臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第五一號
上 訴 人 空軍總司令部法定代理人 丙○○訴訟代理人 林瓊嘉 律師複 代理人 甲○○被上訴人 乙 ○訴訟代理人 林易佑律師右當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十一日臺灣臺中地方法院八十八年度豐訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對於座落台中縣○○鄉○○○段后寮小段第壹參柒之貳地號土地之地上權登記請求權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人對於座落台中縣○○鄉○○○段后寮小段第一三七之二地號土地之地上權登記請求權不存在。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查上訴人起訴時聲明雖為「確認被告乙○於坐落：台中縣○○鄉○○○段后寮小段，地號：一三七之二號之土地地上權不存在」；惟於事實及理由已敘明地上權登記申請之爭執，並引敘台中地方法院八十七年度訴字第一八一七號相同事件，訴請另案被告譚雲桂、萬正武確認地上權 (法律關係)不存在事件之民事判決，該民事判決亦闡明台中縣豐原地政事務所調處結果係准被上訴人辦理地上權登記，自係對上訴人系爭土地所有權影響重大，上訴人即有受確認判決之法律上利益，應得提起本件消極確認之訴。詎原審判決逕認上訴人對無爭執之系爭「地上權」為確認標的，顯無即受確認判決之不利益存在，顯有誤會。又本案兩造爭執點在於系爭土地地上權關係存在與否？原審未予闡明法律關係，逕片面認定上訴人就無爭執之「地上權」起訴，顯有不合。
（二）按占有人依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定主張時效取得地上權，如於土地所有權人訴請拆屋還地前，已向主管機關申請地上權登記，並經受理、公告及因土地所有權人提出異議而調處者，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，而得認其是否有權占有 ( 最高法院八十年六月四日八十年度第二次民事庭決議參照) 。於斯，占用人乙○在訴請拆屋還地前，利用上訴人照顧退員不願興訟，進行調解機會，逕向地政事務所申請地上權登記，已不厚道，再經地政機關誤為受理，且地政事務所並以上訴人，如未確認地上權法律關係不存在，即將逕為公告登記地上權，對此地上權法律關係之爭執，法院即應就乙○部分，是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判，本件上訴人提起確認之訴即有受確認判決之實益。上訴人於一審起訴請求確認地上權法律關係不存在，係指「上訴人是否具備時效取得地上權之要件，而得請求地上權登記與否」，並非以地上權為確認之標的；此業經原審載述綦詳，上訴人既可請求「確認地上權登記請求權不存在」，亦可請求「確認地上權法律關係不存在」。此二者係並行而非擇一存在，被上訴人指稱上訴人起訴不合法，顯屬無據。
（三）查被訴人空言主張占有系爭土地，係以行使地上權之意思，顯屬無據；依法自應舉證以明確事實。台灣台中地方法院八十七年度訴字第一八一七號拆屋還地事件判決中明確指出上訴人申請地上權登記所附相關資料中之戶籍謄本、房屋稅籍證明僅能證明被上訴人興建房屋及設籍之事實，至四鄰證明書則係為本件申請而提出，以供主管機關為形式審查，其實質上之證據力如何，自非無疑；尚難認其係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地。因而判決被上訴人乙○應拆屋還地，則被上訴人再主張時效取得地上權為抗辯顯不足採。
（四）依上開拆屋還地事件中同案被告藍齊治指稱：「伊與外人朱英係於五十七年間奉團部命令看守豐洲陣地營房 (即系爭土地)，並於同年退伍繼續留任看守，後為生活外出打工而遷離；至於朱英七十六年過逝後，伊為求有始有終始將戶籍遷回以續留守陣地。」；以系爭土地空軍自始即派人留任看守，且被上訴人所主張時效取得軍方管理土地之地上權，係在戒嚴時期，而被上訴人又係軍方退員，深知戒嚴時期軍權之權威性及不可能挑戰性，於戒嚴時期在有人看守之軍方土地搭屋借用，所主張依地上權意思而占用，與時代背景不合，所述空言顯與經驗、論理法則完全不合，要不足採信。如被上訴人係於占用系爭土地係以行使地上權，而非據為己有之所有權，其自我限縮僅行使地上權，顯與基本人性不合，益見被上訴人所述不足採信。
（五）依被上訴人作為向地政事務所行使地上權之四鄰證明；證人陳昭平於鈞院八十八年度上易字第一四四號傳訊時證稱：僅知乙○搭屋居住，至於地上權並不清楚。另證人萬正武更進一步陳述：藍齊治、張世友有和我們一起看守營房，但他們中間有搬離過，我們看守營房是住在軍隊中，任務結束後才住在營房外二百公尺空地搭屋居住。依被上訴人係空軍退員，退伍後，受託看守營房，以彼等老兵忠貞之個性，明知系爭土地係空軍管理之國防土地，又如何違背忠貞信念，竊占以行使地上權，而妨害伊長久生活之團體？益見被上訴人臨訟所為說詞，與老兵忠貞之個性不合。
（六）上訴人起訴及上訴理由所主張之確認地上權法律關係不存在，因所謂地上權法律關係不存在未臻明確，爰補正為「確認地上權登記請求權不存在」以臻適法。
（七）本案上訴人為系爭土地另案訴請被上訴人乙○拆屋還地案，業經鈞院八十八年度上易字第一四四號判決勝訴確定。且依聯勤中部地區營產管理處、豐原地政事務所函文，本件上訴人訴請乙○拆屋還地案，雖經勝訴確定；惟地政事務所以判決主文未記載：確認乙○地上權登記請求權法律關係不存在，故須鈞院判決乙○地上權登記請求權不存在，始得依判決主文辦理駁回時效取得地上權登記，是本案仍有判決實益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十八年度上易字第一四四號證人陳昭平筆錄乙份、本院八十八年度上易字第一四四號民事判決乙份台中縣豐原地政事務所函乙件等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人固依據民法第七百七十二條，準用同法第七百六十九條、第七百七十條之規定，向主管機關聲請為時效取得地上權之登記，然尚未完成登記手續前，依法僅係取得「登記請求權」而已，究非已是系爭土地之地上權人。就現行土地登記之現狀而言，並無被上訴人之地上權存在。故上訴人於原審提起本件確認地上權不存在之訴，確屬毫無確認之必要與實益，原審法院依據首揭民事訴訟法第二四七條之規定，判決駁回上訴人於原審之訴，要無違誤。上訴人嗣於本院變更為訴請「確認地上權登記請求權不存在」，屬訴之變更，被上訴人不同意。
（二）被上訴人自六十二年七月間開始以行使地上權之意思，和平繼續占用系爭台中縣○○鄉○○○段后寮小段第一三七之二地號土地，建屋居住使用至今，未曾中止，符合民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、七百七十條規定，故依法檢附切結書、占用土地範圍證明、都市計畫分區使用證明書、房屋稅設籍證明、土地四鄰證明書、申請人暨證明人自六十二年間開始即已創設戶籍之全部戶籍謄本等文件，依法申請時效取得地上權登記，經臺中縣豐原地政事務所審查無誤，嗣辦理公告、調處，及依法准為登記之調處結果。故有關時效取得地上權之要件，包括占有二十年以上之占有事實、以行使地上權之意思而占有等要件均已完全符合，主管機關豐原地政事務所依法令規定完成審查，洵無任何違誤，應可確認完全符合時效取得地上權之形式及實質要件。上訴人固極力否認，應不足憑信。
（三）上訴人主張系爭土地乃屬空軍防炮陣地使用之軍事用地，為公有公用物，具有不融通性，不適用取得時效之規定云云，乃屬混淆視聽之舉，不足憑信。經查系爭土地依據臺中縣擴大豐原都市計畫所示，劃歸農業區，地目為雜，並無軍事用地或軍事管制用途等記載可憑。且查系爭土地或其周圍地區，數十年來，均僅供作當地百姓居屋或耕作使用，迄無任何空軍防炮陣地之痕跡可言，上訴人於原審所作該項主張明顯昧於事實。
（四）就取得時效之中斷事由而言，民法第七百七十一條定有明文「占有人自行中止占有，或變為不以所有之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其所有權之取得時效中斷，但依第九百四十九條或第九百六十二條之規定，回復其占有者，不在此限」。至於民法第一百二十九條關於消滅時效所定之事由（請求、承認、起訴）對取得時效有無類推適用之餘地，學說上容仍有爭議。上訴人固據提出一紙七十六年九月三日佔住協調會之記錄影本作為其曾經提出請求之證明，並據以主張被上訴人取得時效業已中斷之事由云云。然查該紙會議記錄影本顯係有人偽冒所為，實際上上訴人於七十六年間並無召開任何佔住協調會，且對照該紙會議記錄影本所示之乙○簽名式樣與本案原審委任狀內載本人親簽字跡明顯不同，足勘證明其偽造之情事。況且依據民法第一百三十條規定「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」，設上訴人果有於七十六年間為此請求，嗣未依法於請求後六個月內起訴，仍不發生時效中斷之效力，故上訴人於原審提出該紙偽造之會議記錄影本初無任何審酌之必要。嗣後上訴人固分別於八十六年或八十七年間迭次請求調解，然時間上既屬發生於被上訴人取得時效完成後之事，並不發生阻斷時效完成之效力。職此，被上訴人依法聲請時效取得地上權登記，完全符合法定要件，迄無任何時效中斷之事由可議。
四、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣臺中地方法院八十七年訴字第一八一七號、八十八年度訴字第七九八號及本院八十八年度上易字第一四四號民事卷。
理 由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；上開規定於第二審程序準用之。民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十六條分別定有明文。又按地上權依民法第七百七十二條之規定，得因時效而取得，惟準用同法第七百六十九條、第七百七十條之結果，於取得時效完成時，僅取得登記請求權，須經登記始能取得地上權人之地位。查本件被上訴人於原審起訴係請求確認地上權法律關係不存在，並敘明因被上訴人已向台中縣豐原地政事務所申請系爭土地地上權登記，且經該所予以受理，並准予地上權登記在案，上訴人因不服該地政機關准予地上權登記之調處結果，基於管理機關職權，因對系爭土地管理權受有限制之虞，即有受確認判決之法律上利益，而提起本件消極確認之訴。嗣於本院補充、及更正法律上之陳述為確認地上權登記請求權法律關係不存在，依首揭條文說明，被上訴人所為上開之補充陳述及更正聲明，非為訴之變更，自得允許，核先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台中縣○○鄉○○○段后寮小段一三七之二地號土地（以下簡稱系爭土地），係中華民國所有，並由上訴人管理，供作空軍防砲軍事用地使用，被上訴人未經上訴人同意，亦無法律上正當權源，擅自長期無權占用系爭土地搭蓋建物使用、及耕植作物。並於八十七年四月二十九日向台中縣豐原地政事務所申請地上權登記，豐原地政事務所於受理、公告後，經調處結果竟准被上訴人為地上權登記，上訴人即受有不利之結果，爰依法提起確認地上權登記請求權法律關係不存在等語。
三、被上訴人則以：其自六十二年七月間起，以行使地上權人之意思，和平繼續占有系爭土地，搭建房舍使用，未曾終止，已逾民法第七百六十九條規定之二十年取得時效期間，遂於八十七年四月二十九日向台中縣豐原地政事務所為時效取得地上權登記，經該所審查全部要件相符，並完成公告程序，因上訴人異議經調處結果，仍經該所依土地法第五十九條規定准予地上權登記，上訴人對被上訴人提起確認地上權法律關係不存在之訴，因上訴人並非地上權之登記義務人，上訴人之訴即欠缺權利保護要件，亦不得逕以地上權為確認訴訟標的，嗣上訴人雖更正為確認地上權登記請求權不存在之訴，屬訴之變更，被上訴人不同意等語，資為抗辯。
四、上訴人主張系爭土地均係中華民國所有，由其管理中，供作空軍防砲軍事用地使用，被上訴人無法律上權源占用系爭土地搭蓋建物、耕植作物之事實，業據上訴人提出系爭土地登記簿謄本為證，被上訴人對其占有系爭土地使用等情，亦不爭執。又被上訴人於八十七年四月二十九日就其占有之系爭一三七之二地號土地，依據土地登記規則第一百十四條之規定，主張因時效完成申請時效取得地上權登記，經台中縣豐原地政事務所該所審查完竣，而自八十七年五月四日起至八十七年六月三日止公告三十日，嗣經上訴人於公告期間提出異議，而於同年十一月十六日依土地法第五十九條第二項規定調處，調處結果雙方協議不成立，該所依職權裁處：「．．．本案土地時效取得地上權登記，因申請人占有本案土地合於民法有關時效取得之規定，依土地登記規則第一百十四條辦理，而土地所有權人（異議人）未能檢具時效中斷之證明文件，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、七百七十條規定及時效取得地上權審查要點規定應准予登記」等情，分有台中縣豐原地政事務所八十七年五月四日豐登字第一０九三六一號公告、八十七年五月四日八七豐地一字第八七００三六四０號函、異議書、調處筆錄等件為證，亦為兩造所不爭執。惟按土地法第五十九條第二項規定「不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之」。本件上訴人於前述地政機關調處後，除於八十七年十一月三十日提起本件訴訟，並於調處前即於八十七年八月二十五日，對被上訴人就系爭土地提起拆屋還地訴訟，並經本院八十八年上易字第一四四號判決被上訴人應將系爭土地上建物拆除，並返還土地確定在案等情，亦有上開判決書附卷可參。被上訴人雖仍辯以：其等均已因時效取得地上權，並已依法向地政事務所申請地上權登記，而准予登記在案等語，惟查：
（一）按土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之，縱地政機關依調處結果認應為地上權之登記，倘土地所有人不服，訴請法院裁判，經法院審判結果，認占有人非以行使地上權之意思占有土地，不得請求登記為地上權人時，亦得判決否決其地上權取得時效登記之請求（最高法院八十四年度台上字第二五七九號判決參照）。次按時效取得地上權須以行使地上權之意思而占有為前提，若依所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）；又占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。民法第九百四十四條第一項訂有明文。本件被上訴人乙○占有系爭土地，有依法推定係以所有之意思而為占有之可能，亦有可能係以無權占有之意思、或租賃、或使用借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故占有人主張以行使地上權之意思而占有者應負舉證責任（同院八十四年台上字第七四八號判決參照）。被上訴人主張占有系爭土地，係基於行使地上權之意思，依法自應由其負舉證責任。查被上訴人於前開拆屋還地事件本院八十八年上易字第一四四號準備程序中陳稱：伊當年當兵退伍後，沒有配住宿舍，只領了四萬多元，退伍軍人沒有錢買地，伊只好在在系爭土地上搭建房屋使用，已居住二、三十年，該土地沒有過戶，伊是以行使地上權意思使用等語，又其於八十七年四月二十九日向台中縣豐原地政事務所申請時效取得地上權登記時，雖於切結書上稱：「立切結書人乙○．．．係行使地上權之意思，占有使用其基地，且確於民國六十二年間即以建屋居住為使用目的，繼續占有使用至今，此有戶籍謄本可證．．．」等語，並舉証人陳昭平於土地四鄰証明書上証明其確自六十二年七月起，即以行地上權之意思，建屋居住至今，其確為和平繼續占有使用等情，惟據証人陳昭平於本院準備程序中則結証稱：伊知道乙○在系爭土地上搭建建物已三十年左右，伊有幫他在出具土地四鄰証明書上簽名，伊知道那土地是空軍總部的地，至於是否地上權的意思，伊不是很清楚等語；另戶籍謄本、房屋稅籍證明僅能證明其興建房屋及設籍之事實，至証人陳昭平之四鄰證明書上所為之証明，係供主管機關為形式審查，証人陳昭平於本院八十八年上易字第一四四準備程序中既已証稱：並不清楚乙○是否以行使地上權之意思占有等語，堪認被上訴人尚未能就其係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地為積極之舉証，其上揭所辯，自不足採信。
（二）茍被上訴人係基於地上權之意思而占有，依其占有系爭土地已有三十年左右之時間，早已可向地政機關申請地上權登記，何以遲至上訴人於八十六年十二月五日與其協調後無法取得共識，又於八十六年十二月三十日、及八十七年二月十一日分別以郵局存証信函通知其返還占用地並回復原狀未果，再於八十七年四月七日經上訴人聲請台中縣神岡鄉調解委員會調解不成立後，始於八十七年四月二十九日向地政機關申請地上權登記，顯見；被上訴人主觀上尚無以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，其所為上開地上權登記之申請，無非係為圖拒返還系爭土地之理由。
五、綜上所述，被上訴人並無行使地上權之意思而占有使用系爭土地之積極證據，已如前述，則上訴人以有受確認判決法律上利益，訴請確認被上訴人對系爭土地之地上權登記請求權法律關係不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 詹錫朋中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
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