臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第六五號
上 訴 人 甲○○
送達代收人 林複 代理 人 林婉雯上 訴 人 丙○○被 上訴 人 乙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第二二五０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾萬元及其利息部分及假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用由被上訴人負擔八分之七，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠依台北市建築爭議事件評審委員會評審作業程序第一點規定「損鄰事件發生時，
如雙方自行協調未達成協議，經受損房屋所有權人（即受損戶）提出異議時，建管處應於文到七日內發函召集受損戶及工程起造人、承造人、監造人會同勘查損壞情形：：：」。本件系爭受損房屋雖非座落台北市境內，但此程序上公平正義原則之遵守，應有準用餘地；被上訴人私自委請台灣省建築師公會台中市辦事處李澤昌建築師進行受損房屋鑑定，鑑定時惡意未通知上訴人、承包商、監造建築師、或主管機關會同到場鑑定，其後並以片面製作之「損壞修復鑑定報告書」提出於原審法院，顯與民事訴訟程序中未經合法送達通知他造到場之情況下，即准允到場之一造當事人聲請由一造辯論判決，完全未予未到場之當事人抗辯機會之情形相同，程序上顯然有違反公平正義原則之違法，該鑑定報告書依法應不得作為證據；再者，「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人之前，得命當事人陳述意見」民事訴訟法第三百二十六條第一、二項分別定有明文。
而台灣省建築師公會台中市辦事處李澤昌建築師「損害修復鑑定報告書」，並非法院令當事人陳述意見並選任之鑑定人所提之鑑定報告，是其所提鑑定報告，依法不得作為證據，而原審不查，漠視此程序上之重大瑕疵，仍據以為判決依據，其判決洵有重大違誤。
㈡按：
⒈「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，
負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」最高法院四十八年度台上字第八八七號判例意旨參照。
⒉「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任
。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」民法第一百八十九條定有明文。⒊「承攬人為承攬事項，加害於第三者，定作人除於定作或指示有過失外，不負
賠償責任。」、「按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第一百八十九條定有明文。依此規定，定作人對於承攬人之侵權行為，原則上不負賠償責任，蓋承攬人執行承攬事項，係以獨立自主之意思為之，不受定作人之指揮監督，惟如定作人對於定作或指示有過失者，例外應負損害賠償責任。」最高法院十八年上字第二０一０號判例、八十九年度台上字第九三五號判決著有先例。
⒋「按民法第一百八十九條規定『承攬人因執行承攬事務不法侵害他人權利者，
定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。』所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。：：：定作或指示之過失，係指二個不同要件之負責態樣，原審未詳加勾稽，泛言上訴人有定作或指示之過失，即令上訴人負損害賠償，自欠允洽。」最高法院八十六年台上字第二三二○號判決內容參照。⒌「本件被上訴人聯虹公司僅係將房屋委託被上訴人宏林公司承攬興建，上訴人
並未舉證證明被上訴人聯虹公司於定作或指示有何過失，被上訴人聯虹公司依民法第一百八十九條前段規定，自不負損害賠償責任。另民法第一百八十四條第二項所謂『違反保護他人之法律』，係指侵權行為人之行為，有違反保護他人法律之行為而言。本件係因被上訴人宏林公司之行為，導致系爭房屋受損，被上訴人聯虹公司並無違反民法第七百九十四條之客觀事實存在，上訴人據此主張應推定聯虹公司有過失，顯有誤會。」最高法院八十九年台上字第二○九○號判決內容參照。
⒍依上開實務見解始終均認定作人除於定作或指示有過失外，就承攬人執行職務
不法侵害他人之權利，不負損害賠償責任，立場從未改變。被上訴人指摘上訴人之定作或指示有過失，自應由被上訴人負舉證之責。又揆諸前揭實務見解，民法第一百八十四條第二項之違反保護他人之法律，指侵權行為人之行為違反保護他人之法律，致他人受有損害，而本件上訴人於營造商丙○○承攬施工後，未有任何定作或指示，丙○○亦非執行上訴人之定作或指示致被上訴人房屋受有損害，上訴人既無違反民法第七百九十四條、及第一百八十四條第二項之客觀事實存在，上訴人並無過失，被上訴人所有之房屋如因丙○○之施工受有任何之損壞，依法應由承攬人即丙○○自負承攬人之損害賠償責任，與上訴人無關。原審法院引用最高法院七十二年度台上字第二二二五號判決意旨「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文。此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定，應推定其於定作或指示有過失」之法律意見，推定上訴人對承攬人丙○○之定作指示有過失，顯過率斷；蓋私法法律制度，以保障個人自由平等為目的，以個人本位及權利本位為立法基礎，故個人只就自己有意識的行動，不法侵害他人之權利者始負其責任，是為「自己責任原則」或「個人責任原則」；依民法第七百九十四條之文義「土地所有人開掘土地或為建築時」，其適用對象應為「土地所有人」個人開掘土地或為建築，而本件損害賠償事件係上訴人委由營造商丙○○於台中縣○○鄉○○村○○街昌明巷三九號（現改編為同村公園路三九六巷三七弄一０號）土地上興建三層樓房工程，承攬人即丙○○係獨立自主之意思執行承攬事項，不受定作人即上訴人之指揮監督，是以倘欲上訴人負本件之損害賠償責任，依民法第一百八十九條僅於定作人即上訴人於定作或指示有過失之情況下，被上訴人始得依法請求，倘未審酌定作人即上訴人於定作或指示有無過失，即以受損害結果擴張適用範圍，依民法第一百八十四條第二項違反保護他人之法律推定上訴人於定作或指示有過失，應負損害賠償責任，則民法第一百八十九條定作人責任豈成具文？亦顯有背於侵權行為「個人責任原則」之法則，並違反前開最高法院四十八年度台上字第八八七號判例意旨。再者，事實上建築物之拆除及新建工程，具有高度之專業性，故一般人多委由建築師、營造商等技術人員全權處理，甚少過問施工情形，甚至可說不知從何問起，更遑論定作或指示，則所有委由專業營造建築業者承攬房屋建築之定作人，只要承攬人所建房屋有損鄰之事實發生，即遽為論斷定作人對定作或指示有過失而應負損害賠償任，不再視具體情節判斷定作人對於定作或指示有無過失，豈無異於令定作人負無過失責任，則凡所有承攬營造建築工程者於施工時有侵害他人之權利時，對定作人即認定有過失而應負賠償責任，此顯有違前開最高法院十八年上字第二０一０號判例意旨。原審法院未斟酌查明民法第一百八十四條第二項、第七百九十四條之文意、立法意旨及被上訴人於原審提出之最高法院七十二年台上字第二二二五號判決之事實背景及行為主體，率爾判決上訴人應與丙○○應連帶賠償被上訴人七十一萬六千六百五十元，判決洵有重大違誤。
㈢被上訴人八十九年十一月十五日準備狀中援引學者謝在全、曾隆興等人之學說見
解及提出最高法院七十二年台上字第二八二三號、七十三年台上字第四二一一號、八十六年訴字第三號判決，作為推定本件上訴人對於承攬人之定作或指示有過失，應負定作人損害賠償之責任云云；惟：
⒈上訴人所提之學說及實務見解係針對「土地所有權人自為開掘土地或為建築」
時，致鄰地之地基動搖或發生危險、或鄰地之工作物受損害之情形，認土地所有權人之行為屬民法第一百八十四條第二項違反保護他人法律行為，推定其有過失，依法應負損害賠償責任。然定作人責任與承攬人責任並不同已如前述，本件上訴人委請營造商丙○○承攬拆除舊屋並興建新屋，非上訴人自行拆除或興建，事實情況與上開學說及判決之事實均不相同，自無適用前揭見解之餘地。
⒉被上訴人引用最高法院七十二年台上字第二二二五號判決及七十三台上字第四
二一一號判決作為推定定作人應負損害賠償之依據，然該二份判決並未經採為判例，上訴人謹陳該二判決內容全文各一份供鈞長參酌。該二份判決之形成背景及事實相同，其事實經過略以『台灣銀行為興建辦公大樓，委託建築師蔡柏鋒規劃建築設計、並由業聯營造有限公司承攬施工興建，惟因台灣銀行於興建大樓設計之初，未就鄰房之建築情況予以勘測考慮，未能採取進一步之安全措施，致生鄰房之損害：：：且於鑽探地質時，依地質鑽探化驗報告，已測知該工程基地地質為細砂質沉泥，及水位下降，打椿時震動地下泥土，可能危及鄰屋，竟不為防範，猶令承攬人業聯公司施工，致生損害於鄰屋，其設計之有欠缺，已極明顯，故認系爭工程之設計雖由蔡柏鋒設計，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當履行，仍應負其責任，台灣銀行仍不免除其設計上之過失責任，自應負侵權行為責任』：：：『業聯公司自認早已發現定作人之指示及定作有瑕疵，仍冒然施工，對於具有侵害他人權利之指示仍為聽從進行，何能推辭其故意或過失責任。』故認定台灣銀行定作該件工程，所為設計不當且有指示及定作有瑕疵之過失，應負賠償責任。是該二判決乃針對台灣銀行興建大樓之初，依地質鑽探化驗報告，已測知該工程基地地質為細砂質沉泥，及水位下降，打椿時震動地下泥土，可能危及鄰屋，但於委託蔡柏鋒設計，並未能採取進一步之安全措施，違反依法令應為特定事項之義務，故「推定」定作人之定作或指示有過失，非就承攬人承攬施工中偶然意外事件之發生侵害他人權利時，仍需由定作人對自己之定作或指示無過失負證明之責；而本件上訴人房屋之拆建工程於進行前，即已經陳貞彥建築師評估表明因上訴人原有房屋為一樓半之磚造矮房，且工地與被上訴人房屋距約二公尺，拆除不會影響鄰房，而上訴人房屋之新建工程，無地下室基礎，只一‧四五公尺，且該地非魚塭地故不致地層土石下陷，於建築設計上並無過失，且鑑定證人李澤昌於鈞院九十年五月二十五日證稱「（問：從現場是否可看出是甲○○的房子因施工不良、方法錯誤或設計錯誤造成的？）看不出來」、「依建築法規定，要挖地下室或六層樓以上，才須作地質鑽探。本件是四層樓，不必鑽探，本件也沒挖地下室，所以不需作擋土牆。」等語（見同日準備程序筆錄），足見本件承攬施工符合建築法規，已盡建築法令應為法定事項之義務，嗣因承攬人之施工上偶然意外事件之過失致侵害被上訴人之權利，然承攬人執行承攬事項，係以獨立自主之意思為之，並不受定作人之指揮監督，如何能要求定作人需就承攬人之侵權行為負賠償責任？是前揭二判決之基礎事實與本件並不相同，於本件並無適用之餘地。
㈣退萬步言之，若認上訴人應依民法第一百八十四條第二項違反保護他人之法律，
就承攬人施工瑕疵負損害賠償責任，惟：⒈「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當
因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」、「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。」最高法院四十八年台上字第四八一號、十九年上字第三六三號判例參照。
⒉學者曾隆興見解「依一般經驗法則，認為有此行為，通常即足生此等損害者，
則行為與結果之間即有因果關係，無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係，為相當因果關係說，為多數學者所主張，實務上亦採相當因果關係說。」⒊本件九十年六月二十八日經 鈞院會同台灣省建築師公會台中縣辦事處建築師及兩造至現場履勘，並囑建築師鑑定結果，其中就：
⑴受損之原因為何：
①標的物改建時，當時地坪回填土經一段時間後逐漸穩定，相對的因材料等因素亦造成地坪不均勻空隙或沉陷，常會發生龜裂。
②鑑定標的物約半數之裂縫與牆面開口有關，因門窗開口其週邊受外力或地震力時傳遞不良容易造成龜裂。
③鑑定標的物週邊有三處鄰房，亦有可能各棟距離較近，因施工不慎或施工振動而加大標的物的裂縫。
④標的物經歷八十八年度九二一中部大地震，震幅外力相當大，應大於一般鄰房施工之振動力，建物比較脆弱部份難免受震損或裂縫加大。
⑤龜裂之類型與成因中之部份因素。
⑵該損害與相鄰甲○○所有同巷三十九號房屋興建有無因果關係，係該三十九號房屋興建之設計施工有無故意、過失之不當情形：
本案於民國八十六年上訴人拆屋與施工基礎時，鑑定人尚未接辦此案，不瞭解當時情況，依據九十年六月二十八日現場會勘時，被上訴人乙○○現場指述，因上訴人拆舊屋時曾將牆面傾倒而碰撞到被上訴人的後牆，並表示鄰房施工震動產生致標的物內部多處裂縫。上訴人提供台中縣政府工務局（捌陸工建建字第貳捌柒玖號）建造執照及核准圖影本，並表示該工程並未挖地下室，其基礎僅1.45m深度，離基地界線尚有保留距離，符合法規。因標的物東側二戶三樓鄰房（新興路三一九巷二十五＆二十七號）緊鄰乙○○房屋及後側四樓鄰房（公園路三九六巷四十五號），該三戶建築物距離標的物更近，如以施工震動影響理應距離越近影響越大，上訴人房屋與標的物週邊鄰房比較時並非最近，只不過建物施工前各戶均未做現況鑑定，因此無現況資料比對原有裂縫是否因甲○○房屋興建施工而加長或加大，所以不能因上訴人拆屋新建樓房而損壞裂縫完全歸責於上訴人，該損害與相鄰甲○○所有房屋，在拆舊屋時有碰撞之關係，但房屋興建之週邊環境遠近因果關係比較，屬施工振動影響較少。
⑶如甲○○所有三十九號房屋興建之設計施工不當情形，應由其負擔修復之費用多少：
甲○○所有三十九號房屋因興建前，拆除舊屋時有碰撞標的物後牆之惰況發生，未開挖地下室，而施工中基礎深度設計圖雖僅1.45m，施工三樓建物中難免有些微施工振動所影響。
就整體而言，受損之原因因素很多，雖施工中上訴人曾發生損鄰事件，然無法完全歸責於甲○○所有房屋興建不慎所致，鑑定人建議修復費用由甲○○應負擔百分之五十或百分之五十以下較為合理，僅將上列各項情況鑑定人就理論與經濟提供法官參考，有關本案甲○○應負擔之修復費用，宜請法官逕行裁決等情。
⑷綜上所述（鑑定報告中被上訴人乙○○現場片面指述上訴人拆舊屋時曾將牆
面傾倒而碰撞到被上訴人之後牆一節，與事實不符），顯上訴人甲○○於委請營造商丙○○承攬拆除老舊房屋並興建新屋時，於建築設計上並無過失，且非被上訴人房屋受損之原因，嗣後因承攬人施工之意外過失，致有侵害被上訴人之權利，然承攬人執行承攬事項，係以獨立自主之意思為之，不受定作人之指揮監督，本件上訴人不應對被上訴人之房屋受損負責。
⒋且據鑑定證人李澤昌九十年五月二十五日當庭證詞，除證明被上訴人於訴訟外
、未經正當程序所片面製作之「損壞修復鑑定報告書」，報告內容與事實有諸多不符，鑑定報告不可採用外；亦證被上訴人房屋所受牆壁之龜裂、斷裂之損害與承攬人丙○○之施工並無相當之因果關係存在，不得歸責上訴人：
⑴鑑定證人李澤昌證稱「申請人指稱那部分是鄰房拆除時有被鷹架或掉落物撞
到，但依鑑定人判斷，那不是主因。：：：依我判斷東西掉下來不可能造成一Ｂ二十四公分的磚牆會斷成兩半，依建築行為這種情形一般都是建築不均勻所致。（問：撞擊與損害是否有因果關係？）不是很明顯」、「從結果來看，因房子受外力作用，本身地基不穩，即產生部分沉陷，當初回填土，並不是很夯實：：：」、「理論上施力點附近，破壞之程度越大，例外建築物受破壞之程度不是離施力點越近，破壞就越大，可能跟施工品質有關，可能二樓灌漿時，有丟一些垃圾之類的東西，不夯實，致二樓品質較一樓差。該建物本身有三道牆，中間那道牆，有開好幾個門，如洞挖的越多，承受力就愈差。」等語；業已表明上訴人房屋牆壁龜裂、斷裂與被上訴人拆除舊有房屋之施工無明顯、相當因果關係，且依常理而言，房屋牆壁遭到撞擊應以撞擊點周圍所受損害最嚴重，亦為李澤昌所承認（而被上訴人房屋撞擊點周圍只有一小處凹痕，不影響牆壁功能）；足證李澤昌之鑑定報告書內容「因後側鄰房拆除舊有房屋時不慎撞擊鑑定標的物後側牆壁而導致牆壁多處龜裂、斷裂」等語偏頗不實，不可採用。
⑵再被上訴人提出之鑑定報告書所附照片，編號（25）、（26）、（27）即被
上訴人房屋一樓地坪磁磚之裂縫，業經李澤昌於九十年五月二十五日準備程序證稱非丙○○施工所造成。
⑶李澤昌於原審八十八年十月五日證稱「系爭基地附近多為魚塭，地質鬆軟，
隔鄰地基開挖易造成系爭房屋震裂」云云，嗣經上訴人於原審八十八年十二月二十一日自承其住處非魚塭地後，於鈞院九十年五月二十五日當庭改稱「本件我們沒作地質鑽探，因附近都是三合院，我們認為那地方是農田。（問：有沒查訪是農田或魚塭地？）沒有（問：你作本件鑑定時，有無使用任何儀器參考？）沒有」等語，先後兩次證詞，差異如此之大，且其自承未曾查訪或以儀器測試，其證詞顯為個人臆測之詞，不足為採。且上訴人與被上訴人房屋所在之系爭基地，參土地登記簿謄本自始即記載為建地，有土地登記簿謄本可證，且附近建築物林立，亦證鑑定證人李澤昌所述及鑑定報告所載「因鄰房開挖基礎施工，使土壤不均勻沉陷加速鑑定標的物裂紋持續擴大」云云，確與事實不符。
⑷而李澤昌九十年五月二十五日證稱「（問：撞擊與損壞有無因果關係？）主
因是鄰房開挖地基土壤不均勻」、「造成房子的損壞，跟鄰房工地開挖的基礎形式及基礎的深度並無直接關係，如有作好萬全的防土措施，有時基地的土壤較軟，如建物施工品質不好，復經外力開挖土壤不均勻，土壓遭到破壞，只要隔壁動到土壓，即遭破壞。：：：我們依破壞的情況判斷，一定有外力造成，有可能是地震、有可能是土質鬆軟土壓改變，或是建築物施工品質不好都有可能造成」等語，其後又稱「：：：從結果來看，因房子受外力作用，本身地基不穩，即產生部分沉陷，當初回填土，並不是很夯實，土質本身鬆軟，樓層不高，如無外力因素，尚可維持一段期間的假性平衡，但遭外力，即破壞假性平衡」，則被上訴人房屋所在基地非魚塭地或農地已如前述，且如上訴人新建房屋開挖會因土質鬆軟造成土壓改變，何以未見鄰近其他住戶提出，而只有被上訴人之房屋有此問題？足見被上訴人房屋受有損害與上訴人新建房屋施工無相當之因果關係。
⑸再李澤昌稱「（問：從現場是否可看出是甲○○的房子因施工不良、方法錯
誤或設計錯誤造成的？）看不出來」、「依建築法規定，要挖地下室或六層樓以上，才須作地質鑽探。本件是四層樓，不必鑽探，本件也沒挖地下室，所以不需作擋土牆。」等語，足見本件上訴人興建房屋工程並無任何違反建築法規情形。而李澤昌於上訴人代理人質疑何以被上訴人房屋於牆壁已經龜裂、斷裂情況下，經九二一地震後未見倒塌時，稱「地震跟地震波有關，有時震動到一定程度，地質反而會更夯實，不一定破壞會更大。」、「（問：
震動到何種程度，地質會更夯實？）那就要先做地質鑽探，才能知道土質的狀況」等語（見同日準備程序筆錄），無法就鈞長之質疑提出合理之說明。
且被上訴人之房屋為無樑、柱結構之十八年老屋，於事件發生後歷經九二一地震至今未見有傾斜、下陷，迄今屹立不搖，更可證鑑定報告書稱「：：：
其磚牆已呈斷裂現象，日後如再有水平橫力（地震等）加諸於此裂紋處，則無基礎，樑、柱等結構系統之該磚牆恐有倒塌之虞等」云云，為誇大不實之語，顯無依據。
㈤退萬步言之，若 鈞院仍認上訴人仍有過失，惟被上訴人房屋受損之原因因素諸
多，無法完全歸責於上訴人所有之房屋興建不慎所致，甚至被上訴人建物週邊三處鄰房，亦有可能各棟距離較近，因施工不慎或施工振動而加大建物之裂縫，甚至因九二一地震，建物因受震損或裂縫加大等等因素造成，故上訴人縱應負擔，應於修復費用新台幣二十萬元之百分之五十以下始較公允，此亦經前開台灣省建築師公會台中縣辦事處鑑定報告認定在案，被上訴人於原審之請求顯無理由。
三、證據：提出照片九幀、判決影本五份、申請函影本一份、土地登記簿謄本乙份、地籍圖謄本乙份、建物登記謄本乙份、地籍圖參考略圖影本乙份、陳貞彥建築師函影本一份、曾榮興著現代損害賠償法論第七十三至七十四頁影本一件、土地謄本二份為證，並聲請向台中縣烏日鄉調閱兩造就本件損害賠償事件之調解記錄、履勘現場及函請台灣省台中縣辦事處委派建築師現場鑑定為證。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：請為適法之判決。
二、陳述：請為適法之判決。
丙、被上訴人方面
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人主張李澤昌建築師之鑑定報告及證言或前後不一，或有矛盾，實不足採，
顯無理由。又上訴人上訴理由與原審所辯雷同，並未另舉新事證，且事證核非屬實，應不足採。本件被上訴人於原審主張之事證至為明確，仍援用之。
㈡按故意或過失，不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任。數人共同不法侵害
他人權利者，連帶負賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項分別定有明文。又同法第依百八十九條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限」。「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定，應推定其於定作或指示有過失，上訴人台灣銀行固非建築設計之專家，而係委由蔡某承攬設計，惟定作人依法律負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務」，最高法院七十二年度台上字第二二二五號判例（應為判決，誤植為判例）可資參照，最高法院七十二年度台上字第二八二三號裁判、七十三年度台上字第四二一一號裁判之意旨亦相同，學者謝在全亦持相同看法。
㈢被上訴人所有坐落台中縣烏日鄉烏日村昌明巷五三號（現改編為同村新興路三一
九巷三一號）磚造房屋（下稱系爭房屋）所有人，與上訴人甲○○所有同巷三九號（現改編為同村公園路三九六巷三七弄一０號）房屋相毗鄰，上訴人甲○○自八十六年九月起，委由上訴人丙○○，承攬其舊有房屋拆除及新建工程（建築執照八六之二八七九號，基地位置台中縣○○鄉○○段三四六之七地號），施工期間，因被上訴人房屋牆壁多處龜裂、斷裂，經被上訴人委託台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定結果（會勘日期八十六年十一月二十八日、十二月二），認系爭建物目前承重牆已呈斷裂現象，日後如有巨大水平橫力（地震）作用其上，恐有倒塌危害公共安全之虞。台中縣政府經被上訴人陳情後，即於八十七年二月十二日、十月十三日，以系爭工程涉及損鄰糾紛為勒令停工之處分。故上訴人甲○○委託丙○○承攬其所有建物之拆除及新建工程，暨被上訴人所有之房屋目前承重牆已呈斷裂現象，日後恐有倒塌危害公共安全之虞等事實，至為確鑿。
㈣經查被上訴人所有系爭房屋遭受損害確係因上訴人甲○○委託丙○○施工之疏失所致，兩者因果關係至為明確。
⒈台灣省建築師公會台中市辦事處『損壞修復鑑定報告書』：「九、鑑定分析：
『鑑定標的物為七十年建造之一Ｂ（二四cm）厚磚造式二層建築物，四側牆壁皆為獨立之外牆。據申請人(即原告)指稱因後側鄰房拆除舊有房屋時不慎撞擊鑑定標的物後側牆壁，而導致牆壁多處龜裂、斷裂後，再因鄰房開挖基礎施工，使土壤不均勻沉陷加速鑑定標的物裂紋持續擴大，較嚴重處如照片二八、二
九、三二至三八，其磚牆已呈現斷裂現象。日後當再有水平橫力（如地震等）加諸於此裂紋處，則無基礎、樑、柱等結構系統之該磚牆恐有倒塌之虞」。並經證人楊鄭月嬌於原審八十八年八月三十一日言詞辯論期日證稱：「八十六年九月間甲○○拆房子未通知我們，當天約中午二、三時拆房子，以挖土機在拆... 他房子牆壁（拆除後）整塊（磚頭）向我家牆壁倒塌，嗣又挖地基，致我家牆壁裂痕擴大，他說要過來處理，調解也未去」，核與證人謝吉雄即系爭拆除工程現場負責人證稱：「當天我在施工，原告本人有出來找我們說他們家牆壁裂了，我有去看，並未看見有傾斜或倒塌，裂痕應屬舊裂痕，只有拆下來的一塊大約五十公分乘以五十公分的一塊廢磚塊有擊中原告的窗戶」等語相符。足證上訴人拆除其舊有房屋時，確因施工不慎，確有拆下來之大約五十公分乘以五十公分廢磚塊擊中被上訴人房屋，被上訴人並當場請系爭工程現場負責人謝吉雄前去勘查。故上開鑑定報告所稱系爭房屋係因後側鄰房拆除舊有房屋時不慎撞擊鑑定標的物後側牆壁之事實，應無置疑。
⒉又證人即台灣省建築師公會台中市辦事處指派之鑑定建築師李澤昌於八十八年
十月五日原審言詞辯論時結證稱：「當時我到現場，磚牆已斷裂，由編號第三十二號以後之照片可以看見裂痕，因房屋為磚造無樑柱承重，由牆壁平均承重，所以（承重不均衡時）才會有裂痕，而因該房屋之裂縫大，房屋又有些傾斜無法修補，已無法回復原狀，該種裂痕係由其他水平的震動而造成，當時在一公里範圍內，只有緊鄰系爭房屋後面在施工，所以應是後方施工所造成，而且我去看時，裂痕均為新裂痕，而非舊裂痕，而當時並無關於地震之報導，如果是房屋施工，通常是敲擊或挖地基，加上系爭地基附近多為魚塭，地質鬆軟，隔鄰地基開挖易造成系爭房屋震裂」、「我去鑑定時是在八十七年十一月間，隔壁工程已蓋到四層樓了，離系爭房屋不到二公尺，裂痕造成應來自於工地，照片二五、二六、二七我去看時是舊裂痕，其他均為新裂痕」、「依我推測，可能是內牆本身置重能力較差，當有外力時，問題就會發生，而外牆置重力較強，水平力的來源是藉由土地傳送到建築物，造成不均勻承受而加大裂痕」等語。另參諸證人陳旺根即陳貞彥建築師事務所職員證稱：「系爭房屋確實有裂痕，但因我經驗不足，無法分辨新舊裂痕，但應該是拆除舊房屋時所造成，並非新建工程的裂痕，依我能力無法判斷照片編號三十三以後是新或舊裂痕」等語。足證被上訴人所有系爭建物確因上訴人對於系爭工程之『施工』造成損壞。
⒊至於台灣省訴願決定書之內容，與上訴人之拆屋或新建工程中有無施工疏失，
並無關聯。又台中縣政府八十八年十二月十日八八府工建字第三二三四五七號函僅係同意上訴人繼續施工，惟仍應於使用執照領取前，取得損鄰糾紛和解，或依『建築物施工中發生公共安全事件處理原則』規定處理完畢，始予核發使用執照，亦均非就上訴人興建系爭工程其拆屋或新建工程中有施工疏失予以認定。
⒋又台灣省建築師公會台中縣辦事處之損害賠償事件鑑估報告書與之前之鑑定結
果不一致，所為鑑定太過草率，且將不相關之因素列入，故該鑑定報告有偏頗。本件係發生於九二一地震之前，惟此次鑑定將大地震之影響列入，顯有不當。另報告中所稱修復方案被上訴人認亦有不妥，應以第一次之鑑定為準，又被上訴人旁邊的三棟房屋是以前所建。
㈤綜上所述，被上訴人系爭房屋之前揭損害，確因上訴人甲○○委託丙○○施工不
當所致，甲○○依本應做好防護鄰屋傾斜或倒壞之措施，用以保護仳鄰建物之安全，避免鄰屋遭受損害。渠既違反上開保護他人之規定，至為明確。足證上訴人甲○○及丙○○之過失侵權行為，均係被上訴人受有前述損害之原因，被上訴人自得依民法第一百八十五條、第一百八十九條及援引最高法院七十二年度台上字第二二二五號判例與司法院六十六年六月一日變字第一號意旨，訴請上訴人甲○○與上訴人丙○○連帶負損害賠償責任。
三、證據：除引用原審所提之證據外，補提：謝在全著民法物權論上冊第二０九頁影本一件、曾隆興著民法物權總論第一三八頁影本一件、判決要旨影本一件為證。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴請求甲○○及丙○○二人連帶賠償損害，經判決後，雖僅甲○○提起上訴，但其提出非基於個人關係之抗辯，其上訴之效力自應及於未上訴之丙○○，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○於民國八十六年九月間委由同上訴人丙○○施作台中縣○○鄉○○村○○街昌明巷三九號（現改編為同村公園路三九六巷三七弄一０號）之拆除舊有房屋及新建工程，因施工不慎，致被上訴人所有坐落同村昌明巷五三號（現改編為同村新興路三一九巷三一號）之地上貳層磚造構造物壹棟房屋（下稱系爭房屋）樑、牆、地坪多處龜裂、斷裂，危及生命安全，上訴人甲○○定作指示上亦有過失，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第一百八十九條但書請求鑑定費用及拆除重建費用合計八十一萬五千一百八十一元等語。
三、上訴人則抗辯：被上訴人不能證明系爭房屋所受損害係因系爭工程施工所致。上訴人甲○○另以：被上訴人提出之鑑定報告認上訴人應負損害賠償責任，純粹係引述被上訴人之指述，又陳貞彥建築師鑑定後認被上訴人房屋裂損無法判斷是否確受上訴人起造工程之影響，本件尚有現場勘驗及另行囑託台灣省建築師公會台中縣辦事處鑑定之必要；又縱認被上訴人房屋之損害係因上訴人定作指示有過失所致，惟關於地坪即照片編號二五至二七部分，及勞工安全衛生保險費、利潤及管理費、稅捐、裝潢工程及原告支出之鑑定費等，均應扣除等語資為抗辯。
四、按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害他人權利者，連帶負賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項定有明文。次按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。則為同法第一百八十九條所明定。查本件被上訴人為所有人，上訴人甲○○則為毗鄰之同巷三九號（現改編為同村公園路三九六巷三七弄一０號）房屋所有人，並自八十六年九月起，委由上訴人丙○○，承攬其舊有房屋拆除及新建工程（建築執照八六之二八七九號，基地位置台中縣○○鄉○○段三四六之七地號），施工期間，因被上訴人房屋牆壁多處龜裂、斷裂，經被上訴人委託台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定結果（會勘日期八十六年十一月二十八日、十二月二），認系爭建物目前承重牆已呈斷裂現象，日後如有巨大水平橫力（地震）作用其上，恐有倒塌危害公共安全之虞。台中縣政府經被上訴人陳情後，即於八十七年二月十二日、十月十三日，以系爭工程涉及損鄰糾紛為勒令停工之處分，惟訴願機關台灣省政府以原處分機關未就上開鑑定報告詳實審查，或派人赴現場勘查並為鑑定為由，認原處分應予撤銷，又台中縣政府另於八十八年十二月十日以八八府工建字第三二三四五七號函同意被告繼續施工等情，均為兩造所不爭執，並有被上訴人八十七年二月五日及十一月七日陳情書、台中縣政府八十七年二月十二日以工建字第二九一一三號、八十七年十月十三日八七府工建字第二五五三九八號等函、台灣省政府八十八年七月二日八八府訴一字第一五五八三八號訴願決定書（案號：00－00000號）可參，故被上訴人主張上訴人甲○○委託上訴人丙○○承攬其所有建物之拆除及新建工程，暨被上訴人所有之房屋目前承重牆已呈斷裂現象，日後恐有倒塌危害公共安全之虞等事實，堪信為真實。
㈠本件首應審究者，為上訴人丙○○施工過程有無足致被上訴人所有系爭建物遭受損害之疏失？經查：
⒈原審認台灣省建築師公會台中市辦事處之『損害修復鑑定報告書』關於鑑定分
析之記載應屬可採，並以之作為判決之基礎，然，據製作該份鑑定報告書之李澤昌建築師到庭證稱，為前揭鑑定時，未查訪當地為魚塭或農田，當地應為農田，並非鑑定報告所認為之魚塭地；又當地為魚塭地或農田關係地質是否較為鬆軟，影響系爭房屋損害原因之認定，是前揭鑑定報告書顯係立於對鑑定對象重要基礎資料錯誤認識下而作成，則前揭鑑定報告書所載結果之是否可信，即非無疑，自應詳加探討，不得逕依前揭鑑定報告書予以之認定。
⒉證人楊鄭月嬌即被上訴人之妻於原審八十八年八月三十一日言詞辯論期日證稱
：「八十六年九月間甲○○拆房子未通知我們，當天約中午二、三時拆房子，以挖土機在拆... 他房子牆壁（拆除後）整塊（磚頭）向我家牆壁倒塌，嗣又挖地基，致我家牆壁裂痕擴大，他說要過來處理，調解也未去」，核與證人謝吉雄即系爭拆除工程現場負責人證稱：「當天我在施工，原告本人有出來找我們說他們家牆壁裂了，我有去看，並未看見有傾斜或倒塌，裂痕應屬舊裂痕，只有拆下來的一塊大約五十公分乘以五十公分的一塊廢磚塊有擊中原告的窗戶」等語相符，業據本院調閱原審卷宗查證屬實，足證上訴人拆除其舊有房屋時，確因施工不慎，確有拆下來之大約五十公分乘以五十公分廢磚塊擊中被上訴人房屋，被上訴人並當場請系爭工程現場負責人謝吉雄前去勘查。
⒊又證人即台灣省建築師公會台中市辦事處指派之鑑定建築師李澤昌於本院九十
年五月二十五日準備程序期日證稱：「申請人（指被上訴人）指稱那部分（系爭房屋後側牆壁）是鄰房拆除時有被鷹架或掉落物撞到，但依鑑定人之判斷，那不是主因。在照片第五、六窗角的地方可看出有裂紋痕跡：：：依我看那並不是主要原因，而是建築不均勻所致：：：」、「（撞擊與損壞之因果關係）不是很明顯，但多少有一點」、「從裂紋這麼長的情況下，原來地質就不是很夯實」、「可能（系爭房屋）二樓灌漿時，有丟一些垃圾之類的東西，不夯實：：：該建物（系爭房屋）本身有三道牆，中間那道牆，有開好幾個門，如洞挖的愈多承受力愈差」、「：：：因房子受外力作用，本身地基不穩，即產生部分沉陷，當初回填土，並不是很夯實，土質本身鬆軟，樓層不高，如無外力因素，尚可維持一定其間的假性平衡，但遭外力，即破壞假性平衡」、「包括施工的震動都可能造成鄰房的損壞」、「（損壞的情況）較明顯是因不均勻所致」等語，就系爭建物之裂痕，本身地質、結構不很夯實，係由房屋施工之敲擊或挖地基等水平震動而造成，水平力的來源是藉由土地傳送到建築物，造成不均勻承受而加大裂痕，說明甚詳，且與上述上訴人拆除房屋時，確有工程廢棄物擊中系爭房屋之情相符，足堪採認。
⒋本院於九十年六月二十八日會同台灣省建築師公會台中縣辦事處建築師及兩造
至現場履勘，並囑建築師鑑定結果，認為受損之主要原因為：①標的物改建時，當時地坪回填土經一段時間後逐漸穩定，相對的因材料等因素亦造成地坪不均勻空隙或沉陷，常會發生龜裂。②鑑定標的物約半數之裂縫與牆面開口有關，因門窗開口其週邊受外力或地震力時傳遞不良容易造成龜裂。③鑑定標的物週邊有三處鄰房，亦有可能各棟距離較近，因施工不慎或施工振動而加大標的物的裂縫。上訴人拆除舊有房屋時，既有前述施工不慎，拆下來之大約五十公分乘以五十公分廢磚塊擊中被上訴人房屋，且於施工時致系爭房屋產生新裂痕之損害情形，上訴人丙○○之施工不慎及施工振動自與被上訴人系爭房屋之損害有相當因果關係。
⒋上訴人雖提出陳貞彥建築師即系爭工程監造人覆台中縣政府工務局函，以：「
有關乙○○先生房屋裂損無法判斷是否確受甲○○先生起造之工程影響，理由如下：1.乙○○先生之房屋係無樑柱之磚造結構，屋齡已十八年。2.甲○○先生起造之八六之二八七九號建照工程，無地下室，基礎只一點四五公尺，不致地層土石下陷。3.乙○○先生房屋，外表均無裂痕，內部裂痕依台中市公會鑑定報告，離甲○○先生工地約五公尺，相鄰之磚造圍牆均無裂痕」等語及台灣省訴願決定書資為抗辯，惟前揭覆函內容，係系爭工程監造人對於本件損鄰糾紛提出之意見，並非正式之鑑定報告，且係稱「『無法判斷』是否確受甲○○先生起造之工程影響」而非稱「非受楊德昌先生起造之工程影響」；前揭訴願決定書無非以：「... 本案新建工程與乙○○房屋損壞是否有因果關係？系爭工程是否有危害公共安全之虞，尚非無探究餘地。再者，綜認本件有前揭（建築物施工中發生共安全事件) ）處理原則之適用，惟依該處理原則所載『並請監造人鑑定，鑑定之情況依左列規定辦理：(一)經鑑定不危及公共安全者，經報請主管機關核備後，准予繼續施工』等規定，則案既經監造人陳貞彥建築師將鑑定結果函告主管機關，主管機關理應詳實審查，或派人赴現場勘查並為鑑定，以為審核依據；惟查，原處分機關（即主管機關）未踐行前揭行為，不具理由即捨陳貞彥建築師之鑑定報告而率依台中市建築師公會之鑑定報告，遽認本案新建工程與損鄰有關且有危害公共安全之虞而為勒令停工之處分，揆諸首揭規定，不無可議。是原處分應予撤銷，由原處分機關查明，另為適法之處分，以資妥適」等語，核其內容，與上訴人之拆屋或新建工程中有無施工疏失，並無關聯。又台中縣政府八十八年十二月十日八八府工建字第三二三四五七號函僅係同意上訴人繼續施工，惟仍應於使用執照領取前，取得損鄰糾紛和解，或依『建築物施工中發生公共安全事件處理原則』規定處理完畢，始予核發使用執照，亦均非就上訴人興建系爭工程其拆屋或新建工程中有施工疏失予以認定，均難資為有利於上訴人之認定。
⒌上訴人又辯稱：應以撞擊點周圍所受之損害最嚴重，而觀被上訴人之房屋外觀
並無大礙云云，然，依一般物理，「物」有肉眼可見與不可見之構成份子及以此而結構成「物」之特定方式，當受外力衝擊時，因外力之大小、施力之方向、與「物」之接觸位置及角度、前述「物」本身構成份子暨結構方式之特性及因衝擊而生之震動等因素，肉眼所見之損害，非必以離衝擊點愈近者愈嚴重，此觀諸證人李澤昌於本院九十年五月二十五日準備程序期日證稱：「建築物受破壞的程度並不是離施力點愈近，破壞就愈大」亦明，是上訴人所辯，尚不足以為有利於其之認定。
綜上，被上訴人系爭房屋之前揭損害，上訴人丙○○施工不當暨系爭房屋所處之地質不良及系爭房屋本身之結構瑕疵俱為原因，足堪認定。故被上訴人主張視同上訴人負侵權行為之損害賠償責任，於可歸責上訴人丙○○施工不當之範圍內，自屬有據。
㈡次應審究者，為上訴人甲○○是否需與上訴人丙○○負共同侵權行為責任？
⒈上訴人甲○○委由上訴人丙○○拆除舊屋並建新屋，二人係民法定作人與承攬
人關係，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，就上訴人丙○○前揭因執行承攬事項而對被上訴人之侵權行為，上訴人甲○○自需於定作或指示有過失時，依民法第一百八十九條及第一百八十五條連帶負損害賠償責任。
⒉又按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險
，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定，應推定其於定作或指示有過失，定作人固非之專家，而係委由他人設計，惟定作人依法律負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務（最高法院七十二年度台上字第二二二五號、七十二年度台上字第二八二三號、七十三年度台上字第四二一一號判決參照）。
⒊上訴人甲○○雖辯稱未有任何定作或指示、因承攬工作之專業而未可聞問云云
，惟上訴人非一般向建商購置新屋，而係委由上訴人丙○○拆除其所有之舊屋並改建新屋，對於當地之地質及相鄰房屋之現況知之甚稔，自應提供承攬人之施作之參考，上訴人甲○○於定作時未作此部分之提示，使知所注意避免系爭房屋之損害，自有過失，所辯顯係卸責之詞。
⒋上訴人又辯稱：前揭最高法院見解僅為判決且民法第七百九十四條係指土地所
有人「本人」開挖土地或為建築，況前揭最高法院見解有違自己責任原則故不可採云云。然，揆諸民法第七百九十四條立法理由「：：：本條規定土地所有人開掘土地或建築時，不得使鄰地之基地搖動，或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，所以維持社會之公共利益也」，維持社會公益之立法旨趣及開挖土地或為建築少有由土地所有人本人親為之社會實況，該條顯非僅指土地所有人本人開挖土地或為建築；又前揭最高法院見解僅係提高定作人之注意義務，定作人非不可舉證免責，並未違反自己責任原則，且符合私法社會化之要求，雖尚未經採為判例，仍深具參考價值。是上訴人所辯，仍非可採。
則被上訴人援引民法第一百八十五條，主張上訴人甲○○與丙○○應負共同侵權行為之連帶責任，自屬有據。
五、本件再應審究者，為系爭房屋修復費用即被上訴人所受損害為若干暨其中應由上訴人連帶負擔之部分為多少？經查：
㈠被上訴人委台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定既有對鑑定對象重要基礎資料錯誤認識下而作成之瑕疵，所列損害修復鑑定並不可採，已如前述。
㈡依本院囑託台灣省建築師公會台中縣辦事處之對於系爭房屋修復之鑑定結果，系
爭房屋修復至原設計及施工時之原有水準，費用約需二十萬元（參見該報告書第五頁以下），且該鑑估報告書係依據九二一大地震磚牆損害專業技師修復各項公共工程方式進行修復及施工步驟，予以估價，以修復至原設計及施工時之原有水準，並詳列修復方式、步驟及工程項目，所需費用為二十萬元，鉅細靡遺，自屬可採，是應認為系爭房屋修復費用即被上訴人所受損害為二十萬元。至被上訴人之鑑定費用並非因上訴人之侵權行為之損害，此部分之請求自屬無據。
㈢依台灣省建築師公會台中縣辦事處之『鑑估報告書』所載，鑑定人建議修復費用
甲○○應負擔百分之五十或百分之五十以下較為合理，經本院參酌前述系爭房屋各項受損原因，認由上訴人連帶負責百分之五十之修復費用，即拾萬元為適當。
六、綜上所述，被上訴人本於共同侵權行為，請求上訴人連帶給付八十一萬五千一百八十一萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於壹拾萬元及自八十八年七月二十五日起算（起訴狀繕本於八十八年七月二十四日送達，有送達證書可稽，見原審卷第六十一頁）之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。原審依有前述瑕疵之台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定報告，就超過上開部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日
Ｂ