臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度再字第四○號
再審原告 乙○○再審被告 甲○○右當事人間請求返還合夥出資等事件，再審原告對於中華民國八十九年十月十一日本院八十七年度再字第二五號、八十七年五月二十五日本院八十七年度上字第一○五號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決㈠本院八十七年再字第二五號及八十七年上字第一○五號確定判決不利再審原告部分均廢棄。
㈡右開廢棄部分再審原告第二審上訴駁回。
㈢再審及前審第二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠原確定判決未斟酌再審原告提出再審被告自訴再審原告背信等刑事案（台中地方
法院八十一年自字第八九五號 鈞院八十二年上訴字第一二七六號）之證據及證人張慶榮之證言，有民事訴訟法第四百九十七條之再審理由。按該刑事判決已認定再審原告無侵占再審被告之投資及分配盈餘，且已經二造會算完畢。但原確定判決未斟酌，全未於理由說明何以不採，再審判決亦未說明何以不採，及於理由說明原確定判決理由第三項有說明，然閱原確定判決理由全無該刑事判決之隻字提及，顯見再審判決違法，有民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款之再審理由。
㈡張慶榮供證二個工地有結算，掛裕公司至七十三年一月間虧損二千多萬元，依此
證言可知二個工地於結束時有結算，掛裕公司虧損二千多萬元。再審被告之投資，已因虧空，並無盈餘可分配，掛裕公司自七十三年一月起因重新改組，另由他股東出資，舊有股東股份已虧損一空。故再審被告於公司改組後其投資款因虧空乾淨，就改組後已無任何權利。原確定判決未斟酌，已有民事訴訟法第四百九十七條之再審理由，再審判決卻謂張慶榮之證言未就二造間清算情形加以證明，若予斟酌，不能為再審原告有利判決，殊有適用法律錯誤之再審理由㈢掛裕公司登記事項卡、出資額登記、七十三年二月二十日、八十一年六月三十日
公司變更登記、七十三年掛裕公司試算表，係可證明掛裕公司於七十三年二月二十日即股東改組，重新出資，原有股東出資已虧空而喪失股份，再審被告原有投資，因公司改組而喪失股份，就日後改組後之公司已無任何盈餘分配請求權，但原確定判決未斟酌。再審判決以無法證明股東變更前業經清算完畢而駁回再審，均有民事訴訟法第四百九十七條、第四百九十六條第一項第一款之再審理由。
㈣再審原告提出之退還股東借款明細、收款條、付款明細、銀行指名支票、八十一
年十月二十七日郵局存證信函可證明二造經會算完畢，始將再審被告之借款全部加以利息給付再審被告。若未會算，何有利息全部均計付，故再審被告之投資社區款已會算完算，日後公司重新改組投資，即無任何權利，不能主張有盈餘分配款。原確定判決未斟酌，有民事訴訟法第四百九十七條之再審理由。再審判決以該等證物無法證明公司股東變更前已結算完畢而駁回再審，顯適用法規錯誤，有再審理由。
乙、再審被告方面未據以書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形（最高法院六十三年台上字第八八○號判例參照）。本件再審原告前曾以本院八十七年度上字第一○五號確定判決就再審被告於合夥終止後，仍分配未合夥之利益，其適用法規顯有錯誤。
又原確定判決未斟酌七十三年一月六日董監事會議紀錄刑事背信等案刑事判決，證人張慶榮於刑事等件中之證言，及讓渡書、同意書、收款條、掛裕公司登記事項卡、出資額登記。七十三年二月二十日、八十一年六月三十日公司變更登記、七十三年掛裕公司試算表、退還股東借款明細及收款條、付款明細及銀行指名支票、存證信函等證物，就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條規定，提起再審，經本院八十七年再字第二五號判決，認兩造係合夥投資掛裕公司，並非投資二社區，兩造間尚未會算，因掛裕公司已清算完結，再審原告分得十六萬二千七百九十四元，兩造之合夥目的事業完成，依兩造投資比例分配，原確定判決判命再審原告應給付再審被告十萬一千七百四十六元，顯無適用法規顯有錯誤之情形。又再審原告所主張漏未斟酌之證據，即掛裕公司七十三年一月六日董監事會議紀錄，背信等刑事判決，於前訴訟程序中已經提出，而再審原告所主張漏未斟酌之證人張慶榮於刑事案件中之證言，於前訴訟程序中已存在，且為再審原告所知悉，此由該刑事背信案於八十三年四月二十八日宣示，而本院八十七年度上字第一○五號確定判決於八十七年五月二十五日宣示即明。又讓渡書、同意書、收款條、掛裕公司登記事項卡及出資款登記、七十三年二月二十日、八十一年六月三十日公司變更登記、七十三年掛裕公司試算表、退還股東借款明細及收款條、付款明細及銀行指名支票，八十一年十月二十七日郵局存證信函等證物，於前程序中已經存在，且為再審原告所知悉，再審原告自不得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴。又再審原告所稱本院原確定判決，所漏未斟酌之重要證據，掛裕公司七十三年一月六日董監會議紀錄、讓渡書、同意書、收款條，原確定判決業經審酌，並載明其理由，再審原告主張原確定判決就上開證物漏未斟酌，即非實在。至於再審原告所提出之本院八十八年度上更㈠字第三○五號刑事判決，雖認定同意書非七十三年一月二十製作，惟亦認定非再審原告所主張之七十年三月二十日讓渡書簽訂後一週內製作，且本院原確定判決係就同意書之內容加以審究，而就製作日期，並未影響判決結果而未審究認定，自不因該同意書製作日期係再審被告所偽造而影響原確定判決之結果。又本院八十八年度上更㈠字第三○五號刑事判決，明確認定再審被告所投資之三百萬元，係掛裕公司百分之十五暗股，再審原告並未與再審被告結算，有該案判決書在卷可稽，與原確定判決為相同之認定。又再審原告所主張之證人張慶榮於該刑事案件中僅供稱：係前開二處工地有結算，掛裕公司至七十三年一月間虧損二千多萬元等語，並未就兩造間隱名合夥清算情形，加以證明。另外，掛裕公司登記事項卡及出資額登記、七十三年二月二十日、八十一年六月三十日公司變更登記、七十三年掛裕公司試算表等證據，僅係掛裕公司相關資料，無法證明兩造間合夥於掛裕公司股東變更前，業經結算完畢。又再審原告所提出之退還股東借款明細、收款條、付款明細及銀行指名支票、八十一年十月二十七日郵局存證信函等證據，亦僅係掛裕公司返還借款之相關資料，均無從證明兩造間合夥於掛裕公司股東變更前，業經結算完畢。是再審原告所主張之上開證據若經斟酌，顯亦難認可受較有利益之裁判。因此再審原告就之依該款規定提起再審，為無理由，判以駁回，核無適用法規顯有錯誤之情形，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，提起再審，為顯無理由，爰不經言詞辯論逕行駁回。
二、依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
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