臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度勞上易字第一一號
上 訴 人 山河森實業股份有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國八十九年八月八日臺灣臺中地方法院八十九年度勞訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）被上訴人於另案訴請上訴人公司給付資遣費及預告期間工資事件中，主張：被上訴人已以該事件起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示。該起訴狀繕本已送達上訴人收受，自已發生終止勞動契約之效力，從而兩造間僱傭關係自該起訴狀送達上訴人公司之日起，即告終止。況被上訴人於 鈞院另案八十五年度勞上字第一號於八十五年八月九日行準備程序時陳稱：「我們請求之部分有二：一、給付薪資。二、終止勞動契約給付資遣費，是八十四年九月終止」等語，由其上開陳述，更足證明被上訴人於 鈞院另案之前開準備程中已明確表示其以該事件起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示，兩造間之勞動契約已因被上訴人之終止意思表示達到上訴人而消滅。
（二）按「僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約」，民法第四百八十八條第二項本文，定有明文。次按，勞工依勞動基準法第十四條第一項各款事由終止勞動契約者，得依同法第十七條規定，向雇主請求資遣費；且勞工依勞動基準法第十四條第一項第一款、第六款終止契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之，為勞動基準法第十四條第二項、第四項所明定。若勞工為終止時已逾該三十日期間，其所為終止之意思表示，雖不發生得向雇主請求資遣費之法律效果，惟依民法第四百八十八條第二項規定，其仍生終止當事人間僱傭關係之法律效果，此有台灣高等法院八十五年度勞上字第六號判決可參。本件被上訴人於上訴人公司原任副總經理一職，是兩造間僱傭關係未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限，故二造當事人均得隨時終止僱傭契約。被上訴人主張其向上訴人公司申請於八十四年二月十日復職遭拒，如其欲向上訴人公司請求資遣費者，自應於知悉其申請復職遭拒後之三十日內，向上訴人公司依法終止勞動契約，惟被上訴人未依前開規定，於法定期間內向上訴人公司為終止契約之表示，而於該期間經過後近八個月之八十四年十月九日始於另案請求資遣費之事件中，以起訴狀表示終止兩造間勞動契約，於法自有未合，而經 鈞院八十五年度勞上字第一號，及最高法院八十七年度台上三七六號等判決，駁回被上訴人該案資遣費部分之請求。雖被上訴人所為終止之意思表示，不發生得向上訴人公司請求資遣費之法律效果，惟兩造間之僱傭契約已因被上訴人向上訴人為終止契約之意思表示而歸於消滅。
（三）勞動基準法第十六條第三項規定：「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間工資」。又勞動基準法第十五條第二項固規定：「不定期契約，勞工終止契約時，應準用第十六條第一項規定期間預告雇主」。本件兩造間屬不定期契約，被上訴人向上訴人終止勞動契約，固應依勞動基準法第十六條第一項規定期間預告雇主即上訴人，但被上訴人未依預告期間即終止契約，依前開說明，仍發生終止契約之效力，僅僱主即上訴人若因此受有損害，得向被上訴人請求賠償而已。被上訴人辯稱：伊未經向僱主即上訴人預告而終止契約，不生終止效力云云，顯有誤會。故被上訴人以前開起訴狀作為終止勞動契約之意思表示，雖未依規定期間預告上訴人，惟自該起訴狀繕本送達上訴人公司後，其仍發生終止之效力。
（四）爭點效理論之適用，以當事人就訴訟標的以外之重要爭點，已經兩造辯論，經法院於判決理由中予以判斷者為限：最高法院八十四年台上字第二五三０號判決：「按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判斷理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則」，即為學者所謂「爭點效」理論。申言之，就爭點效之發生要件，應以該重要爭點，於前訴中經當事人已為嚴肅認真主張、舉證及辯論者為限。另最高法院八十八年度台上字第五五七號判決亦認：「倘該重要爭點未經當事人辯論，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決」，即採相同見解。鈞院八十五年度勞上字第一號判決理由，突擊認定被上訴人未向上訴人為終止勞動契約之意思表示。惟關於「被上訴人是否有在上述事件中表明以起訴狀繕本之送達作為終止兩造間勞動契約之意思表示」一節，未經兩造於該事件中為辯論，雖 鈞院八十五年度勞上字第一號民事判決之理由中對此有所認定，亦不得依據爭點效理論，認為上訴人應受鈞院八十五年度勞上字第一號民事判決理由認定之拘束。
（五）上訴人並無受領遲延情形：⒈受領遲延，以債務人提出給付，或準備提出給付為要件。按「債權人對於已提出之
給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」；「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」民法第二百三十四條及二百三十五條，分別定有明文。申言之，須債務人已依債務本旨實行提出給付，或為給付之準備並將準備給付之事情，通知債權人，而債權人拒絕受領或不能受領者，債權人始負受領遲延責任。
⒉被上訴人並無提出給付，更無提出給付之準備。查上訴人請被上訴人提出病癒證明
以辦理復職，惟被上訴人既未攜病癒證明至上訴人公司辦理復職，亦未曾至上訴人公司上班，故被上訴人未依債務本旨實行提出給付，堪可認定。次查，被上訴人於前訴中訴請上訴人公司給付八十四年二月十日至同年九月三十日之工資，及終止勞動契約後之資遣費及預告期間工資，由其訴請資遣費及預告期間工資，及明確區分工資金額及資遣費金額而觀，被上訴人終止勞動契約而不願繼續於上訴人公司上班之意思，灼然甚明。既自八十四年九月三十日後被上訴人已不願繼續於上訴人公司上班，則被上訴人必無再向上訴人公司給付勞務之準備，尤其以被上訴人於八十四年已任職於恆心企管顧問公司並領有薪資，此有被上訴人八十四年度綜合所得稅結算申報資料附卷足核，益見被上訴人毫無繼續於上訴人公司上班之意，故被上訴人並無向上訴人公司給付勞務之準備，實堪認定。
⒊上訴人並無受領遲延。如 鈞院認定二造勞動契約關係仍屬存在，惟綜上所述，被
上訴人既無依債務本旨實行提出給付，復無為給付之準備事情，依前開民法第二百三十四條及二百三十五條規定，上訴人自無受領遲延可言，故被上訴人不得依民法第四百八十七條請求工資。原審判決以上訴人受領遲延為由，依民法第四百八十七條規定，而為對上訴人不利之判決，實有違誤。
證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣高等法院臺中分院八十五年度勞上字第一號判決影本一件及臺灣高等法院八十五年度勞上字第六號判決要旨影本為證。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
請求駁回對造之上訴。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
㈠系爭勞動契約是否已終止，業經法院確定判決加以認定，上訴人再為爭執，不符民事訴訟上之誠信原則：
按最高法院八十四年台上字第二五三０號判決：「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則」。同院八十八台上字第五五七號判決亦同此見解。依此見解，則上訴人再於本件爭執勞動契約已經終止並無理由。因被上訴人於鈞院另案八十五年勞上字第一號案件中，乃請求上訴人給付資遣費，而被上訴人可否請求給付資遣費，其前提為勞動契約是否終止，必勞動契約已終止，被上訴人始有權請求上訴人給付遣費。故勞動契約是否已終止，為該案之重要爭點。而被上訴人在上述事件審理中之八十五年八月九日準備程序期日表示「我們請求之部分有二：一、給付薪資。二、終止勞動契約給付資遣費」。上訴人則：
１、於八十四年十一月十五日所提答辯狀第三頁反面第六至八行：「原告（即本件之被上訴人，以下同）片面依據勞動基準法第十四條第五、六款終止契約，應不生效力，其請求資遣費即為無理由。」
２、於八十四年十二月二十六日提出於台中地方法院之準備書狀第三頁背面第六至八行載：「被告公司（即本件上訴人，以下同）為原告保留其職，並未解僱原告，原告應該儘量去醫病，俟其病完全治癒恢復健康時，自歡迎其復職上班。」添
３、於鈞院另案八十五年勞上字第一號給付資遣費事件中，在八十五年三月提出上訴理由狀第二頁背面第七至九行，及第八頁第二至四行亦為與前述二點相同之主張
４、於鈞院八十五年勞上字第一號給付資遣費事件中，在八十五年八月九日準備程序中表示：「被上訴人還可以復職」。在八十五年十月四日準備程序期日表示：「上訴人願意讓被上訴人復職」。於八十五年十一月十三日所提出之言詞辯論要旨狀第二頁反面末行至第三頁第一行：「何況即令八十四年十二月十九日以後可正常工作，亦僅屬自八十四年十二月十九日起可申請復職之問題」等語。上訴人另於八十五年十二月二十八日，以大雅郵局第一三０九號存證信函通知被上訴人稱可持病癒證明辦理復職等語。由上所述，可知兩造在另案給付資遣費訴訟中，對於兩造間之勞動契約是否已終止均有爭執，且兩造均有具狀表示意見，經辯論後，法官認為未為終止之意思表示，而認為勞動契約並未終止，故不得請求資遣費。姑不論其判決是否妥當，但其判決係針對雙方有歧見之爭點而為判斷應無疑義。故該判決理由中就兩造間之勞動契約是否已終止一節之認定，雖無既判力，但依首揭最高法院判決意旨，應認為當事人不得再就同一事項，為與確定判決相反之主張。添㈡被上訴人於另案（八十五年勞上字第一號）之請求給付資遣費，被鈞院判決駁回，
雖然被上訴人於提起第三審上訴，於上訴理由中雖曾主張：⒈上訴人（即本件被上訴人）於該件給付資遣費事件起訴狀所載之內容即為終止勞動契約之意思表示。
⒉原法院如認為終止之意思不明，依法有闡明之職責，但未見原法院行使闡明權。
但上開第三審上訴理由，為最高法院所不採，最高法院因而駁回被上訴人該案之上訴。故最高法院認為被上訴人於另案之起訴狀未為終止兩造間勞動契約之意思表示，被上訴人不得請求給付資遣費，駁回被上訴人之請求。如上訴人在本件訴訟中為相反之主張，認為兩造間之勞動契約已因被上訴人在上述另案給付資遣費事件中向上訴人為終止契約之意思表示，兩造間之契約已消滅，則與爭點效原則有違。
㈢上訴人另主張：伊無受領遲延情形，受僱人即被上訴人不得請求給付薪資。然查，
最高法院八十一年台上字第六八二號判決「倘被上訴人於七十八年十月七日以上訴人已遭解僱為由，拒絕上訴人之勞務給付，揆諸二人之僱傭契約仍然存在（此部分經原審為被上訴人敗訴判決，已告確定）自屬被上訴人受領勞務遲延，則上訴人未繼續給付勞務，為非可歸責之事由所致，依法無補服勞務之義務」依此，本件被上訴人於八十四年一月十九日以病癒為由向上訴人申請復職，但上訴人以「無缺額，暫緩復職」為由拒絕被上訴人復職之申請，且在八十四年三月十七日及同年七月四日於台中縣政府二次勞資爭議協調會之記錄，上訴人拒絕復職之原因均為無職缺。
其後上訴人在訴訟中改以被上訴人病未痊癒拒絕被上訴人復職，足見上訴人係以各種理由拒絕被上訴人復職之要求，其拒絕接受被上訴人服勞務已屬受領遲延。被上訴人為謀生計只得另覓工作，但上訴人又謂被上訴人已另有工作，故無給付勞務之準備，上訴人拒絕被上訴人復職在先，待被上訴人另覓工作，又謂被上訴人已無給付勞務之準備，顯見其蠻橫無理之心態。添㈣又被上訴人起訴請求給付資遣費之時為八十四年十月九日，此時距被上訴人於八十
四年二月十日申請復職遭拒之時，已逾上述法條所定之三十日期間。而逾此期間為終止契約之表示，其法律效果為何，實務上有不同之見解，臺灣高等法院八十五年勞上字第五十五號判決，及臺北地方法院八十九年勞簡上字第四號判決均認為：逾該三十日期間所為終止契約之表示，為無效。而上訴人所引臺灣高等法院八十五年勞上字第六號判決，則認為：逾該三十日期間所為終止契約之表示，雖不生請求給付資遣費之法律效果，但仍生終止僱傭關係之法律效果。足見實務上對此問題尚無統一之見解。但被上訴人認為，兩造間為勞僱關係，而勞動基準法為民法之特別法，故關於勞動契約之終止應優先適用勞動基準法第十四條第一項規定勞工不得不經預告終止契約之條件。按僱主如有勞動基準法第十四條第一項之違反勞工法令之行為時，勞基法始賦予得不經預告而終止契約之權利，且該條第一項第一、六款限制行使此權利之除斥期為三十日，逾此期間勞工即不得未經預告而逕行終止契約，否則其終止之表示無效。故依「舉重明輕」之法理，如僱主無違反勞工法令（即不具備勞基法第十四條第一項各之行為）之行為時，則勞工更不能任意未經預告而終止勞動契約，否則勞動基準法第十四條規定豈不成為具文。故合理的解釋，應認為僱主違反勞工法令時，勞工得享有不經預告而終止勞動契約的權利，但如僱主未違反勞工法令時，則勞工必須經過預告，始能終止勞動契約。添證據：除引用原審立證方法外，補提：大雅郵局第一三０九號存證信函、臺灣高等
法院八十五年度勞上字第五十五號判決要旨、台北地方法院八十九年度勞簡上字第四號判決、最高法院八十四年台上字第二五三０號判決要旨及同院八十八年台上字第五五七號判決要旨（以上皆為影本）各一件為證。
丙、本院依職權向原審法院調閱八十四年度勞訴字第十七號乙○○與山河森實業股份有限公司間給付資遣費案件歷審卷宗。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊自民國（以下同）七十年九月十五日起，受僱於上訴人公司，八十三年八月底，因病請假，上訴人公司同意被上訴人辦理留職停薪三個月在家療養，八十四年一月十九日，被上訴人申請於八十四年二月十日復職，上訴人以無適當職缺為由，拒絕被上訴人復職，被上訴人於八十四年十月九日，對上訴人提起給付資遣費之訴，請求上訴人公司給付自八十四年二月十日起至八十四年九月三十日止共七又三分之二個月之薪資五十萬三千七百元（即每月薪資六萬五千七百元乘七又三分之二個月）及預告工資、資遣費九十三萬零七百五十元。其中關於請求給付預告工資及資遣費部分，經臺灣高等法院台中分院八十五年度勞上字第一號判決，認被上訴人未以起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示，而認兩造之勞動契約仍然存在，故被上訴人不得請求預告工資及資遣費，而駁回被上訴人此部分之請求。由上述判決認定之事實，被上訴人在右揭給付資遣費事件中並未以起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示，亦即兩造間之勞動契約仍屬存在，依爭點效理論，上訴人在本件訴訟中不得為相反之主張，即主張兩造間之勞動契約已因被上訴人在前開已判決確定之給付資遣費事件中已向上訴人為終止契約之意思表示而歸於消滅，兩造間之勞動契約既尚屬存在，上訴人公司又無正當理由拒絕被上訴人復職，自屬受領勞務遲延，受僱人即被上人無補服勞務之義務，仍得請求報酬即請求自前述確定判決判命給付工資截止日八十四年九月三十日）翌日即八十四年十月一日起至八十五年十二月一日止，共十四個月之薪資九十一萬九千八百元（65700×14=919800）（八十五年十二月二日起，被上訴人已至銘洋交通器材製造股份有限公司任職，薪資高於被上訴人在上訴人公司任職時之工資，是自八十五年十二月二日以後之薪資，被上訴人不再向上訴人請求），爰本於僱傭關係，求為判命上訴人給付九十一萬九千八百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息，並宣告附條件假執行之判決（原審判命上訴人給付六十二萬六千二百六十五元本息，駁回被上訴人其餘之請求，未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人於八十四年十月九日起訴請求上訴人公司給付自八十四年二月十日起至同年九月三十日之工資、資遣費及預告期間工資事件，其起訴狀已載明以起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示，兩造間之勞動契約已因之而消滅，被上訴人不得再本於勞動契約請求上訴人給付薪資。且被上訴人已自承伊已至其他公司上班，足見被上訴人已拒絕繼續至上訴人公司服勞務，上訴人公司即無繼續給付工資與被上訴人之義務。又被上訴人於八十三年八月間，因病請假，而辦理留職停薪至八十四年一月三十一日，雖被上訴人申請於八十四年二月十日復職，惟並未提出病癒證明，是被上訴人既以病假為由辦理留職停薪，則於被上訴人提出病癒證明前，尚難認被上訴人已依債務本旨提出對待給付，上訴人自得行使同時履行抗辯，拒絕給付工資。另被上訴人於八十四年間已任職於恆新企管顧問公司，於八十五年間分別任職於五環企管公司、恆新企管公司、金門金屬建材股份有限公司均領取薪資，不可能同時到上訴人公司上班，足見被上訴人自八十四年起，已拒絕繼續至上訴人公司服勞務，上訴人公司即無繼續給付工資之義務。退步言之，縱兩造間之僱傭關係仍存在，惟被上訴人既於他處上班而領有薪資，依民法第四百八十七條但書規定，亦應於請領之薪資中扣除等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：伊自七十年九月十五日起，受僱於上訴人公司，八十三年八月底，因病請假，上訴人公司同意被上訴人辦理留職停薪三個月在家療養，八十四年一月十九日，被上訴人申請於八十四年二月十日復職，上訴人以無適當職缺為由，拒絕被上訴人復職等情，為上訴人所不爭。又被上訴人主張：伊於八十四年十月九日，另案對上訴人提起給付資遣費之訴，請求上訴人公司給付自八十四年二月十日起至八十四年九月三十日止共七又三分之二個月之薪資五十萬三千七百元（即每月薪資六萬五千七百元乘七又三分之二個月）及預告工資、資遣費九十三萬零七百五十元。其中關於請求給付預告工資及資遣費部分，經本院以八十五年度勞上字第一號、八十七年勞上更一字第二號判決，認定被上訴人未以起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示，而認兩造之勞動契約仍然存在，故被上訴人不得請求預告工資及資遣費，而駁回被上訴人關於預告工資、資遣費九十三萬零七百五十元部分之請求，僅判命上訴人給付被上訴人自八十四年二月十日起至八十四年九月三十日止共七又三分之二個月之薪資五十萬三千七百元，並經最高法院駁回確定之事實，亦經本院調閱原審法院八十四年勞訴字第一七號、本院八十五年度勞上字第一號、八十七年勞上更一字第二號、最高法院八十七年台上字第三七六號、八十八年台上字第二六０六號兩造間給付資遣費事件卷宗查明屬實，自堪信為真實。
四、
（一）上訴人辯稱：兩造間之僱傭契約已因被上訴人在前開事件起訴狀中為終止契約之意思表示而歸於消滅，被上訴人則否認之。是本件爭執要旨厥為兩造間之勞動契約是否業經終止。查：
１、被上訴人於八十四年十月九日，另案對上訴人提起給付資遣費之訴，請求上訴人公司給付自八十四年二月十日起至八十四年九月三十日止共七又三分之二個月之薪資五十萬三千七百元（即每月薪資六萬五千七百元乘七又三分之二個月）及預告工資、資遣費九十三萬零七百五十元。其中關於請求給付預告工資及資遣費部分，經本院以八十五年度勞上字第一號、八十七年勞上更一字第二號判決，認定被上訴人未以起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示，而認兩造之勞動契約仍然存在，故被上訴人不得請求預告工資及資遣費，而駁回被上訴人關於預告工資、資遣費九十三萬零七百五十元部分之請求，僅判命上訴人給付被上訴人自八十四年二月十日起至八十四年九月三十日止共七又三分之二個月之薪資五十萬三千七百元等情，已如上述〔見判決理由三所載〕，右揭確定判決理由內所認定之「兩造間勞動契約未經合法終止仍屬有效存續」之事實，雖非主文之判斷，但兩造間勞動契約是否有效存續，係被上訴人得否向上訴人請求給付薪資及預告期間工資及資遣費之前提要件，該項事實既經兩造於上開事件中互為辯論，法院亦就此重要爭點，斟酌全辯論意旨而為判斷，詳載於判決理由欄內，除該判決顯有違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提之他訴訟，法院及當事人對於該重要爭點之法律關係，基於禁反言（ESTOPPEL）等誠信原則，皆不得作任何相反之判斷或主張，此效果學說上稱之「爭點效」（最高法院八十四年度台上字第二五三○號判決參照），上訴人空言辯稱判決理由欄認定之事實無既判力，無爭點效之適用云云，顯無足採。
２、上訴人雖另辯稱：上述確定判決審理中，兩造就勞動契約是否業經終止一節，並未經兩造主張及辯論，縱令該確定判決理由欄內就此事項已認定勞動契約已終止，亦不得援引爭點效之理論，認兩造不得再就同一事項再為相反之主張等語。惟查：
Ａ、被上訴人在上述事件審理中之八十五年八月九日準備程序期日表示「我們請求之部分有二：一、給付薪資。二、終止勞動契約給付資遣費」。顯見被上訴人於前述事件已就勞動契約是否已終止有所主張。
Ｂ、上訴人在上述事件審理中則分別：
A、於八十四年十一月十五日所提答辯狀第三頁反面第六至八行：「原告（即本件之被上訴人，以下同）片面依據勞動基準法第十四條第五、六款終止契約，應不生效力，其請求資遣費即為無理由。」
B、於八十四年十二月二十六日提出於台中地方法院之準備書狀第三頁背面第六至八行載：「被告公司（即本件上訴人，以下同）為原告保留其職，並未解僱原告，原告應該儘量去醫病，俟其病完全治癒恢復健康時，自歡迎其復職上班。」添
C、於本院另案八十五年勞上字第一號給付資遣費事件中，在八十五年三月提出上訴理由狀第二頁背面第七至九行，及第八頁第二至四行亦為與前述二點相同之主張。
D、於本院八十五年勞上字第一號給付資遣費事件中，在八十五年八月九日準備程序中表示：「被上訴人還可以復職」。在八十五年十月四日準備程序期日表示：「上訴人願意讓被上訴人復職」。於八十五年十一月十三日所提出之言詞辯論要旨狀第二頁反面末行至第三頁第一行：「何況即令八十四年十二月十九日以後可正常工作，亦僅屬自八十四年十二月十九日起可申請復職之問題」等語。上訴人另於八十五年十二月二十八日，以大雅郵局第一三０九號存證信函通知被上訴人稱可持病癒證明辦理復職等語。
Ｃ、由上所述，足見兩造在上述另案給付資遣費訴訟中，對於兩造間之勞動契約是否已終止均有爭執，且兩造均有具狀表示意見，經辯論後，法院斟酌全辯論意旨結果，認定兩造間之勞動契約並未終止，依爭點效理論，兩造均不得於嗣後之訴訟為相反之主張，顯見上訴人辯稱：上述事件審理中兩造就勞動契約是否業經終止一節並未為辯論云云，顯非有據。
３、上開確定判決既已認定兩造間之勞動契約未經合法終止，依爭點效理論，兩造不得再為相反之主張，則被上訴人於本件訴訟中主張兩造間之勞動契約仍屬有效存在，自非無據。
（二）上訴人雖另辯稱：被上訴人於另案訴請上訴人公司給付資遣費及預告期間工資事件中，被上訴人於上述事件起訴狀已表明以起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示，該起訴狀繕本已送達上訴人收受，自已發生終止勞動契約之效力，兩造間僱傭關係自該起訴狀送達上訴人公司之日起，即告終止。況被上訴人於 前述事件本院審理中之八十五年八月九日行準備程序時陳稱：「我們請求之部分有二：一、給付薪資。二、終止勞動契約給付資遣費，是八十四年九月終止」等語，由其上開陳述，更足證明被上訴人於上述事件審理中已明確表示其已向上訴人為終止勞動契約之意思表示，兩造間之勞動契約已因被上訴人之終止意思表示達到上訴人而消滅云云。惟為被上訴人所否認。查：被上訴人於上述事件起訴狀中並未表示以起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示（見原審八十四年勞訴字第一七號卷第四至六頁），顯見上訴人所辯，殊非有據。雖被上訴人於該事件起訴狀中載稱：「被告（即本件上訴人）積欠工資及違反關於留職停薪復職之勞工法令，原告（即本件被上訴人）亦得依勞基法第十四條第五款及第六款之規定終止契約，並請求資遣費及預告期間工資」等語（見同卷第五頁），另於本院審理上述事件中之八十五年八月九日行準備程序時陳稱：「我們請求之部分有二：一、給付薪資。二、終止勞動契約給付資遣費，是八十四年九月終止」等語。但此僅係被上訴人主張伊得終止勞動契約而請求上訴人給付資遣費及預告期間之工資，與被上訴人有否為終止勞動契約之意思表示係屬二事，被上訴人是否已為終止契約之意思表示，仍應另行認定，殊難單憑上述文句，即認被上訴人已為終止契約之意思表示而認兩造間之勞動契約已歸於消滅。上訴人上開抗辯，亦非有據。上訴人另辯稱：被上訴人主張伊於留職停薪期間屆滿後，向上訴人公司申請自八十四年二月十日起復職，為上訴人所拒絕，如被上訴人欲向上訴人公司請求資遣費，自應於知悉其申請復職遭拒後之三十日內，向上訴人公司依法終止勞動契約，惟被上訴人於該期間經過後近八個月之八十四年十月九日始於另案請求資遣費之事件中，以起訴狀表示終止兩造間勞動契約，於法自有未合，其資遣費之請求，為無理由，但兩造間之僱傭契約已因被上訴人向上訴人為終止契約之意思表示而歸於消滅云云。惟兩造間之勞動契約迄未終止之情，已詳如前述，不論被上訴人資遣費之請求是否被駁回確定，均不影響兩造間勞動契約尚未消滅之認定，上訴人上開抗辯，亦屬無據。
五、按民法第四百八十七條規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之務，仍得請求報酬」。本件被上訴人主張伊於八十四年一月十九日疾病痊癒，向上訴人公司申請於同年二月十日復職，為上訴人拒絕等情，為兩造所不爭。依行政院勞工委員會八十年十一月二十八日函釋：「勞工留職停薪期滿申請復職，事業單位應即予以復職」，上訴人顯有違反上開函釋拒絕被上訴人復職情事。準此，依「任何人不得因其非法行為獲有利益」原則，縱認被上訴人未為勞務給付之提出，應認上訴人自留職停薪期間屆期之翌日起即有受領勞務遲延情事，依上述法條規定，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。上訴人雖辯稱：被上訴人於八十三年八月間，因病請假，而辦理留職停薪至八十四年一月三十一日，嗣被上訴人申請自八十四年二月十日起復職，惟並未提出病癒證明，顯見被上訴人尚未依債務本旨提出對待給付，上訴人在被上訴人補提病癒證明以及現實服勞務以前，上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕給付薪資與被上訴人云云。惟為被上訴人所否認。查被上訴人係以上訴人（僱用人）受領勞務遲延，在受領遲延期間，受僱人（被上訴人）無補服勞務之義務，依民法上開條文之規定，請求給付報酬，被上訴人既無需補服勞務即得請求報酬，則上訴人以被上訴人未依債務本旨服勞務為由而為同時履行之抗辯，拒絕給付工資，自非有據。況上訴人一方面違反行政院勞委會上述函文之規定，不讓被上訴人復職服勞務，他方面又預以被上訴人未提出病癒證明文件無法依債務本旨服勞務為由，主張同時履行抗辯，亦非可採。上訴人另辯稱：被上訴人於八十四年間已任職於恆新企管顧問公司，於八十五年間分別任職於五環企管公司、恆新企管公司、金門金屬建材股份有限公司等均領有薪資，自無可能同時至上訴人公司上班，足認被上訴人於八十四、八十五年間已拒絕繼續至上訴人公司服勞務，上訴人公司即無繼續給付工資之義務云云。查原審法院向財政部台灣省中區國稅局黎明稽徵所函調被上訴人八十四年、八十五年度綜合所得稅結算申報資料所示，被上訴人固於八十四年度申報恆新企管顧問公司薪資所得六千元、八十五年申報該公司薪資所得三萬六千二百五十元、五環企管公司十二萬五千一百三十五元，金門金屬建材股份有限公司十二萬六千一百五十元，如以被上訴人八十五年薪資所得計算，每月僅二萬六千一百三十九元許（000000÷11＝26139，被上訴人八十五年十二月二日起任職銘洋公司），自與被上訴人在上訴人公司之薪資每月六萬五千七百元，難以比擬，是被上訴人於上開二公司之工作，應屬前案訴訟期間為謀經濟收入之兼差性質，若上訴人准許被上訴人復職，參以被上訴人於留職停薪期滿即申請復職之情，被上訴人必選擇回任上訴人公司之較高薪資之原職。是上訴人所辯：被上訴人已至上述公司任職，無意返回上訴人公司服勞務，上訴人無給付薪資之義務云云，要無可採。
六、如上所述，被上訴人於上訴人受領勞務遲延期間（即自八十四年十月一日起至八十五年十二月一日止，共十四個月），不必補服勞務仍得向上訴人請求給付報酬。惟民法第四百八十七條但書規定：「但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之」。被上訴人於八十四年度自恆新企管顧問公司取得薪資六千元、八十五年自該公司取得薪資三萬六千二百五十元、自五環企管公司領取薪資十二萬五千一百三十五元、金門金屬建材股份有限公司領得十二萬六千一百五十元，已如前述，並有被上訴人八十四、八十五年度綜合所得稅結算申報書二件在卷可憑，被上訴人於上訴人受領勞務遲延期間，轉向他處服勞務所取得之利益，依上開規定，自應予扣除，被上訴人辯稱被上訴人至他處服務所取得之利益即二十九萬三千五百三十五元（6000+36250+125135+126150+293535）主張扣除，自屬有據。從而，被上訴人請求上訴人公司給付薪資六十二萬六千二百六十五元（000000－000000＝626265），及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據，原審判命上訴人給付上開數額及法定遲延利息，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日~B1民事第一庭審判長法 官 邱森樟~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
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