月二十五日完成撤銷聲請，嗣後被上訴人自行拖延繳付購屋款項時間，以及被上訴人聯絡其鄰居好友張忠霖故意（同為購買該棟大樓的訴訟客戶）再行假扣押該件房屋，致成迭今的無法塗銷，姑不論後階被上訴人與張忠霖聯絡共謀所為行為之責為何？但以系爭「法拋書」所指假扣押之抵押權拋棄事，上訴人之前已然盡事本份完成後，而指期間被上訴人仍舊未履行繳款責任的拖延三個月後，爰後方有其友張忠霖另案假扣押事，確為被上訴人未繳款項拖延三月餘所致，倘若上訴人有責，亦僅可為八十六年七月二十五日前之延誤時間，此案判定違約金計算的時間，亦有爭議。被上訴人早有違反該約之明顯事實，未遵契約的先為繳付價金之給付義務，即不得主張上訴人的對待給付之請求。
㈣上訴人早於八十五年十二月三十日配合被上訴人要求已將房屋先行點交使用，
則按民法第三百七十三條之規定，並未區別是否移轉所有權，一概以交付時為判別利益承受與危險負擔之時點，故不動產之買賣，誰取得不動產之利益、或負擔危險，均以標的物「交付」為利益與危險負擔之界限。標的物既已實際交由被上訴人支配占有，其間至今的該屋有利益可取得均由被上訴人享有，至今被上訴人確實入居於內仍然還在使用，而論所有權延誤的尚待辦妥，以觀情節，應是上訴人所失被上訴人未償其餘價金和被上訴人已經受領給付物之未繳價金生有孳息之損失，迄今仍舊白白讓著被上訴人先已接受房屋交付的使用利益。被上訴人怎有任何利益之損失。設若被上訴人所受利益計算，或以該房屋每月租金二萬五仟元計估，居住期間已達四十七個月相當一百一十八萬租金利益，或以未償價金計有一百六十四萬部分計算孳息，也有將近六十餘萬元孳息之獲益，明顯上訴人是有損失而被上訴人何有之？以此可證，被上訴人如能履行繳款責任亦有利上訴人提早排除假扣押事，或於上訴人在八十七年七月已有排除假扣押事後而被上訴人若能立即依約履行時，則上訴人當可收回實際上所受損失及可享利益事。是被上訴人指摘上訴人違約情事有間，原審殊難謂非疏率，懇請賜予如上訴聲明之判決。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提交屋證明單影本、土地及建物謄本為證，並聲請訊問證人張美娟。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於八十五年十二月三十日與上訴人訂立不動產買賣契約書，向上訴人
購買坐落台中市○區○○○○段○○○○號土地上，定名為「登峰造極」Ｆ型編號柒樓門牌號碼台中市○區○○路○○號七樓之二建物（成屋）壹戶，坪數四四‧○三坪，總價金為新台幣（以下同）肆佰貳拾萬元，又被上訴人於簽約當日即先給付部分買賣價金貳佰伍拾陸萬元予上訴人，同時，上訴人為確保上開房屋產權清楚並無任何糾紛，乃於上開契約書末（第九頁）特別註明：「乙方（上訴人）需於捌拾陸年貳月肆日前提供法拋書，否則依違約責任處理，每逾一日罰款已繳金額之千分之壹作為違約性懲戒金」。
㈡被上訴人因向上訴人所購買前開房屋為成屋，並非預售屋，其繳款方式自與預
售屋之繳款方式不相同，按前開契約書附件㈠分期付款明細所示，於訂金及簽約金欄內載明被上訴人已繳交第一期房屋款陸拾捌萬元及土地款壹佰捌拾捌萬元，總計貳佰伍拾陸萬元，至於其餘價款，應於完稅後始再繳交第二期房屋款柒拾萬元，土地款陸拾肆萬元，又於權狀取得時，再繳交第三期房屋款參拾萬元，由此可見上開付款時期並無「申請使照」之時期，因此，上訴人主張第二期款是「申請使照」時應付陸拾肆萬元並非完稅之後，恐有誤認。
㈢依前開買賣契約書第四條第二項之約定：「各期繳款確定日期，乙方（上訴人
）應於繳款日五天前預先通知甲方（被上訴人）丶丶」被上訴人應繳納其餘價金之日期均須待上訴人另行通知而不確定，惟上訴人應交付前開法拋書予被上訴人之日期已約定於八十六年二月四日以前，由此可見二者顯非同時互為對待給付之約定，又上訴人雖於八十六年三月十一日始通知被上訴人繳納第二期款，但上訴人應交付法拋書之日期於八十六年二月四日即已屆至，更足見上訴人有先為交付法拋書之義務，自不得以被上訴人尚未繳納第二期款為同時履行抗辯而拒絕交付法拋書，灼然甚明。因此，上訴人以被上訴人未繳納第二期款，而拒絕交付法拋書予被上訴人，顯無理由。
㈣上訴人雖於八十六年三月十一日以存證信函催告被上訴人繳納第二期款，然被
上訴人因發現前開房屋於兩造訂立前開不動產買賣契約書之前即八十五年十一月二十日竟早已遭訴外人侑稜工程有限公司向台灣台中地方法院聲請（八十五年度執全一字第二九一八號）假扣押查封登記在案，而表示於上訴人塗銷假扣押查封登記之前，予以拒絕給付剩餘買賣價金，由此可見被上訴人顯係事後始知前開房屋遭假扣押之情，否則，被上訴人豈有明知已遭假扣押之前開房屋仍為購買，並於未塗銷假扣押查封登記之前，又先給付鉅額買賣價款貳佰伍拾萬元，殊不合常理，因此，上訴人主張法拋書係指塗銷前開假扣押查封登記之證明書，顯非屬實。
㈤退萬步言，設若法拋書為塗銷假扣押查封登記之證明書者，上訴人於八十五年
十二月三十日收受貳佰伍拾陸萬元之鉅額價款，已足供償還假扣押債務（據上訴人稱該債務僅九十萬元而已），卻不即刻償還，以塗銷查封登記而過戶予被上訴人，嗣卻遲至八十六年七月二十五日已相隔將近八個月之久，始與訴外人侑稜工程有限公司和解，並提出撤回假扣押強制執行之聲請，從而縱認該假扣押查封係事後因他人就前開房屋再為聲請假扣押，致上訴人無法因和解而塗銷原查封登記者，亦屬可歸責於上訴人遲延清償假扣押債務及辦理塗銷假扣押查封登記之事由，與被上訴人完全無關，因此，上訴人迄今仍未交付法拋書予被上訴人，顯然違反前開契約書中特別註明之約定，被上訴人依該約定先請求上訴人應給付自八十六年二月五日起至同年十二月三十一日止，共計三百三十天，按每日以被上訴人已繳交之前開買賣金貳佰伍拾陸萬元之千分之一計算之部分違約金，總計捌拾肆萬肆仟捌佰元，經原審依全辯論意旨及調查證據結果，認為並無不當，而判令上訴人應予給付該違約金，並無不合，惟上訴人上訴意旨仍執陳詞，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函影本、買賣契約附件㈠影本、臺灣臺中地方法院八十八年度拍字第二五四三號民事裁定影本、使用執照影本、查封登記函影本等件為證。並聲請傳訊證人林梓仁。
丙、本院依職權向臺灣臺中地方法院調閱八十五年度執全一字第二九一八號假扣押案卷、八十九年度執五字第二七八二九號強制執行案卷，及向臺中市稅捐處大智稽徵所函查坐落臺中市○區○○路○○○號七樓之二之建物及基地持分辦理移轉過戶相關完稅情形，並訊問證人林梓仁。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其於八十五年十二月三十日與上訴人訂立不動產買賣契約書，向上訴人購買坐落台中市○○○○段○○○○號，名為「登峰造極」Ｆ型編號七樓即門牌號碼台中市○區○○路○○○號七樓之二建物（成屋）一戶（下稱系爭建物）及所坐落之基地持分，約定價金為四百二十萬元，其於簽約當日即依約先給付部分價金二百五十六萬元與上訴人，並簽發餘款面額共一百六十四萬元，到期日為八十六年二月四日之本票予上訴人，然為確保上開房屋產權清楚並無任何糾紛，而可順利過戶所有權予被上訴人，雙方並約定上訴人須於八十六年二月四日前提供其法拋書，詎上訴人迄今仍未依約履行，爰依該約定訴請上訴人賠償自八十六年二月五日起至同年十二月三十一日止之部分違約金八十四萬四千八百元等語。上訴人則以：依約被上訴人應於申請使用執照時，再付六十四萬元，完稅後再付七十萬元，取得權狀交付三十萬元，然被上訴人對先已發生之申請使用執照之六十四萬元價金並未給付，自不得向上訴人要求提出法拋書，且法拋書所指之假扣押事件，亦在八十六年七月二十五日完成撤銷聲請，係因被上訴人聯絡其友即訴外人張忠霖再行假扣押系爭建物致未能塗銷查封，且此係因被上訴人遲延繳款義務所致，倘上訴人有責，亦八十六年七月二十五日前之延誤時間，違約金計算之時間應至八十六年七月二十五日止，又系爭建物之是否欠稅，並不影響其是否能過戶，此由本件約定提供法拋書日期後尚有同棟十數件承購戶順利完成產權過戶自明等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人主張於八十五年十二月三十日與上訴人訂立不動產買賣契約書，向上訴人購買系爭建物及土地，約定價金共為四百二十萬元，其於簽約當日並已依約先給付部分價金二百五十六萬元與上訴人，餘款一百六十四萬元則交付同額之本票予上訴人，被上訴人購買當時該買賣標的物為成屋，並早已於八十四年間取得使用執照，被上訴人且未委託上訴人辦理銀行貸款，而以自己之現金支付價金，及為確保系爭建物之產權清楚，其當時與上訴人特別約定，上訴人須於八十六年二月四日前提供法拋書，否則依違約責任處理，每逾一日罰款為已繳金額之千分之一作為違約性懲戒金，又系爭建物於簽約前之八十五年十一月二十日即遭上訴人之債權人即訴外人侑稜工程有限公司（以下稱侑稜公司）聲請台灣台中地方法院（以下稱台中地院）以八十五年執全一字第二九一八號假扣押事件而為查封登記，迄今仍未塗銷之事實，業據其提出不動產買賣契約書影本一份及建物登記謄本各一份（原審卷第九至二十一頁）為證，並經上訴人自認在卷，自堪信為真實。
三、兩造特別約款所謂被上訴人應於八十六年二月四日交付之「法拋書」內容為何一節，被上訴人稱當時雙方僅說明是過戶登記時須使用者，目的是因其未辦理銀行貸款，因當天上午已先付了二百五十六萬元現金，當日下午，上訴人又要求伊將餘款開出本票，伊認為需要保障能過戶，故寫上此增加條款等語（本院卷第一０一頁），核與證人即參與訂立系爭契約之代書林梓仁證述情節相符（本院卷九十
九、一００頁），經查上訴人對被上訴人於簽約當日即已將餘款一百六十四萬元開具八十六年二月四日到期之本票，並交付上訴人一節已自承在卷（本院卷第一五一頁），核以兩造訂約當日，上訴人雖已將系爭契約所買賣之標的物交付予被上訴人，有交屋證明單及交屋重要文件簽收證明單影本各一份為證（本院卷第二十七之一頁、二十八頁），並為被上訴人所不爭執，然買賣不動產首重於能移轉登記所有權，而本件買賣之買受人即上訴人既已支付現金二百五十六萬元，並將餘款開成八十六年二月四日到期之本票，與上訴人應交付「法拋書」之日期相同，則其以此「法拋書」之要求，以保障確能過戶，亦屬事理之常，是以被上訴人主張增加條款所稱之「法拋書」係指買賣標的物過戶時所需要之文件而言，應屬可採；而上訴人於原審八十九年八月一日審理期日已自認應為前述假扣押查封登記應塗銷之證明書（原審卷第四十三頁），嗣後雖又改稱應指「銀行抵押權清償塗銷證明書」，惟依其於原審八十九年九月十八日所提出答辯狀內容，先稱應非一般工程上之「法定抵押權拋棄書」，但依其所指此所謂一般工程上之「法定抵押權拋棄書」，亦即就不動產上已設定之抵押權須為塗銷之證明書之意，與其後所稱「銀行抵押權清償塗銷證明書」之作用均相同，其陳述已有反覆矛盾；再觀諸上訴人所提出被上訴人出具之統一塗銷同意書（原審卷第五十四頁），係兩造約定關於系爭建物基地上，原設定第一順位抵押權之塗銷時間，被上訴人同意於繳清購屋貸款或繳清尾款時，由上訴人公司統一辦理塗註銷登記之內容，所指之抵押權僅係設定於系爭建物所坐落之基地上抵押權而言，並未包括系爭建物上之抵押權塗銷一事，縱使如上訴人所稱亦包括系爭建物上所設定抵押權之塗銷問題，此時間顯與前述增加約款應於八十六年二月四日交付者迥異，若該「法拋書」即謂「銀行抵押權清償塗銷證明書」，上訴人更無要求被上訴人簽訂此統一塗銷同意書之同時，又另行約定自己於八十六年二月四日前即先交付「銀行抵押權清償塗銷證明書」之理，此均難認被上訴人事後撤銷該自認者為可採；再參以該法拋書用意既係提供被上訴人以保障將來系爭土地建物得辦理過戶之意，而該訴外人侑稜公司所聲請之假扣押查封登記又在本件買賣契約簽訂前，衡以該假扣押之查封登記將發生禁止就系爭建物為所有權移轉登記之效果，是以「法拋書」係指上訴人應提出塗銷該查封登記之證明書，以利將來得辦理所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人方願於八十六年二月四日依本票之到期日給付餘款一百六十四萬元，實無違被上訴人寫該段增加條款之原意。
四、被上訴人主張系爭建物之假扣押尚未啟封，且上訴人尚未交付其八十六年二月四日應交付之法拋書一節，上訴人雖辯稱該查封登記業於八十六年七月二十五日即達成和解而撤銷，並提出和解書、撤回假扣押強制執行聲請狀等影本各一份（原審卷第三十四、三十五頁），然前述被上訴人提出之建物登記謄本係八十九年五月三日之系爭建物登記資料，系爭建物尚查封中，且經本院調閱台中地院八十五年度執全字第二九一八號假扣押案卷結果，因另有併案查封，故不予啟封，有台中地院八十六年十月十四日八十五年度執全一字第二九一八號函在卷，是以系爭建物目前仍在查封中一情，應可認定，雖上訴人辯稱係因被上訴人聯絡其友人張忠霖故意再行假扣押系爭建物，而不得啟封所致云云，然查為使被上訴人能順利取得系爭建物之所有權，上訴人依約即應於八十六年二月四日以前交付系爭建物已塗銷查封之證明即兩造所謂之「法拋書」已如前述，而上訴人竟於八十六年七月二十五日始與假扣押債權人侑稜公司達成和解，顯已逾兩造所約定之八十六年二月四日期限，況使系爭建物達於可移轉登記所有權之狀態，乃上訴人所應負之主給付義務，其不論上訴人有若干債權人欲查封系爭建物，上訴人均有排除之義務，是以其辯稱係被上訴人聯絡他人再行假扣押系爭建物云云，縱或屬實，上訴人亦應有再與另案假扣押債權人解決以排除系爭建物被查封狀態之義務，況系爭建物之未能移轉所有權登記，被上訴人所受之損害至大，此由系爭建物目前業經上訴人之他債權人彰化商業銀行股份有限公司聲請調卷拍賣一情（業經本院調閱台中地院八十九年度執五字第二七八二九號卷查明無訛，並有被上訴人所提出之強制執行聲請狀及附表附於本院卷第九十一至九十四頁可稽，上訴人對此亦不爭執，見本院卷第八十九頁）自明，實難想像被上訴人會聯絡友人再行假扣押系爭建物，是以上訴人上開所辯係可歸責於被上訴人，及違約金應算至八十六年六月二十五日云云，不足採信，上訴人未能依約於八十六年二月四日交付系爭建物之塗銷查封證明書已堪認定。
五、上訴人復辯稱系爭建物之是否欠稅，並不影響其是否能過戶，並提出本件約定提供法拋書日期後，尚有同棟十數件承購戶順利完成產權過戶之建物謄本為證，然經核對該等建物，均非上開台中地院八十五年度執全字第二九一八號所假扣押查封之建物，實不足採為有利於上訴人之證據，而不動產經查封後，債務人將其所有權移轉於第三人者，其移轉行為對於債權人不生效力，即債權人得訴請塗銷其所有權移轉登記（最高法院五十年度台上字第二０八七號判例足參），是以系爭建物既尚在查封中，依目前地政機關之作業情形，上訴人自無可能辦妥所有權移轉登記，故被上訴人辯稱上訴人仍能過戶云云，自非可採。
六、上訴人主張其第二期應給付價金之時間為「完稅」，業據其提出不動產買賣契約書影本一份為證（原審卷第十八、十九頁），其上確已將「申請使照、領取使照」更改為「完稅及權狀取得」，雖被上訴人所提出之付款表上「申請使照」一項未經更改，其下並有六十四萬元之記載（原審卷第三十頁），然衡諸被上訴人亦自承本件不動產買賣時，房屋已完成，並於八十四年即已取得使用執照（本院卷第五十三頁），並有被上訴人所提出之使用執照影本一份在卷可稽（本院第七十五頁），況上訴人所寄與被上訴人催繳之存證信函中，亦僅說明尚有完稅及權狀取得等二筆尾款（本院卷第三十一頁背面），是以本件兩造間之買賣契約付款時間應無「申請使照」一項，上訴人所提出之契約書影本雖與其庭呈之原本相符，應係訂約時漏未將「申請使照」一項更改所致，應認被上訴人所提出之不動產買賣契約書所附之付款表較為可採，是以上訴人第二期應給付價金之時間為「完稅」時堪可認定。
七、再以，同時履行抗辯權之成立，須因契約雙方約定互負債務，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項已有明文；故他方向此方請求，雖未為對待給付之提出，但此方有先為給付之義務時，亦不得主張同時履行抗辯權。本件上訴人雖又辯稱：因被上訴人未依約繳納第二期之後之其餘價金，其自得拒絕交付該法拋書云云，惟觀諸前述被上訴人應繳納第二期款項一百三十四萬之時間為完稅時，並無確定日期，而依該契約第四條第二項約定，各期繳款確定日期，上訴人應於繳款日五天前預先通知被上訴人之記載，及上訴人迄八十六年三月十一日始以存證信函催告上訴人繳納第二期價款等情，有該契約書暨分期付款明細表、存證信函等影本各一份供佐（原審卷第三十一至三十三頁），被上訴人應繳納其餘價金之確定日期均須待上訴人另行通知，而該法拋書之交付日期則已特定於八十六年二月四日，二者是否有同時互為對待給付之約定已有可疑；且上訴人既自承第二期價款遲至八十六年三月十一日始通知被上訴人繳納，而其交付法拋書之給付義務於之前八十六年二月四日即已屆至，更足見上訴人負先為交付法拋書之給付義務，其所執被上訴人後來未繳納其餘價金之事由，揆諸前述說明，亦不得與之為同時履行抗辯，其此部份所辯，亦無理由。因之，被上訴人主張該假扣押查封登記迄今仍未塗銷，上訴人有違反該約定之事實，應堪認定。
八、上訴人有違反該約款之事實，既如前述，依該約款所約定違約金之數額，係以被上訴人已繳納之價金亦即二百五十六萬元之千分之一計算，被上訴人僅請求自八十六年二月五日起至八十六年十二月三十一日共計三百三十日（24+31+30+31+30+31 +31+30+31+30+31=330）之部分，即共計八十四萬四千八百元（0000000*0.001 *330 =844800）之違約金，即屬有據。
九、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人違約為可採，上訴人所辯均為無可取。依買賣契約之違約金約定契約關係，被上訴人請求上訴人給付捌拾肆萬肆仟捌佰元，及自起訴狀繕本送達翌日起即八十九年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、上訴人雖聲請傳訊證人張美娟，然其經本院傳訊而未到庭，而本件之事證已明，故認無再傳訊之必要，另兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
Ｙ