臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第六九號上 訴 人即被上訴人 乙○○被上訴人 大登實業股法定代理人 乙○○被上訴人即上訴人 宏棋織造法定代理人 戊○被上訴人即上訴人 宏誠纖維股法定代理人 甲○右二人共同訴訟代理人 林春榮 律師右二人共同複代理人 丙○○右當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十五日臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第九八四號第一審民事判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由乙○○負擔三分之一，餘由宏棋織造有限公司、宏誠纖維股份有限公司負擔。
事 實
壹、關於乙○○提起上訴部分：
甲、乙○○方面：
一、聲明：求為判決：⒈原判決關於乙○○部分廢棄。
⒉右開廢棄部分，宏棋織造有限公司（以下稱宏棋公司）、宏誠纖維股份有限公司（以下稱宏誠公司）在第一審之訴及其執行之聲請均駁回。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）查上訴人乙○○所出具與宏誠公司之保證書載稱：「茲查翔贏公司（翔贏實業股有限公司之簡稱）所下訂單000000－0－0，其每色成品數量如下．．．．．以上成品今決定先出磚紅、紫色、咖啡，計此三色于成品裝上貨櫃後，才另有異議時，本廠（宏誠公司）即恕不負責，且工程貨款應全數收訖，如否，則由大登公司即其負責人附（負）連帶責任」等語。由此可知上訴人乙○○保證之範圍限於「以上成品今決定先出磚紅、紫色、咖啡，計此三色于成品上貨櫃」，並非上訴人乙○○保證翔贏公司與宏誠公司間全部工程款。
（二）上訴人乙○○出具右開保證書同時，上訴人宏誠公司另書立保證書，載明：「全部貨沒有問題出清時，以當初所議月結付款」等語。本件宏棋公司加工染色之貨尚有一部分保留在宏棋公司，沒有出清，定作人翔贏公司尚無給付系爭款項與宏誠公司之義務，上訴人乙○○自亦不必負保證責任。
（三）被上訴人宏棋公司、宏誠公司之訴訟代理人於原審自承：「事實二的貨已出清，才請求貨款。留在公司的是翔贏公司叫原告停止出貨的部分」，由此足證就翔贏公司與宏棋公司、宏誠公司間全部承攬契約而言，仍有貨未出清。證人楊瓊姬於原審亦證稱：「扣有一萬二千公斤」等語。雖丁○○於原審八十七年十一月六日審理時供稱：「扣的部分都是我們翔贏叫宏棋停止的」等語。上訴人乙○○否認之，退步而言，縱使其言可信，惟從丁○○之供述前提為：「宏棋公司第一次出貨即瑕疵很多，顏色不符，如領子、袖口與大身不對色，且布重是他們宏棋公司技術上的問題」，是故停止出貨原因是可歸則被上訴人宏棋公司、宏誠公司之瑕疵，貨即未出清，翔贏公司依約不用給付被上訴人宏棋公司、宏誠公司承攬工程款，上訴人乙○○依法不用負保證責任。
（四）翔贏公司於原審八十七年十一月十六日所提出之答辯狀載稱：「原告已出貨一萬二千公斤，該貨已因染整之瑕疵而遭客戶退貨，按該貨品之售價為每公斤一百六十元整，就一萬二千公斤部分，被告損失達新台幣一百九十二元（應為一百九十二萬元之誤），所餘之一萬三千公斤之布匹現尚遭原告扣留中，該貨品價值約新台幣二百零八萬元．．．．．被告依法解除與原告之承攬契約，且以原告應賠償被告損害賠償抵銷原告之債務」，是故翔贏公司主張抵銷之金額為四百萬元，原審就此部分未予審酌，顯屬有誤。
（五）楊瓊姬於原審八十八年二月二十四日作證時，法官問：「原告所扣翔贏公司布匹數額、單價、總價各為何？」楊瓊姬答：「八十七年二月份到四月份，扣有一萬二千公斤，數額、價值以色布賣一公斤三十元左右，總價不到三十幾萬。」等語。楊瓊姬之上述證詞並不實在。蓋依翔贏公司主張被扣一萬三千公斤，且布價二百零八萬，楊瓊姬之供述顯然不實。退步而言，縱使楊瓊姬之言為可採，楊瓊姬稱扣有一萬二千公斤布，且該色布價值三十幾萬元也應因翔贏公司主張抵銷而扣除之，原審就此部分也未審酌。
（六）綜右所述，原審判決上訴人乙○○應連帶給付被上訴人八十九萬四千一百四十五元整，洵屬無據。
乙、宏棋公司、宏誠公司方面：
一、聲明：均求為判決駁回乙○○之上訴。
（一）原審共同被告翔贏公司於八十七年二月間，交付布匹予宏棋公司及宏誠公司等，委託其為染色定型，並約定所染顏色分別為藍色、土黃色等數色。嗣於完成工作後，翔贏公司表示就其中染為藍色部分布匹，於染色後顯現布面質感不良，而要求宏棋、宏誠二公司再行改染為黑色，宏棋、宏誠二公司等乃以宏誠公司之名義於八十七年三月十八日與被告翔贏公司、大登公司以及乙○○共同簽立保證書，除約定由宏棋公司、宏誠公司將前開藍色布匹改染為黑色等外，並約定大登公司及乙○○個人應就翔贏公司委託宏棋、宏誠二公司等染布所應給付之報酬負連帶保證責任。
（二）上訴人乙○○對於翔贏公司所負宏棋公司及宏誠公司之債務願負保證責任，此不但有保證書在卷可稽，並為乙○○所是認，自屬真正，而該保證書已載明「茲查翔贏公司所下訂單000000－0－0其每色成品數量如下．．．．．以上成品今決定先出磚紅、紫色、咖啡，計此三色于成品裝上貨櫃後，才另有異議時，本廠（宏誠公司）即恕不負責，且工繳（即工資之意）貨款應全數收訖，如否，則由大登公司及其負責人附（負）連帶責任」。就上開文字觀之，所謂「先出磚紅、紫色、咖啡，計此三色于成品裝上貨櫃後，才另有異議時，本廠即恕不負責，．．．．．」，其字面上主詞係宏誠公司，且其文義在「本廠即恕不負責」之後業已完結，其後「工繳貨款．．．．．等」則係另具獨立文義，意即翔贏公司承攬報酬應全部付清，否則大登公司及其負責人應負連帶責任。故不負責者係被保證人，而非保證人，乙○○竟作相反抗辯，顯非可採。又另一保證書固約定：「全部貨沒有問題出清時，以當初所議月結付款。」惟其反面解釋應為：貨有問題未出清時，僅係不以當初所議之「月結（指該月帳款於三個月後月底支付）」支付，而非「全部不用付款」之義，亦即仍應依契約或法律之規定分別加以適用。且翔贏公司固尚有部分布匹在宏棋、宏誠二公司內，惟證人丁○○於原審審理中已證稱：「扣的部分都是我們翔贏叫宏棋停止的」，該證人與翔贏公司負責人葉俊吉為兄弟關係，不可能虛偽為不利翔贏公司之陳述，其證言應屬可信。宏棋公司及宏誠公司既依翔贏公司之指示停止出貨，自無庸負遲延責任，乙○○更不得據以免除保證人責任。
（三）按債權人占有屬於其債務人之動產，而具有「債權之發生，與該動產有牽連之關係者」之要件者，於未受清償前，得留置之，民法第九百二十八條第二款定有明文。本件主債務人翔贏公司將布匹交由宏棋公司及宏誠公司染色，宏棋公司及宏誠公司並已將部分布匹於染色後交付，翔贏公司有給付八十九萬四千一百四十五元之義務，該公司既迄未給付，宏棋公司及宏誠公司對於翔贏公司享有債權，在未受償之前，本得對尚未染色之布匹行使留置權，翔贏公司及保證人乙○○均不得以留置權標的物之價值與翔贏公司之負債主張抵銷。
（四）宏棋公司及宏誠公司就本件布匹於染色後已交付翔贏公司受領，此為翔贏公司及乙○○所不爭，乙○○雖以宏棋公司及宏誠公司染色之布匹有瑕疵置辯，惟宏棋公司及宏誠公司否認之，且「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」「買受人怠於為前項通知者，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物」，此為民法第三百五十六條第一、二項所明定，依民法第三百四十九條規定，準用於本件之承攬契約。查布匹之染色有無瑕疵，目視即可知悉，並無依通常之檢查不能發現情事，而翔贏公司既於受領後未曾將瑕疵之事由通知宏棋公司及宏誠公司，依法已視為承認所受領之物，保證人乙○○更不得主張布匹之染色有瑕疵。
（五）綜上所陳，宏棋公司及宏誠公司已依彼等與翔贏公司所訂之承攬契約完成染色，並將染色完成之布匹交付翔贏公司，無任何違約情事，翔贏公司有給付八十九萬四千一百四十五元之義務，對於尚未染色之布匹，係因翔贏公司之通知而未繼續染色，且因翔贏公司既未給付價金，宏棋公司及宏誠公司對未染色之布匹得行使留置權，保證人乙○○不得以布匹之價值主張抵銷，原審據以為翔贏公司及乙○○敗訴之判決，依法並無違誤，乙○○仍執陳詞提起上訴，顯無理由。
貳、關於宏棋公司及宏誠公司提起上訴部分：
甲、宏棋公司及宏誠公司方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回宏棋公司、宏誠公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。
（二）右廢棄部分，大登實業股份有限公司應給付宏棋公司、宏誠公司一百七十八萬五千零四十元及自八十七年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）上訴人願以現金或等值可轉讓銀行定期存單供擔保，請准予假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）關於翔贏公司及乙○○部分，宏棋公司及宏誠公司在原審係獲勝訴判決，原上訴狀將其二人贅列為被上訴人，應予刪除。至宏棋公司及宏誠公司在原審對大登公司請求給付八十九萬四千一百四十五元部分，原審為宏棋公司及宏誠公司敗訴之判決，宏棋公司及宏誠公司對此部分不提起上訴，因以前所出具之上訴狀未敘述上訴聲明，致無法辨別上訴範圍，此均先予敘明。
（二）大登公司自八十六年十月間起至八十七年三月間止，曾先後將布匹委由宏棋公司及宏誠公司共同代工染色，報酬計二百零六萬四千四百七十五元，大登公司迄今尚積欠一百七十八萬五千零四十元未付，此有宏棋公司及宏誠公司在原審所提請款單、出貨明細表可證，並經李季彥在原審證實，大登公司對該款項未付之事實亦不爭執，其雖以：契約係存在於宏棋、宏誠與翔贏公司間，無付款之義務置辨，故本件唯一爭點在於：究係大登公司向翔贏公司承攬後，大登公司再將染色部分交由宏棋、宏誠公司為次承攬之行為，抑宏棋、宏誠二公司與大登公司分別與翔贏公司訂立承攬契約；若屬前者，大登公司即有給付該報酬之義務，不得以翔贏公司未付款而解免自己應負之責任。
（三）翔贏公司業務經理丁○○於八十七年十一月六日在原審已證稱：「（翔贏公司於八十七年八月十八日召開債權人會議，有否通知宏棋公司？）答：沒有通知宏棋公司。我們訂單是傳給大登公司，請款也是大登直接來請款，所以我們直接通知大登公司召開債權人會議。我們沒有義務通知宏棋公司」、「定型和染色均是一起計價」「我們翔贏都是直接對大登公司下訂單」、「每次都是大登公司王紀澤先生來收款」、「定型和染色是一個流程，誰定型，誰染色，決定權在大登公司」、「決定要由大登自己染色或交給宏棋公司染色是大登公司在作決定」，大登公司於同日亦自認「因為我大登公司訂單排滿了，無法再做染色的工作。是戊○拜託我大登作定型工程」等語，此有各該筆錄在卷可稽，而大登公司與宏棋公司就八十六年十月份之帳款曾相互對帳，大登公司並書立結帳明細表載明「應付宏棋總額三十萬三千五百九十九元，已支付翔贏公司支票三十五萬二千五百五十三元，尚存宏棋票據四萬八千九百五十四元」，此有該明細表可證，該明細表係大登公司會計陳玉枝所書寫，亦經其於原審證實，而翔贏公司確下染整單與大登公司，再由大登公司傳真與宏棋公司，此有染整單可稽，其中四張染整單係大登公司之傳真紙，更經大登公司於八十八年一月十五日自認無誤，各該訂單均係大登公司卓麗雪與宏棋、宏誠公司之潘姿吟接洽，亦經潘姿吟於同日結證屬實，大登與宏棋、宏誠間若不具有承攬關係，自無由翔贏公司下訂單與大登公司，再由大登公司傳真與宏棋、宏誠公司及款項亦均由大登公司向翔贏公司請領後再交付宏棋、宏誠者。至丁○○於八十七年十一月四日雖證稱：「我們委託大登、宏棋二家公司一起到我們公司接訂單，由他們負責定型、染色。八十六年約九、十月開始，我聯絡王紀澤先生，他是大登的經理，及宏棋公司的戊○來承攬，有訂立契約，有訂單」，惟經原審命丁○○提出與宏棋、宏誠間之契約、訂單，其於同月六日即改變如前述之供詞，此係丁○○發現實際上未與宏棋、宏誠二公司簽訂契約，亦未直接下訂單與宏棋、宏誠二公司所致，自以八十七年十一月六日之證詞屬實。
（三）宏棋及宏誠公司於八十八年三月二十三日在原審所提調查證據狀已詳列明細表，並附相關請款單、出貨明細表為證，各該證物上之單價均係大登公司陳玉枝所書寫，此經陳玉枝於八十八年三月三十一日在原審證實，其於八十八年四月二十一日更證稱：「（翔贏公司知道原告請款總額否？）我大登公司不曉得翔贏公司是否知道。但知道大登公司向翔贏公司請款金額」「在出貨單上拆帳，於大登公司拆帳」，況翔贏公司已離職之業務員鄭吉成於原審已證稱：「由王紀澤先生來收貨款」「翔贏公司小姐為接洽方便，處理習慣上只要有事情，都會直接找王紀澤接洽」，若大登公司非翔贏公司承攬人，宏棋、宏誠公司僅係次承攬人，豈會由大登公司王紀澤向翔贏公司請領所有款項，再由陳玉枝逐筆會算宏棋、宏誠公司應得之款項，並據以支付宏棋、宏誠二公司者？是依請款及會帳資料，已足證明兩造間存有承攬契約。至鄭吉成於八十八年一月八日在原審雖另證稱：「大登王紀澤請宏棋戊○一起來我（們）公司，約八十六年十月，他二人與負責人葉俊吉一起談。當時我未在場」「不是我下的訂單，我僅負責品質、數量」「（戊○當時沒有講承攬之事？）當時戊○先生沒有講話，只有王紀澤說」「訂單小姐發，鄭吉成何以知悉如何發？我曾在宏棋公司看到我翔贏公司的訂單在宏棋公司。」「我看到的是傳真紙，來源我不知道」，惟當宏棋公司法定代理人、大登公司業務經理王紀澤與翔贏公司談論事情時，鄭吉成既不在場，又如何知悉談論內容？且翔贏公司之訂單係由該公司小姐所發，而非鄭吉成，其又何能知「同一張訂單對二家公司都有傳真」？況宏棋、宏誠公司若與翔贏公司有直接之承攬關係，翔贏公司自無將應付與宏棋、宏誠公司之款項交由大登公司之王紀澤簽收，有關業務之接洽，亦由翔贏公司與王紀澤聯絡者，更無戊○第二次與王紀澤至翔贏公司洽商染色瑕疵問題時，戊○竟完全未說話，反而由不相干之王紀澤談者，是依鄭吉成前開「王紀澤負責收貨款」「只要有事情，都會直接找王紀澤接洽」「當時戊○先生沒有講話，只有王紀澤說」之證詞，均足證明承攬關係係存在宏棋、宏誠公司與大登公司間，與翔贏公司無涉。至鄭吉成其他證言，均屬其推測之詞，無證據能力，不得據鄭吉成推測之詞，而為不利宏棋、宏誠二公司之認定。
（四）又次承攬人直接以定作人為對象開立發票，對開立發票之次承攬人應負擔之各項稅款，並無影響，惟此一跳開發票之行為，將使原承攬人得免納營業稅及營利事業所得稅，此種現象，充斥現有社會，故李季彥於原審所證：「第一張開發票給大登公司，大登會計陳玉枝叫我將下個月發票直接開給翔贏公司，問其原因，她說省掉再轉翔贏公司的一道手續，叫我直接開給翔贏公司，八十六年十月份，於十一月份第一次開」，並非無據。況幫助逃漏稅捐，依稅捐稽徵法第四十三條規定，為三年以下有期徒刑，而刑法第一百六十八條之偽證罪，則係七年以下有期徒刑，李季彥為前開證言時，係經具結後所為，其所證若非實在，豈有避輕就重者？其證詞之可採，已至為明顯，自不得僅因發票上買受人直接載明「翔贏公司」，即指法律關係與大登公司無涉。
（五）翔贏公司對宏棋公司及宏誠公司所負之債務係承攬報酬之金錢債務，而依對造之主張，宏棋公司及宏誠公司對翔贏公司所負之債務係布匹返還債務，兩者種類並不相同，自不得主張抵銷。退步言之，縱令兩債務可主張抵銷，惟宏棋公司及宏誠公司對翔贏公司所負之布匹返還義務，係本於主債務以外之獨立原因所生，與主債務之發生、消滅或履行並無牽連關係，保證人乙○○自不得為抵銷之抗辯。
（六）綜上所陳，大登公司向翔贏公司承攬本件染布及定型工程後，其本有依約完成所有工作之義務，其將染布部分轉交宏棋、宏誠二公司負責，其間存有契約關係，大登公司即負有給付款項之義務，此不因大登公司是否已自翔贏公司取得款項或中間有無賺取差額而有別，大登公司於八十九年六月九日所提答辯狀竟以其未獲得利益，即認其與宏棋、宏誠二公司間無承攬契約，顯非可採。兩造間既存有契約關係，宏棋、宏誠二公司並已完成所有工作，交由大登公司受領，大登公司自有給付一百七十八萬五千零四十元及法定遲延利息之義務。
乙、大登實業股份有限公司（以下簡稱大登公司）答辯方面：
一、聲明：求為判決駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）宏棋公司與翔贏公司間若無直接承攬關係，為何有訴（指訴之聲明，以下同）之一訴之二之分別？只是宏棋公司及宏誠公司為了轉移債權所做的區分，以下三點可做證明：
１、訴求之一部分，因宏棋公司及宏誠公司沒有扣留翔贏公司的布匹做抵押，而且翔贏公司已於本案訴訟前就倒閉，以致想把責任推給大登公司。
２、訴求之二部分，在本案第一次出庭時，宏棋公司及宏誠公司即已經承認訂單由其公司自己承接無誤。訴求之二部分，宏棋公司及宏誠公司已將翔贏公司的一萬三千公斤的成品布扣留，以當初的成品布價每公斤一百七十元計算，宏棋公司及宏誠公司若出售其所扣留的布匹可得三百九十一萬元，此筆款項足以抵償翔贏公司所欠宏棋公司及宏誠公司之全部貨款。
３、宏棋公司及宏誠公司為使案情複雜化，之前所提出之收款明細不實，查宏棋公司及宏誠公司曾自行向翔贏公司收取一張面額三十五萬元之支票，足見宏棋公司及宏誠公司與翔贏公司間有直接承攬關係。
（二）丁○○所提債權人會議，大登公司沒有義務通知宏棋公司，因宏棋公司及宏誠公司扣留的成品價額高於翔贏公司應付宏棋公司及宏誠公司的金額，宏棋公司及宏誠公司對大登公司並無債權存在。
（三）因大登公司有一台定型機，染色後必經定型製程，所以宏棋公司及宏誠公司與翔贏公司談妥訂單後才找上大登公司洽談定型包裝上櫃的工資，三方面同意由大登公司負責定型工作，收取每公斤加工費用十元，並且自行請款，風險自負。宏棋公司及宏誠公司再三指稱伊係向大登公司轉承攬染色工作，但大登公司所請的款項只有每公斤十元的工資，其中又無價差，宏棋公司及宏誠公司之主張顯有違常理。
（四）納稅是國民應盡的義務，宏棋公司及宏誠公司具狀大言不慚指稱商場上跳開發票之現象極普遍，可見其公司逃漏稅之一斑。開立發票之對象，關係到一家公司營運，公司股東隨時可能對之查帳，不可能讓公司會計主張開給誰就開給誰，絕無任何一家公司之負責人願意承擔此不必要的責任，以上幾點可證明大登公司絕無轉承攬染色工作與宏棋公司及宏誠公司。
證據：引用原審立證方法。
理 由
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告，提起給付之訴勝訴後，被告一人提出非基於個人關係之抗辯而上訴時，以上級審法院審理結果認其抗辯為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，認為訴訟標的對於全體債務人必須合一確定（最高法院三十三年上字第四八一０號判例參照），本件原審判命乙○○應與翔贏公司連帶給付宏棋公司及宏誠公司如原判決主文第一項所載款項，陳大登提起上訴，提出非基於個人關係之抗辯，經本院審酌結果為無理由（詳如下述），依上述判例意旨，其訴訟標的對於全體債務人無須合一確定，無庸將翔贏公司列為上訴人，合先敘明。
二、宏棋公司及宏誠公司起訴主張：大登公司於民國（以下同）八十六年十月間起至八十七年三月間止、交付布匹委由宏棋公司及宏誠公司共同代工染色，報酬共新台幣（以下同）二百零六萬四千四百七十五元，宏棋公司及宏誠公司已依約完工，大登公司自應如數給付報酬，因宏棋公司及宏誠公司目前僅能就代工染色報酬一百七十八萬五千零四十元部分提出證據，爰本於承攬法律關係，求為判命大登公司應給付宏棋公司及宏誠公司一百七十八萬五千零四十元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並宣告附條件假執行之判決。又翔贏公司於八十七年二月間，交付布匹予宏棋公司及宏誠公司，委由宏棋公司及宏誠公司共同代為染色定型，約定所染顏色分別為藍色、土黃色等數色。宏棋公司及宏誠公司完成工作後，因翔贏公司表示就其中染為藍色部分布匹，於染色後顯現布面質感不良，而要求宏棋公司及宏誠公司再行改染為黑色，宏棋公司及宏誠公司乃以宏誠公司之名義，於八十七年三月十八日，與翔贏公司、大登公司以及乙○○，共同簽立保証書，除約定宏棋公司及宏誠公司應負責將前開藍色布匹改染為黑色等外，並約定大登公司及乙○○個人應就翔贏公司委託宏棋公司及宏誠公司染布所應給付之報酬負連帶保証責任，宏棋公司及宏誠公司已依約將之改染為黑色，詎翔贏公司拒不給付染色之報酬八十九萬四千一百四十五元，爰本於承攬及保證之法律關係，求為判命翔贏公司、大登公司及乙○○應連帶給付宏棋公司及宏誠公司八十九萬四千一百四十五元，及自起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並宣告附條件假執行之判決（原審判命翔贏公司、乙○○連帶給付八十九萬四千一百四十五元及法定遲延利息，駁回宏棋公司及宏誠公司其餘之請求，宏棋公司及宏誠公司僅對大登公司應給付一百七十八萬五千零四十元本息部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服，翔贏公司亦未提起上訴）。
三、
（一）大登公司及乙○○均以：彼等雖均曾出具保證書交與宏棋公司及宏誠公司，惟出具保證書之同時，宏誠公司同時簽立另一保證書，載明：「全部貨沒有問題出清時，以當初所議月結付款」，現該批貨既尚有一萬三千公斤未出清，翔贏公司依約不用給付宏棋公司及宏誠公司系爭之承攬工程款，則保證人大登公司及乙○○自亦無庸負保證責任。又宏棋公司及宏誠公司已出貨即已交與主債務人翔贏公司布匹，經翔贏公司交與客戶後，遭客戶退貨，翔贏公司損失一百九十二萬元，應賠償翔贏公司一百九十二萬元。宏棋公司及宏誠公司又扣留翔贏公司所交付尚未出清之布匹，應將布匹返還翔贏公司，該未返還布匹之價值為二百零八萬元，大登公司及乙○○主張以主債務人即翔贏公司所欠宏棋公司及宏誠公司之八十九萬四千一百四十五元債務，以及二百零八萬元債務（即應返還之布匹價值）相互抵銷，抵銷後已無給付義務等語，資為抗辯。
（二）大登公司另辯以：伊公司與宏棋公司及宏誠公司間並無任何承攬契約，本件承攬係由兩造三方訂約，約定系爭工作由翔贏公司分別委託大登公司負責定型，委託宏棋公司及宏誠公司負責染色，契約各別，互無關聯，原審訴之聲明第一項之承攬契約，係存在於翔贏公司與上訴人公司之間，與大登公司無關，宏棋公司及宏誠公司主張該部分布匹染色工作係由大登公司向贏公司承攬後轉承攬予宏棋公司及宏誠公司云云，並非真實，大登公司既非轉攬人，自無給付系爭一百七十八萬五千零四十元本息與宏棋公司及宏誠公司之義務等語。
四、宏棋公司與宏誠公司主張：其彼等公司之負責人分別為戊○、甲○，二人係夫妻關係，二公司之業務均由戊○出面聯繫，對外聯絡亦使用同一支電話、傳真機，其出貨明細表亦採同一表格，其上二家公司之名稱並列為抬頭；系爭承攬關係亦係由戊○代表兩家決定，承攬工作由兩家公司共同承作，故系爭承攬報酬由兩家公司共同請求等情，大登公司、翔贏公司及乙○○對之亦不爭執，是以系爭染色工作係由宏棋公司與宏誠公司共同承作一節，堪信為真實。
五、關於宏棋公司、宏誠公司請求大登公司給付染布報酬一百七十八萬五千零四十元部分：
（一）宏棋公司與宏誠公司主張：大登公司於八十六年十月間起至八十七年三月間止，交付布匹委由彼等兩家公司共同代工染色乙節，為大登公司所否認，並辯稱係宏棋公司、宏誠公司與大登公司及翔贏公司同時訂約，由大登公司負責定型，宏棋公司與宏誠公司負責染色。是本件爭執要點在於：究係大登公司向翔贏公司承攬染色及定型工作之後，再將染色部分工作轉承攬予宏棋公司與宏誠公司共同承作？抑係宏棋公司及宏誠公司直接共同向翔贏公司承攬染色工作？經查：系爭繼續性之承攬關係並未定有書面之契約，僅憑口頭約定，每批貨均由翔贏公司發送染整單，指示取胚（布）之地點、交貨地點、加工項目、指定之顏色、下單日期、交貨日期、數量等情，已據翔贏公司陳明，並有宏棋公司與宏誠公司提出之染整單附卷足稽。翔贏公司之負責人葉俊吉業因避債隱匿，為兩造所不爭執，自無從通知其到院訊問，僅能訊問參與業務之相關證人作為判斷之依據，茲敘述如下：
⒈證人即當時代表大登公司之前往翔贏公司接洽系爭布匹承攬業務之業務經理王
紀澤於原審證稱：「第一次接翔贏訂單，宏棋公司的戊○和我一起去。」「有時做同一批貨。但宏棋設備只有染色，染色是他們接的，金額由其向翔贏公司請款，定型是我們接的，由我大登公司向翔贏公司請款。」「一張單子下來染色部分給宏棋，定型給大登。」「請款明細是發票，發票為各人開各人的發票，大登開大登的。」「翔贏公司將票開成一張，不用郵寄，都交給我當面簽收，我交回大登公司後再拿到宏棋公司，如有一些（支票）沒有我公司的款項，我即直接交與宏棋公司，他公司催款急需錢，我則為其代領」等語（見原審卷第八十五、八十六頁）。
⒉證人即已離職之翔贏公司負責業務之職員鄭吉成於原審證稱：「大登王紀澤請
宏棋戊○一起來我（們）公司，約八十六年十月，他二人與負責人葉俊吉一起談。」「戊○先生說以後我會常常下來，因談成後是我負責，戊○先生一共來我公司二趟，他事後均委派王紀澤先生來，因他公司沒有專門業務人員，第二次是談色花（即染色瑕疵）。」「棉（布部分）的訂單是共同承攬，即宏棋公司染色，大登公司定型。」「棉訂單為一張，後來各別下給二家公司。我負責貨的原料到加工為成品到出口，而由負責人決定下訂單給誰，決定好後交給我。」「同一張訂單對二家公司都有傳真。由王紀澤先生負責收貨款，王先生幫忙宏棋公司業務去台北承攬。」「二家公司都有開發票，如為一家承攬，即不會開二家公司的發票。」「戊○親口告訴我，他的公司少業務員，以北部而言。」「染整給宏棋公司，定型給大登公司，每一張是這樣，為葉俊吉交代的。」「訂單發給誰是小姐發，我曾在宏棋公司看到我翔贏公司的訂單在宏棋公司。」「（我）一星期下來（彰化）二、三天，到二家公司」等語（見同卷第一六二至一六七頁）。
⒊證人即翔贏公司業務經理丁○○亦於原審證稱：「我們委託大登、宏棋二家公
司一起到我們公司接單，由他們負責定型、染色」等語（見同卷第二十八頁）。
由上開三位證人之證詞相互印證結果，該三名證人對於系爭承攬業務之洽商、口頭談妥承攬、訂單及發票開立方式、取款等重要事項之證述均屬相符，其等證詞復無不合理之處，應堪採信。其中證人鄭吉成業已離職，目前與兩造均無利害關係，自無偏頗之虞，又該證人當時在翔贏公司，係實際負責系爭布匹染整之業務乙節為兩造所不爭執，其既親身經歷系爭工作之流程，證言尤屬可信。
⒋宏棋公司負責人戊○雖於原審到庭陳稱：「我未曾到過翔贏公司接洽承攬生意
，八十六年十月開始作，是大登公司王紀澤與我接洽，叫我公司作棉布的染色，事後拒付工錢給我公司，我才去翔贏公司」等語。查戊○身為原審原告宏棋公司之負責人，又為宏誠公司負責人之之夫，並實際負責其業務，與原審原告之關係非比尋常，所為上開陳述，充其量亦僅屬當事人陳述，不得引為證據，況其陳述，與前述證人鄭吉成、王紀澤所證不符，退步言之，縱如其所言，布匹係大登公司交其染色，則大登公司拒付報酬，理應逕向大登公司催討，豈有向無契約關係之翔贏公司洽談之必要？顯係悖乎情理。此外，宏棋公司、宏誠公司復未能證明大登公司係由何人代表與其洽商系爭承攬業務，對於系爭標的達數百萬元，而時間長達五個月之繼續性承攬契約，未能證明洽商合意之過程，亦與常情有違，是戊○之上開陳述，自不足採。
⒌證人丁○○另於原審證稱：「我們翔贏都是直接對大登公司下訂單。．．．當
初都是大登公司的王先生直接來找我。所以我公司每次要訂貨都是傳真給大登公司，後再與宏棋公司聯絡。」「（原告訴狀事實一，八十六年十一月起何部分由大登公司染色？何部分為宏棋公司染色？）要問他們本人，定型、染色是一個流程，誰定型、誰染色，決定權在大登公司，交給大登公司，由他們區分，決定要由大登公司自己染色或交給宏棋公司染色是大登公司在作決定」等語（見原審卷第三十七頁），關於證人丁○○所稱：訂單都傳真給大登公司乙節，查系爭承攬之定作均係翔贏公司負責人葉俊吉決定，染整單之傳真發送是由該公司之承辦小姐為之等情，業為丁○○所自承，且為證人鄭吉成結證明確（原審卷第一六二至一六七頁）。丁○○既非直接負責系爭業務，其證言證據力原較薄弱，再參諸宏棋公司、宏誠公司提出之卷附染整單及訂單編號五至十八號，均由翔贏公司所傳真，非大登公司傳真，此由其頂端記載之傳真機號碼為翔贏公司者，且別無從大登公司傳真之印記即可明瞭（見原審卷第一○八頁），顯然丁○○此部分證言不可採。再者，宏棋公司、宏誠公司主張大登公司委託彼等公司染色之布匹均為棉布，而大登公司之染色設備僅能作纖維布之染色為兩造所不爭，所以此部分全部均由宏棋公司、宏誠公司染色，並無由大登公司決定要不要自行染色之餘地，其所證由大登公司決定由誰定型由誰染色乙節，即與事實不符，而無足採。宏棋公司、宏誠公司於本院仍援引證人丁○○上開證詞，主張大登公司有委託彼等公司染色云云，顯非可採。
（二）按統一發票係稅捐機關核課營業稅之依據，各營業人應據實申報，並憑以繳稅，開立不實之統一發票，致虛報漏報營業稅，營業稅法、稅捐稽徵法均有處罰之規定，刑事方面最高可處五年有期徒刑，責任非輕，本件大登公司抗辯：宏棋公司、宏誠公司所簽發之統一發票買受人均為翔贏公司，而非大登公司等語，核與宏棋公司、宏誠公司所提卷附之統一發票相符，並為宏棋公司、宏誠公司所是認（見本卷第一二三頁至第一三０頁），上述統一發票買受人名義既非大登公司，顯見大登公司所辯非伊委託宏棋公司、宏誠公司染色一節為可採。雖宏棋公司、宏誠公司另主張：統一發票以翔贏公司為買受人名義，是大登公司之會計陳玉枝指示宏棋公司、宏誠公司會計李季彥而開立云云。查證人李季彥於原審證稱：「第一張開發票給大登公司，大登公司陳玉枝叫我將下個月發票直接開翔贏公司，問其原因她說省掉再轉翔贏公司的一道手續，叫我直接開給翔贏公司。」「（有否報告老板直接將發票開給翔贏公司）沒有與老闆講，後來直接開翔贏公司。」（見原審卷第一九０至一九一頁）。證人陳玉枝於原審則到庭否認曾指示李季彥如何開發票，並稱原第一張發票係原審原告誤開給大登公司（見同卷第二七０頁）。如前所述，偽開統一發票涉及刑責，李季彥身為公司會計應知之甚詳，其證稱未向老闆請示，甘冒刑責危險，逕行聽命大登公司會計人員之指示而開具不實之統一發票，亦與常情不合。況李季彥與之宏棋公司、宏誠公司負責人戊○、甲○有姪女與姑丈、姑媽之親誼存在，其證言有偏頗之虞，且與事實不符，不予採信。上述發票記載買受人為翔贏公司，益證其定作人為翔贏公司。
（三）宏棋公司、宏誠公司復主張：翔贏公司之訂單交付大登公司之後，大登公司均轉傳真與宏棋公司、宏誠公司，其上傳真日期均在各該訂單所載「交貨日期」之後；其中如大登公司自行染色一部分，一部分交由宏棋公司、宏誠公司染色時，則另行製作明細傳真予宏棋公司、宏誠公司等語。惟為大登公司所否認，並抗辯：宏棋公司、宏誠公司八十七年十二月四日所提出之十九紙傳真資料（見原審卷第一０三頁至第一二二頁），其中第一、二、四紙染整單及第三、第十九紙印有大登公司抬頭之便箋，固為該公司所傳真，惟該三紙染整單均載有「ＯＫ」字樣，顯然傳真時布已染好，實乃大登公司傳真與宏棋公司、宏誠公司協調確定染布之進度及出貨情形之用，非轉交由宏棋公司、宏誠公司承攬等語。經查：宏棋公司、宏誠公司八十七年十二月四日所提出之十九紙傳真資料（見原審卷第一０三頁至第一二二頁），其中第一、二、四紙染整單及第三、第十九紙印有大登公司抬頭之便箋，其上記載傳真來源號碼為大登公司之傳真號碼，其餘十四紙之傳真來源號碼則為翔贏公司所有，其中第一、二、四紙傳真日期係在染整單上記載交貨日期之後，又該傳真紙上均載有「ＯＫ」字樣等情，有各該傳真資料附卷可稽。大登公司負責人乙○○陳稱該「ＯＫ」字樣係該公司定型完畢加註上去，宏棋公司、宏誠公司對此並不爭執，大登公司上開抗辯堪予採信，又傳真日期既較交貨日期為後，則宏棋公司、宏誠公司顯不可能如期交貨，自不可能接受此一「訂單」。又前述第三、第十九紙便箋，分別記載：「ＴＯ：宏棋翔贏ＶＣＣ２０５０Ｅ單面布２２６０ＫＧ訂單：６５０２８９請於12/4前完成12/5出櫃若有問題請連絡。」「ＴＯ：宏棋ＡＴＴＮ：
潘小姐綠：６５０２９０（訂單號碼）各二缸８８０Ｋ左右丈青：６５０２９１（訂單號碼）各二缸」其上訂單號碼之記載方式均採附註之方式，顯係另有訂單傳送，又而上開便箋並未記載取貨地點、布種品名、幅寬、單位碼重、容許染損率。至於編號第三之便箋，其第一行所書之「綠色ＨＤ８６１２０８」，其字跡與原載不同，係事後始加註，顯然大登公司傳真前連顏色亦未記載，如此缺漏之便箋，尚與「明細」有間，不能認係大登公司定作之訂單。至於其餘染整單為翔贏公司所傳真已如前述，無從作為大登公司發送訂單之證據。
（四）上開整染單上雖均記載「染整廠：大登，連絡人：王先生」字樣，惟查宏棋公司、宏誠公司所主張翔贏公司直接向其定作之部分，其染整單記載訂單編號七一００一七之一、七一００一七之二（見原審卷第一七八、一七九頁）者，其上亦同樣記載「染整廠：大登，連絡人：王先生」，翔贏公司對於上開記載顯然不夠嚴謹，不能單憑該染整單之記載即認定翔贏公司係向大登公司定作，並據以推論大登公司再轉承攬予原告公司。
（五）系爭承攬業務宏棋公司、宏誠公司與大登公司各自開立發票交付翔贏公司請款，翔贏公司則將二家公司之報酬合開一張支票支付等情已據證人王紀澤、鄭吉成證述如前〔見本判決理由五之（一）之１、２所載〕，又因有扣款問題且涉及之帳款繁雜，所以收到帳款之後，宏棋公司、宏誠公司公司之會計即催問要求會同拆帳，已據大登公司之會計陳玉枝到庭證述明確。又會算時，宏棋公司、宏誠公司染色之單價，已據宏棋公司、宏誠公司提出會算時陳玉枝書寫於出貨明細表上之數字為證。陳玉枝並證述該單價決定之方式稱：「三方面公司（即兩造公司）都曉得清楚單價，此即翔贏公司付款的單價，是主管告訴我的單價。」「（主管如何與你講單價？）宏棋公司染色賺多少錢，大登公司加工賺多少錢，宏棋占的比例算出來的價錢」等語。宏棋公司、宏誠公司對上開證言亦不爭執，自堪採信。依據上開拆帳過程可知，扣款與否及其數額之均以翔嬴付款之單價為準，宏棋公司、宏誠公司與大登公司再比例會算，宏棋公司、宏誠公司並未與大登公司爭執，或改由大登公司決定宏棋公司、宏誠公司應受扣款之數額，益證該三公司共同與翔贏公司訂有承攬契約，否則豈會全以翔贏公司付款之單價為據？
（六）宏棋公司、宏誠公司另主張：大登公司將翔贏公司定作之工作轉承攬予宏棋公司、宏誠公司，因而成立次承攬契約云云。按次承攬契約與原承攬契約間為個別獨立之二個契約，次承攬人與原定作人間並不發生任何權利義務關係，且次承攬人之行為，原承攬人應負責任，故原承攬人須負擔較高之風險，且原承攬人搶得商機，依一般社會通念應具有商業上之利益，故原承攬人向定作人之報價通常會高於次承攬人所給之報價，以獲取其利潤，為保有此一利潤，原承攬人豈有不隱匿定作人之商號名稱地址單價等資訊之理。基於上開社會常情，宏棋公司、宏誠公司主張大登公司以原定作人即翔贏公司之訂單轉傳真其公司，作為次承攬之定單乙節，殊與常情不符，不足採信。
（七）宏棋公司、宏誠公司復舉律揚法律事務所函件，主張：翔贏公司委託該律師事務所發函宏棋公司、宏誠公司稱：本公司係委託大登公司染整胚布，本公司與宏棋公司並無直接關係等語，用以證明翔贏公司未委託其承作，惟查該函記載：「本公司於日前委託大登實業股份有限公司染整布匹乙批．．．布匹總價共計新台幣貳佰壹拾伍萬伍仟元整，而大登公司將本公司所有之胚布轉予宏棋織造有限公司．．．，遭宏棋公司違法留置中．．．。」對照翔贏公司於八十七年十一月十六日所提之答辯狀記載：「原告主張被告於民國八十七年二月間交付布匹予原告，委由原告染色承攬報酬為新台幣八十九萬四千一百四十五元整，按原委染之布匹為二萬五千公斤．．．原告已出貨一萬二千公斤，該貨已因染整瑕疵而遭客戶退貨．．．所餘一萬三千公斤之布匹現尚遭原告扣留中。」顯見律揚法律事務所上述函文所稱：「委託大登公司染整之布匹．．．遭宏棋公司違法留置」者，係指宏棋公司、宏誠公司在原審起訴訴之聲明第二項部分，即請求翔贏公司大登公司及乙○○連帶給付八十九萬四千一百四十五元部分，與宏棋公司、宏誠公司在原審起訴訴之聲明第一項即請求大登公司給付一百七十八萬五千零四十元部分無關，是宏棋公司、宏誠公司以上述函件，主張大登公司有委託其染布應支付報酬一百七十八萬五千零四十元之依據，顯非可採。
（八）宏棋公司、宏誠公司又主張：大登公司已以其背書轉讓翔贏公司之支票或自行簽發支票予宏棋公司、宏誠公司之方式，給付報酬達三百七十萬零八百三十七元，大登公司另曾傳真結帳明細乙紙予宏棋公司、宏誠公司，內載：「應付宏棋十月帳款三一四九七二 (元，下同），減：應收宏棋十月帳款二○三八，宏棋借助劑九三三五，應付宏棋總額三○三五九九，十二月十八日支付翔贏支票三五二五五三，尚存宏棋票四八九五四」，由此足證宏棋公司、宏誠公司係向大登公司結帳請款，而非向翔贏公司請款等語。惟查：宏棋公司、宏誠公司係開立發票向翔贏公司請款，翔贏公司付款時，係將染色及定型之報酬合開一紙支票，記載付款人為大登公司，支票兌現後，再由宏棋公司、宏誠公司及大登公司會同拆帳等情，均已如前述，是以大登公司為將翔贏公司交付之票款中屬於宏棋公司、宏誠公司之報酬交付，無論背書轉讓原票據或另行簽發支票予宏棋公司、宏誠公司，均符合一般商業習慣，尚不得以大登公司曾交付票據與宏棋公司、宏誠公司之行為，即遽予推定宏棋公司、宏誠公司因次承攬而向大登公司請款。
（九）綜上所述，大登公司並未交付布匹委託宏棋公司、宏誠公司染色，宏棋公司、宏誠公司本於承攬之法律關係，請求大登公司支付承攬報酬一百七十八萬五千零四十元及其法定遲延利息即屬無據，原審就此部分，為宏棋公司、宏誠公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、關於宏棋公司、宏誠公司請求陳大登應與翔贏公司連帶給付八十九萬四千一百四十五元本息部分（即乙○○提起上訴部分）：
（一）宏棋公司、宏誠公司主張：翔贏公司於八十七年二月間，交付布匹予宏棋公司、宏誠公司，委託宏棋公司、宏誠公司代為染色定型，嗣於八十七年三月十八日，翔贏公司、大登公司及乙○○共同簽立保証書，約定大登公司及乙○○應就翔贏公司委託宏棋公司、宏誠公司代工染布所應給付之報酬負連帶保證責任，詎翔贏公司迄未支付加工之報酬八十九萬四千一百四十五元等情。陳大登對於上開承攬及保證事實均未爭執，翔贏公司於原審亦自認上開未付金額（見原審卷第八十四頁正面最後兩行），並有經簽收之宏棋公司、宏誠公司出貨明細表及翔贏公司應收帳款明細合訂一冊附卷可稽，自堪信為真實。
（二）乙○○雖辯稱：依據兩造間保證書意旨，其等保證之範圍限於翔贏公司委託宏棋公司、宏誠公司加工將布匹染成磚紅、紫色、咖啡等顏色部分，，並非保證全部工程款；又其出具上開保證書之同時，兩造又簽立另一保證書，載明：「全部貨沒有問題出清時，以當初所議月結付款。」故必須「全部貨沒有問題出清時」，翔贏公司才有付款之義務，系爭加工染色之布匹既有一部分仍保留在宏棋公司，沒有出清，翔贏公司依約不用給付加工款，乙○○自不用負保證責任等語。查：
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，亦不能斷章取義，此觀民法第九十八條規定有明文。查兩造間於八十七年三月十八日立有保證書二件，一件為大登公司、翔贏公司、陳大登等所書立（見原審卷第六頁，以下簡稱保證書一），另一件係宏棋公司負責人戊○代表宏棋公司、宏誠公司，乙○○兼代表大登公司以及丁○○代表翔贏公司所訂立（見原審卷第七十六頁，以下簡稱保證書二）等情，業據宏棋公司、宏誠公司及乙○○陳明在卷，並為兩造所不爭執，均堪信為真實。而保證書一記載：「茲查翔贏公司所下訂單七一○○一七─一─二其每色成品數量如下．．．以上成品今決定先出磚紅、紫色、咖啡，計此三色于成品裝上貨櫃後，才另有異議時，本廠（宏誠公司）即恕不負責，且工繳（即工資之意）貨款應全數收訖，如否，則由大登公司及其負責人附（負）連帶責任」。就上開文字觀之，所謂「先出磚紅、紫色、咖啡，計此三色于成品裝上貨櫃後，才另有異議時，本廠即恕不負責，．．．」，其字面上主詞係宏誠公司，，實係指宏棋公司、宏誠公司已如前述，可見不負責者係被保證人宏棋公司、宏誠公司，乙○○係保證人，其地位相反，自不能包括在內。況查其文義在「本廠即恕不負責」之後業已完結，其後「工繳貨款．．．等」則係另具獨立文義，意即翔贏公司承攬報酬應全部付清，否則大登公司及其負責人應負連帶責任。
乙○○以保證書之片斷曲解文義，顯不足採。
２、乙○○又辯稱：系爭布匹未完全出清，依保證書二之約定其不負保證責任。惟查該保證書二固約定：「全部貨沒有問題出清時，以當初所議月結付款。
」。按其反面解釋應為：貨有問題未出清時，不以當初所議定之「月結（指該月帳款於三個月後月底支付）」支付，核其文義並非「全部不用付款」之義，應依契約或法律之規定分別加以適用。本件宏棋公司、宏誠公司固未出清全部布匹，惟係依翔贏公司之指示而為，已如前述，且陳大登亦未能證明已出貨者有瑕疵存在，不能認為係可歸責於宏棋公司、宏誠公司之事由，從而乙○○上開抗辯亦無理由。
（三）乙○○雖另辯稱：宏棋公司、宏誠公司所加工染色已出貨之一萬二千公斤布匹，因染整之瑕疵而遭客戶退貨，使主債務人翔贏公司損失一百九十二萬元，又宏棋公司、宏誠公司將翔贏公司所交付之布匹予以扣留未依約予以加工，其扣留之數額共一萬三千公斤布匹，既未依約完工，自應負遲延責任，此部分布匹價值二百零八萬元，合計翔贏公司損失近四百萬元。經翔贏公司依法解除與宏棋公司、宏誠公司間之承攬契約，並以契約解除後宏棋公司、宏誠公司應賠償翔贏公司之損害，與翔贏公司等所欠宏棋公司、宏誠公司之債務相互抵銷等語。惟宏棋公司、宏誠公司否認所加工之布匹有瑕疵存在，陳大登自應就其主張有利於己之上開事實負舉證責任。翔贏公司雖提出紅色、卡其色異常布各一件為證，惟查上開證物並未貼有宏棋公司、宏誠公司之標示，翔贏公司亦無法證明係宏棋公司、宏誠公司所交之貨，自不能據以認定係系爭布匹之瑕疵，翔贏公司據以解除契約尚屬無據。關於陳大登另抗辯宏棋公司、宏誠公司扣留之布匹遲延完工未交付乙節，經查證人丁○○於審理中作證稱：「扣的部份都是我們翔贏叫宏棋停止的」（見原審卷第三十九頁）該證人與翔贏公司負責人葉俊吉為兄弟關係，不可能虛偽為不利翔贏公司之陳述，其上開證言應屬可信。宏棋公司、宏誠公司既係依據定作人翔贏公司之指示而停止出貨，自無庸負遲廷責任，翔贏公司亦不得據以解除契約。從而陳大登以解除契約得請求之損害賠償債權抵銷原告之債權，亦屬無據。
（四）如上所述，主債務人翔贏公司既不得對宏棋公司、宏誠公司解除契約，以契約解除後宏棋公司、宏誠公司所欠翔贏公司之賠償債務，與翔贏公司所欠宏棋公司、宏誠公司之系爭債務相互抵銷，則陳大登以保證人之地位，主張以契約解除後宏棋公司、宏誠公司對主債務人所負賠償債務，與主債務人翔贏公司所欠宏棋公司、宏誠公司之系爭債務相互抵銷，自屬無據，陳大登上述抵銷之主張既屬無據，則右揭抵銷之債務是否屬同一種類，是否合於抵銷適狀，即無庸再予論述。
（五）綜上所述，宏棋公司、宏誠公司依據承攬及連帶保證關係，請求翔贏公司及乙○○連帶給付承攬報酬八十九萬四千一百四十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即翔贏公司自八十七年十一月三日起；乙○○自八十七年十月二十二日起）至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，原審就此部分為宏棋公司、宏誠公司勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為「准」、「免」假執行之宣告，亦無不當，乙○○上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
乙○○不得上訴。
宏棋、宏誠公司得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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