臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一一○號
上 訴 人 中國農民銀行彰化分行法定代理人 陳永宜被 上訴人 慶洋營造有限公司法定代理人 劉宏吉
許志諭右當事人間因債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十三日台灣彰化地方法院八十九年度重訴字第七十六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠原審為上訴人敗訴之判決，係以訴外人勝記營造股份有限公司（以下簡稱勝記公
司）以系爭定期存單設定質權予台南市政府所擔保者為台南市政府對勝記公司之履約保證金債權，而履約保證金之性質乃為確保工程之遂行，本件原承攬人勝記公司因無力完成前揭工程，即勝記公司於八十四年六月二十八日向台南市政府承包台南市第一級古蹟二鯤身砲台（億載金城）第一期修護工程及變更設計追加部份及勝記公司於八十六年六月二十八日向台南市政府承包台南市第二級古蹟開元寺修護工程等兩件工程，已生違約之事實，招標單位即台南市政府即有權行使質權，取得履約保證金而不待台南市政府實際是否因勝記公司未能履約而受損害，始得行使質權，被上訴人與勝記公司、台南市政府簽訂修護工程履約協議書，此一協議對台南市政府本得隨時實施之質權不生影響，僅生被上訴人於接續完成工程後，台南市政府應依協議書將履約保證金移轉予被上訴人之問題。查台南市政府或被上訴人未就債權讓與之事實而為通知，上訴人不宜引用民法第二百九十九條之規定主張抵銷勝記公司負欠上訴人之債務，質權設定具有物權之效力，優於其他債權，台南市政府對於勝記公司之履約保證金，本得於其違約後請求給付實施其質權，台南市政府於八十八年三月九日以八八南市民文字第七四○六八號函向上訴人行使質權，上訴人即負有給付定期存單金額之義務，勝記公司積欠上訴人債務九千五百萬元借款，屬普通債權，台南市政府於八十四年及八十六年持上訴人所開立予勝記公司之定期存單，向上訴人設定質權時，上訴人同意設定當時並未聲明已對勝記公司取得債權而主張抵銷，自不容於台南市政府實行質權之際主張抵銷，致令台南市政府擔保履約保證金之質權無法獲得清償。台南市政府依前開修護工程履約協議書於被上訴人將該二件工程完工並驗收完畢後，自應將履約保證金返還被上訴人，而怠於向上訴人起訴行使權利，被上訴人行使代位權請求上訴人將前開履約保證金給付台南市政府，由被上訴人代為受領，應予准許等情為論據；殊不知被上訴人於第一審提出之營繕工程投標須知及附件第二十三條第一項明定，履約保證金及差額保證金於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分十五、二十、二、十五及四十無息退還，又同條第三項明定，廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內改善完成者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金以維持工程進行或保固維修，如保證金尚不足支應或未扣留保固保證金者，廠商及其保證人均仍應依照契約規定負責賠償，保固保證金於保固期滿後未動支或尚有剩餘時，無息發還等語，又依勝記公司及被上訴人與台南市政府於八十四年六月二十八日訂立之工程合約第二十條第一項明定，保證人對於乙方即勝記公司，所負本合約之一切責任暨因解除合約而發生之一切義務，均連帶負其全責，倘乙方自該合約成立後對於本合約工程延不開工，或開工後進行遲緩，或工作不合圖樣說明或不聽甲方指示施行，致甲方即台南市政府將該合約註銷另行派人繼續完工所有甲方因此所受一切損失，及其他因承攬關係所生之債務盡歸保證人連帶負全部履行並賠償之責等語，由此可知履約保證金乃在於確保承攬人依約履行完成工程之義務，承攬人如未履行契約，其所生之一切損失及其他因承攬關係所生之債務始應由承攬人及連帶保證人負責賠償。而履約保證金提供之方式，依據前開投標須知第二十四條第一項規定計有三種：①政府發行之無記名公債，②辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司（以上簡稱為銀行）一般定期存款單，不包括可轉讓之定期存款單③主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書。同條第二項規定前項第二款之定期存款單設質時，應由出質人主辦工程機關銀行三方同時簽約並立切結書如左：「存款銀行得依據主辦工程機關提出之債權金額或○○單位出具之損害範圍鑑定書而逕為給付，存款人絕無異議或主辦工程機關行使質權時，存款銀行應將存款金額全部逕為給付與主辦工程機關，存款人絕無異議。本件勝記公司即係以前開之方式為台南市政府提供履約保證金，上訴人雖同意勝記公司將後開附表所示定期存款存單設定質權登記與台南市政府，惟該質權所擔保之債權，係承攬人勝記公司未履行契約其所生之一切損失，及其他因承攬關係所生之債務，並非履約保證金債權，原判決理由卻謂訴外人勝記營造股份有限公司（以下簡稱勝記公司）以系爭定期存單設定質權予台南市政府所擔保者為台南市政府對勝記公司之履約保證金債權，殊屬嚴重之誤解，蓋按不動產抵押權之設定，係由不動產＋被擔保債權＋抵押權之設定三者所組成，權利質權之設定，亦由定期存款存單所載之債權＋被擔保債權即承攬人勝記公司未履行契約，其所生之一切損失，及其他因承攬關係所生之債務＋質權之設定三者所組成，缺一不可，其次，上訴人對於勝記公司將該定期存單設質於台南市政府，並未拋棄抵銷權，又被上訴人既為勝記公司就該工程合約之連帶保證人，即應與勝記公司負同一責任，被上訴人公司為勝記公司履行勝記公司未完成之工程債務，本屬其連帶保證人之義務，被上訴人為勝記公司接續完成工程，台南市政府要無行使履約保證金質權之餘地，因質權所擔保之債權並不存在。又依被上訴人於第一審提出之前開兩件工程履約協議書第三條更明白約定：「乙、丙間之權利義務關係與甲方無涉，第六條約定：「本協議乙方及連帶保證人在丙方（即被上訴人，下同）未完全履行本協議之前對原契約之履行及保證責任仍然繼續存在等語，可見被上訴人就前開兩件工程而言，自始即立於訴外人勝記公司連帶保證人之地位，勝記公司不履行債務時，即應由被上訴人負連帶履行之義務，被上訴人為勝記公司接續完成工程，除可請求台南市政府給付工程款之外，不可能成為該府之債權人，自無從行使代位權，乃原判決竟謂本件原承攬人勝記公司因無力完成前揭工程，已生違約之事實，招標單位即台南市政府即有權行使質權，取得履約保證金，而不待台南市政府實際上是否因勝記公司未能履約而受損害，始得行使質權云云，顯有誤會。蓋履約保證金云者，係在於擔保承攬廠商履行契約責任已如前述，其性質與違約金不同，連帶保證人之被上訴人如接續主債務人勝記公司完成工程，台南市政府即不得實行履約保證金質權，必於勝記公司違約，台南市政府向勝記公司及其連帶保證人即被上訴人請求違約金，而未獲給付時始有實行履約保證金質權之可言，此觀工程合約第十八條規定：「逾期責任由於乙方之責任未能按規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。前項違約金甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足仍向乙方或其保證人追索之」等語自明，若謂不待台南市政府實際上是否因勝記公司未能履約而受損害即得行使質權，試問台南市政府對於勝記公司有何債權存在，又何來行使履約保證金質權？可見原判決該項立論顯非正確。
㈡據台南市政府於八十九年五月八日覆一審函所檢附前開兩件工程完工及驗收日期
一覽表顯示，億載金城工程之完工日期為八十七年八月二十日，驗收日期為八十七年九月十一日，開元寺工程之完工日期為八十七年十二月三十一日，驗收日期為八十八年一月二十九日，其完工日期，距被上訴人與台南市政府及勝記公司協議之日期八十七年七月六日僅有短短壹個月又拾肆日及伍個月又貳拾伍日，按原約定工程期限，前者為參佰玖拾伍個工作天，後者為肆佰個工作天，該兩件工程是否確由被上訴人慶洋營造有限公司代勝記公司完工，頗令上訴人質疑，又被上訴人能否於短短壹個月。又拾肆日及伍個月又貳拾伍日，全部完工，於履約協議書訂立時，勝記公司已完工之程度占總工程百分之幾？被上訴人究竟於八十七年七月六日協議後，完成何許工程？其實際施工之成本支出若干元？勝記公司何以願將履約保證金、工程保留款、已完成未領之工程款、已進場之各種材料、機具全數放棄予被上訴人，台南市政府有無幫勝記公司脫產，被上訴人取得該協議書上之債權，有無不法情事，該履約協議書，是否涉及虛偽意思表示，經由本院向該府調閱前開兩件工程之全部案卷原卷加以細查，據該府於八十九年十二月十二日以八九南市文維字第○八七四四七號函覆本院，其說明第二點敘稱：①查工程合約八條逾期責任為未按規定期限內完工之規定，因承接廠商並未逾期，本府尚無依合約第十八條向廠商請求逾期罰金；②開元寺工程勝記公司完成金額為一六、一八四、五○○元，慶洋公司完成金額為五七、五二三、九二一元，二鯤身砲台工程勝記公司完成金額為七○、四八○、九五七元，慶洋公司完成金額為一七、六四八、七二三元等語在卷，足見台南市政府對於勝記公司並無任何違約罰款債權或其他以履約保證金所擔保之債權存在甚明。
㈢查勝記公司為向台南市政府承攬前開兩件工程，而以其存放於上訴人之系爭定期
存款存單，為台南市政府設定質權，以取代履約保證金之交付，此固為兩造所不爭執。第按稱質權者，謂因擔保債權占有由債務人或第三人移交之動產，得就其賣得價金受清償之權，此為民法第八百八十四條所明定，又動產質權所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權人，為同法第八百九十六條所明定，又可讓與之債權及其他權利，得為質權之標的物。權利質權除本節有規定者外，準用關於動產質權之規定，分別為同法第九百條第九百零一條所明定，是質權為擔保物權之一種，必須有主債權存在，質權人始得行使質權，如質權所擔保之債權業已消滅，則質權即失所附麗，質權人即無行使質權之餘地。
㈣台南市政府於八十八年三月九日以八八南市民文字第七四○六八號函向上訴人行
使質權僅稱，勝記公司財務困難，無法履行合約書之規定等語，並未主張勝記公司應給付該府違約金若干元，且如有主張違約金而行使質權，亦應歸台南市政府取得，不應歸被上訴人取得，再者被上訴人於八十八年九月九日所發予台南市政府之慶南字第○九○九號函說明，第一點亦主張本公司履行保證人責任承接貴府前述二項工程均已依履約協議書施作完工在案，依協議原承包商留存貴府之履約保證金應歸屬本公司，請貴府再次積極向中國農民銀行彰化分行行使質權取得該保證金交還本公司云云，足證被上訴人要求台南市政府行使質權之目的，係要台南市政府將履約保證金交還被上訴人，殊不知該履約保證金質權於勝記公司或被上訴人基於連帶保證人之地位履約完畢時，即同時解除質權之設定，換言之，履約保證金所擔保之債權不存在時，其質權之設定即失所附麗。復查原審法官訊問證人蔡鴻隆、慶洋公司有無如期完工，蔡鴻隆答稱，有如期完工等語（見一審卷第一三七頁第四六行），顯見勝記公司及被上訴人就該兩項工程均無違約情事，台南市政府並無質權所擔保之債權發生，則台南市政府自不得依據行使質權之法律關係要求上訴人撥付系爭勝記公司所寄存於上訴人之系爭定期存單之存款，以便交還被上訴人，原判決認定台南市政府依前開修護工程，履約協議書於被上訴人將該二件工程完工並驗收完畢後，自應將履約保證金返還被上訴人，台南市政府仍得行使質權，殊屬違誤。按台南市政府所應返還被上訴人之標的者為定期存單，而非定期存單所載之存款，，亦非履約保證金現金，兩者應予辨明，不可混為一談。
㈤按最高法院八十四年度台上字第三五號民事判決要旨稱：「債務人於受質權設定
之通知者，其對出質人之債權依然存在，不因受質權設定之通知而受影響，實際上債之關係之主體並未變更，且債權質權之設定乃出質人與質權人間所成立之法律關係，無庸得出質人之債務人之同意，亦非出質人之債務人所得阻止，自不應使出質人之債務人蒙受不利而影響其抵銷權，況依法得為抵銷之債務人一經向其債權人為抵銷之意思表示即發生消滅債務之效果，無庸為現實給付之行為，自不生提存問題，故出質人之債務人向出質人為抵銷時，無須得質權人之同意，亦無須為提存之行為，民法第九百零七條規定於此當無準用之餘地。」㈥據此，勝記公司之定期存單債權業經上訴人主張抵銷而不存在，茲分論如左：①
查訴外人勝記公司邀同陳金旺等人為連帶保證人向上訴人借款玖仟伍佰萬元，約定於八十七年五月三十一日清償利息按被告基本放款利率，逾期時為八．二五％，加一％機動計息，惟屆期不為清償，經催討無效，上訴人乃向一審法院聲請對於勝記公司及其連帶保證人陳金旺等人核發八十七年度促字第一○六五○號支付命令，命勝記公司及其連帶保證人應向上訴人連帶給付玖仟伍佰萬元及自民國八十七年六月三十日起至清償日止，按年息百分之九．二五計算之利息，並自民國八十七年七月一日起至清償日止六個月以內，按上開利率百分之十超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並於同年九月十日確定在案，此有該支付命令及確定證明書影本各乙件附於一審卷第一○五、一○六頁為憑，依據勝記公司於八十五年八月十三日所立約定書第七條約定、立約人寄存於上訴人之各種存款物品及對上訴人之一切債權，縱其清償期未屆至上訴人得對之行使抵銷權，有約定書附於一審卷第一一○頁為憑，②被上訴人雖於八十七年七月六日與勝記公司及台南市政府訂立工程履約協議書，並由勝記公司另立切結書表示願將原承攬合約之履約保證金全數放棄予慶洋營造有限公司，惟核其性質係屬債權之讓與，亦即勝記公司將前開定期存單之債權轉讓與被上訴人，是被上訴人於起訴狀主張，本件並非債權讓與關係云云，顯不足取；③查台南市政府與訴外人勝記公司及被上訴人三方訂立該兩份工程履約協議書時，未通知上訴人，此為被上訴人所不否認，上訴人並不知情，亦未予以同意，此經原審審判長於八十九年四月十八日言詞辯論期日當庭向被上訴人發問：「原告與台南市政府、勝記公司三方間履約協議書，有無通知被告？」，被上訴人自認沒有（見一審卷第一二七頁第三六行），復經原審審判長於八十九年五月二日訊問證人蔡鴻龍：「簽訂協議書有無通知被告？」，蔡鴻龍答稱：「沒有。」等語相符，經書記官記明筆錄在卷，足證該協議書之效力自不及於上訴人。換之，勝記公司於八十七年七月六日所立切結書雖載明，願將原承攬合約之履約保證金全數放棄予慶洋營造有限公司之約定，然其效力，僅存於勝記公司與被上訴人、台南市政府三方之間而已，對於上訴人並無任何拘束力，勝記公司將系爭履約保證金債權讓與被上訴人，既未經通知上訴人，則上訴人於受通知時，依民法第二百九十九條第一項規定，所得對抗讓與人勝記公司之事由，皆得以之對抗受讓人之被上訴人，且上訴人受通知時對於讓與人勝記公司有債權者，如其債權之清償期先於所讓與之系爭履約保證金債權或同時屆至者，依同條第二項規定，亦得對於受讓人之被上訴人主張抵銷，參照最高法院八十四年度台上字第三五號民事判決要旨，上訴人雖於八十六年六月二十四日、八月二十八日同意就勝記公司提供系爭定期存單予台南市政府充為履約保證金辦理質權登記，（見一審卷第六四至六九頁），然上訴人並未拋棄行使抵銷權，本件核與最高法院八十四年度台上字第三五號民事判決之案情完全相同，被上訴人提起本件訴訟時，自仍得對於債權讓與人之勝記公司及債權受讓人之被上訴人行使抵銷權，原判決認定上訴人對於勝記公司之債權為普通債權，於設定質權當時未聲明已對勝記公司取得債權主張抵銷，即不得於事後據以對抗台南市政府之質權，主張抵銷云云，自屬違誤。又勝記公司既負欠上訴人前開玖仟伍佰萬元本息及違約金債務未還，則上訴人對於勝記公司及被上訴人主張以勝記公司寄存於上訴人之系爭履約保證金存款債權抵銷勝記公司負欠上訴人之借款玖仟伍佰萬元本息及違約金債務，該存款債權經上訴人主張抵銷完畢後，已無所謂之存款債權存在，上訴人自無再付款與勝記公司或台南市政府之義務，是被上訴人於八十九年四月十一日所具補充理由狀第二點主張，台南市政府依法行使質權時，上訴人即應對台南市政府負給付款項之義務云云，顯屬誤會。而台南市政府欲就該履約保證金，對於上訴人行使權利，必須勝記公司及被上訴人均不履行工程合約始得依據該合約第二十條及工程履約協議書第二條規定為之，茲查該工程既經被上訴人代勝記公司履行契約工程並於八十七年八月二十日及八十七年十二月三十一日完工並由台南市政府驗收完畢，已如前述，並經台南市政府承辦人蔡鴻龍於八十九年五月二日在原審到庭結證屬實，依據被上訴人提出之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條明定，履約保證金及差額保證金於工程正式驗收合格後，即應全數無息退還勝記公司，足證該工程一經台南市政府正式驗收合格後，該府對於勝記公司即無任何債權存在，其履約保證金定期存單質權亦同時解除，勝記公司為台南市政府設定之質權即失所附麗，台南市政府自無對於上訴人行使質權之餘地，台南市政府既非上訴人之債權人，被上訴人自無從代位台南市政府向上訴人行使任何權利。至於證人蔡鴻龍證稱：因勝記無法履行合約，所以依照協議書來實施質權云云，與事實及法律規定均不相符，上訴人否認之。按被上訴人係台南市政府前開兩件工程合約之債務人，台南市政府豈可在對於承攬人勝記公司及被上訴人均無違約賠償之情況下行使質權，欲將系爭存款交給被上訴人，何況台南市政府與被上訴人訂立工程履約協議書並未通知上訴人，上訴人仍得行使抵銷權。原判決竟認上訴人不得行使抵銷權，於台南市政府行使質權，上訴人即負有給付定期存單金額之義務，殊屬重大違誤。本件台南市政府對於上訴人並無任何債權存在，又被上訴人對於勝記公司，亦無任何債權存在，因被上訴人與勝記公司就前開兩項工程各自完成之工程，均各自領款完畢，被上訴人雖為勝記公司之連帶保證人，並未因其保證責任，而代勝記公司支出任何款項，自無債權存在。從而該履約保證金擔保之債權即不存在，台南市政府對於上訴人自無從行使質權，而被上訴人即不得代位台南市政府向上訴人行使權利，請求返還系爭履約保證金定期存單所載之存款。
㈥綜上所述，台南市政府不得就勝記公司提供寄存於上訴人之前開定期存款存單，
對於上訴人行使履約保證金質權，要求將勝記公司寄存於上訴人之前開定期存款撥付予該府，而被上訴人亦不得代位台南市政府要求上訴人，撥付該存款，由其代為受領，其提起本訴顯無理由。其假執行之聲請亦失附麗，原審未經仔細究明權利質權之法理，勾稽詳查全案事實，遽為不利於上訴人之判斷，顯屬違誤。
㈦對被上訴人於九十年二月九日所具辯論意旨狀答辯如下：①內容與事實不符，上
訴人否認之。本件欲明瞭台南市政府可否行使質權，請求上訴人交付系爭定期存單所載之存款，及被上訴人可否代位台南市政府向上訴人請求交付該存款，而由被上訴人代為受領，必須從台南市政府對於勝記公司有無以系爭定期存單，設定質權所擔保之債權及勝記公司對於上訴人是否尚有系爭定期存單所載之存款債權兩方面來觀察，如果該二者之債權均不存在，則被上訴人即無從代位台南市政府行使質權，對於上訴人請求交付系爭定期存單所載之存款，由其代為受領。②被上訴人於該狀辯稱：原承攬人勝記公司因無力完成工程已生違約之事，招標單位即台南市政府即有權行使質權取得履約保證金，勝記營造公司無力完成工程在先，台南市政府有權行使質權取得履約保證金，而被上訴人慶洋營造公司依履約協議書之約定，接續於工期內完成工程，自無庸接受逾期罰款云云，不足採信，蓋訴外人台南市政府欲動用勝記公司提供之履約保證金，必須合乎工程合約第十八條及第二十條之約定或台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十條第三項規定時，始得為之，否則即無置喙之餘地，而應依該合約第二十三條第一項規定，無息退還勝記公司，然查勝記公司並無工程合約第十八條及第二十條或台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條、第三項之情形，亦即勝記公司並無違約，台南市政府未向勝記公司請求違約金，業經該府於八十九年十二月十二日以八九南市文維字第○八七四四七號函覆本院，其說明第二點敘稱：查工程合約第十八條逾期責任為未按規定期限內完工之規定，因承接廠商並未逾期，本府尚無依合約第十八條向廠商請求逾期罰金等語在案，足證勝記公司並無違約之事實，被上訴人辯稱勝記公司有違約之事實云云及原判決第十四頁倒數第五行理由二認定勝記公司因無力完成工程已生違約之事實云云，顯與事實不符，又台南市政府亦無「保證人對於乙方即勝記公司（下同）所負本合約之一切責任，暨因解除合約而發生之一切義務，均連帶負其全責，乙方自該合約成立後對於本合約工程延不開工或開工後進行遲緩或工作不合圖樣說明或不聽甲方指示施行，致甲方（即台南市政府）將該合約註銷，另行派人繼續完工，所有甲方因此所受一切損失，及其他因承攬關係所生之債務，盡歸保證人連帶負全部履行並賠償之責」等語之情事，更無「廠商無力完成工程，或工程完工後在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內改善完成」之情事，則台南市政府憑何事由取得履約保證金，足見台南市政府對於勝記公司並無任何債權存在。被上訴人對於勝記公司，除受讓勝記公司之系爭定期存單債權之外，別無其他債權存在，而台南市政府對於勝記公司亦無任何債權存在，自亦無從行使以系爭定期存單設定之質權。③被上訴人受讓勝記公司之系爭定期存單所載之存款債權，已因上訴人行使抵銷權而不存在，因被上訴人依據履約協議書受讓勝記公司對於上訴人開立之系爭定期存單所載之存款債權（見一審卷第三十、五十三頁）時，並未通知上訴人，此為被上訴人於第一審所自認，與證人蔡鴻龍於第一審證稱：「沒有」，等語相符，其讓與依民法第二百九十七條第一項前段規定，對於上訴人不生效力，則上訴人於受通知時，依據同法第二百九十九條第一項規定，所得對抗讓與人勝記公司之事由，自得據以對抗受讓人之被上訴人，主張以系爭定期存單所載應返還勝記公司之定期存款，抵銷勝記公司所欠上訴人之貸款債務。則系爭定期存單之存款債權業已不存在，被上訴人即無從代位台南市政府向上訴人請求返還系爭存款甚明，被上訴人猶於該狀辯稱：台南市政府於八十四年及八十六年質權設定時，均曾以書面通知上訴人，上訴人亦回函台南市政府同意設定，且上訴人亦未聲明已對勝記公司取得債權而主張抵銷自不容於事後以其與勝記公司之債權債務糾紛，致令台南市政府擔保履約保證金之質權無法獲得清償云云，此更是模糊焦點之說詞，蓋勝記公司設定質權與台南市政府時，上訴人固有同意，但上訴人並未拋棄對於勝記公司抵銷權之行使，於設質當時，未聲明抵銷權之行使，並不代表以後對於勝記公司及被上訴人不得行使抵銷權，被上訴人辯稱上訴人不得行使抵銷權云云，顯有誤會。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高法院八十四年度台上字第三五號判決書影本，保證書影本各乙件，並聲請本院向台南市函詢勝記公司有無違約及其付款予勝記公司，被上訴人公司之情形，並調取相關工程完工及付款資料為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本案最重要之爭點，在於台南市政府可否行使質權。上訴人中國農民銀行彰化分行可否抵銷：
⒈台南市政府有權行使質權：
⑴案外人勝記營造公司，除向台南市政府承包本案係爭二件工程外，另向嘉義市
政府承包另一件城堭廟修復工程，同樣由被上訴人慶洋營造有限公司擔任連帶保證人，履約保證金同樣由勝記營造公司向中國農民銀行彰化分行購買定存單後，設定質權予嘉義市政府，該件工程勝記無力完工，同樣由被上訴人慶洋營造公司接續完成工程。嘉義市政府也是發函向上訴人農民銀行彰化分行主張行使質權，而農民銀行並未為任何抗辯，即將款項撥付予嘉義市政府，由其轉撥予被上訴人慶洋營造公司，是上訴人如何能再主張台南市政府無權行使質權？⑵上訴人復主張：連帶保證人如接續主債務人勝記公司完成工程，台南市政府即
不得實行履約保證金質權，必得於勝記公司違約，台南市政府向勝記公司及其連帶保證人即被上訴人請求違約金，而未獲給付時，始有實行履約保證金質權之可言。然此一主張，顯屬無據，綜觀台南市政府與勝記營造間之全部契約條文及附件，均無任何約定：「承攬人無力履約時，應先向連帶保證人求償，不獲給付始得行使質權。」之條款。亦不知上訴人作此主張之法律依據何在？⑶上訴人復稱：系爭工程既經慶洋營造施作完畢，並經台南市政府驗收合格，該
府對於勝記公司即無任何債權存在，其履約保證金定期存單質權亦同時解除，台南市政府自無對上訴人行使質權之餘地。惟查：台南市政府與勝記公司簽約，契約中即明定勝記公司應繳納履約保證金。亦即台南市政府對勝記公司之履約保證金債權，於簽約之初即已存在，且在後來勝記營造公司無力續行履約時，台南市政府即有權行使質權，使其履約保證金債權獲得滿足（實現），是上訴人所辯，工程由慶洋施作完畢，並經市政府驗收合格，質權設定隨即解除，實為無稽。
⒉上訴人不得抵銷：
⑴原審判決本於物權之優先效力，認定台南市政府向上訴人行使質權，上訴人即
負有給付係爭定期存單金額之義務，並認八十四年及八十六年質權設定時，台南市政府均有書面通知農民銀行彰化分行，上訴人亦回函台南市政府同意設定，且未聲明已對勝記公司取得債權而主張抵銷，自不容事後以農民銀行與勝記公司間之債權糾紛，致令台南市政府之質權無法獲得清償，確為的論，上訴人空言指摘，實無理由。
⑵上訴人雖援引最高法院八十四年台上字第三五號判決，主張其抵銷抗辯為合法
。惟查：該號判決主要爭點，在於民法第九百零七條之規定，於抵銷抗辯有無適用，然本件兩造均未主張九百零七條。該號判決中，質權人於質權設定通知書中有載明「貴庫得依法行使抵銷權。」然本案中，台南市政府並未於質權設定通知書中，作如上述之聲明，反倒是上訴人農民銀行彰化分行，於回函中載明：「如欲行使質權，請檢附行使質權通知書，通知本行。」是故二案自不能援引比附。況被上訴人一再主張：依民法第九百零二條準用同法第二百九十九條第二項規定，債務人如主張抵銷，應於受轉讓通知（本案則為設質通知）時，如符合抵銷要件，即向受讓人（本案則為質權人）主張抵銷，始為合法。然上訴人於質權設定之時，並未作如此主張，實難謂上訴人有抵銷之權利。
㈡系爭工程確係被上訴人慶洋公司接續完成，其中「億載金城」部分向台南市政府
請款一千七百多萬元（占總工程款百分之二十左右），「開元寺」部分則請款五千七百多萬元（占總工程款百分之七十八左右），此有統一發票影本三份可稽（證物三），因此上訴人任意指摘台南市政府有無幫勝記公司脫產？被上訴人取得協議書上之債權是否有不法情事？均屬無據。
㈢上訴人主張：必須勝記公，司及其連帶保證人均無法履約時，台南市政府始得以
履約保證金另請工程合約以外之其他包商繼續完成工程，此際始有行使質權之餘地（上訴人八十九年八月二十九日準備書狀第六頁第四點）。此項見解係把質權之行使視為最後順位之擔保手段，此主張顯與擔保物權之優先性有所牴觸。查：定存單質權之設定及連帶保證人之提供，同為勝記營造公司為擔保其工程之完成，而提供予台南市政府之擔保方法。勝記營造無力完成合約，已為兩造所不爭，因此台南市政府當然有權直接行使質權，而無庸如上訴人所辯，須先向連帶保證人請求履約無效果後，始得行使質權。
㈣上訴人復主張：台南市政府未依工程合約第十八條向勝記公司請求違約金，故定
存單設定質權所擔保之債權不存在云云，洵有誤解。按：工程合約第十八條規定的是逾期罰款，與履約保證金並非同一筆債權。而本件勝記公司無力完工，故台南市政府行使質權，請求履約保證金。而接續工程之慶洋營造公司在期限前已全部完工，自無再依工程合約第十八條請求逾期罰款之餘地。至於台南市政府與勝記營造及被上訴人簽訂履約協議書，被上訴人慶洋營造公司直接對台南市政府有施作工程之義務，台南市政府並承諾將行使質權而取得之履約保證金，於完工驗收合格後，給付予被上訴人，亦為法之所許。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：嘉義市政府函文影本、嘉義市公庫支票影本各乙件、慶洋營造公司發票影本三件各乙件為證。
理 由
一、被上訴人主張：訴外人勝記營造股份有限公司（下稱勝記公司）於民國（下同）八十四年六月二十八日向台南市政府承包台南市第一級古績二鯤身砲台（億載金城）第一期修護工程及變更設計追加部分，繳納工程履約保證金新台幣（下同）三百八十三萬五千元（開立上訴人定期存單由台南市政府設定質權）；勝記公司又於八十六年六月二十八日向台南市政府承包台南市第二級古蹟開元寺修護工程，繳納履約保證金七百三十七萬一千元（亦開立上訴人定期存單由台南市政府設定質權）。以上二件工程，均由伊公司擔任連帶保證人，嗣勝記公司無力繼續完成上開工程，於八十七年七月六日由台南市政府、勝記公司及伊公司三方面訂立修護工程履約協議書（二件工程同日分別簽訂），約定以原承攬合約履約保證金、工程保留款、已完成未領及尚未完成之工程款及已進場之各種材料、機具等全數放棄予伊公司為條件，由伊公司承接勝記公司應負之義務，而台南市政府亦承諾上述履約保證金之轉移，以確保工程繼續順利進行。查上開二件修護工程，伊公司已分別於八十七年八月二十日及同年十二月三十一日完工，驗收完畢，工程款伊已向台南市政府領取完畢，依工程合約及拋棄法定抵押權切結書之約定，台南市政府應將上開履約保證金返還予伊，由於該等履約保證金係上訴人之定期存單，且向上訴人設定質權，台南市政府乃檢送該六張定期存單向上訴人行使質權，以便返還予伊，上訴人竟以勝記公司欠其款項，超過定期存單金額，行使抵銷權，已無剩餘，不給付台南市政府，期間經台南市政府多次以該等定期存單以向上訴人設定質權，具有物權優先效力，且該等履約保證金之定期存單，雖原為勝記公司名義開具，惟嗣後工程由伊履約，履約保證金勝記公司拋棄由伊承受為伊所有，請求上訴人撥款給台南市政府以返還予伊，上訴人拒絕如故，伊再催台南市政府依法請求，乃遲不向上訴人起訴，怠於行使權利，伊自得代位請求等情，爰依代位之法律關係起訴，求為命上訴人給付台南市政府一千一百二十萬六千元及自八十八年三月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，由伊代為受領之判決。
二、上訴人則以：伊就被上訴人主張訴外人勝記公司對伊尚有系爭定期存單所示之一千一百二十萬六千元債權乙節，認與事實不符，予以否認。蓋訴外人勝記公司邀同陳金旺等人為連帶保證人，向伊借款九千五百萬元，約定於八十七年五月三十一日清償，利息按伊公司基本放款利率，逾期時為八二五％加一％機動計息，惟屆期不為清償，經催討無效，伊乃向台灣彰化地方法院聲請對於勝記公司及其連帶保證人陳金旺等人核發八十七年度促字第一○六五○號支付命令，命勝記公司及其連帶保證人應向伊連帶給付九千五百萬元及自八十七年六月三十日起至清償日止按年息百分之九二五計算之利息，並自八十七年七月一日起至清償日止六個月以內，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並於同年九月十日確定在案。又查訴外人勝記公司承攬訴外人台南市政府前開兩件修護工程，業由被上訴人於八十七年八月二日及八十七年十二月三十一日完工，經該府驗收完畢之事實，為被上訴人所自認。按權利質權所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權人，為民法第九百條、第九百零一條、第八百九十六條所明定。本件勝記公司既無違約，所承擔之前開二件修繕工程，既經台南市政府驗收完畢，且無雙方所訂工程合約第十八條及第二十條所約定或台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十條第三項所定之情事，則質權人台南市政府對之即無任何債權存在，勝記公司為其設定之質權即失所附麗，台南市政府自無對於伊行使質權之餘地，因此台南市政府於八十八年三月九日以八八南市民文字第七四○六八號函（見原告證六號證物）向伊行使質權，顯然於法不合，而訴外人勝記公司，既尚負欠伊前開借款、利息及違約金債務未為清償，嗣經伊聲請台灣板橋地方法院以八十七年度執洪字第一七七五九號強制執行結果，除受償執行費六十八萬七千四百七十元外，另受償自八十七年六月三十日起至八十七年七月八日止之本金、利息及違約金二百二十一萬九千二百九十九元，共計二百九十萬六千七百六十九元，餘未受償，且已到期，則伊對於勝記公司就該定期存單所載之存款債權，自得主張抵銷（依據勝記公司於八十五年八月十三日所立約定書第七條約定，立約人寄存伊銀行之各種存款、物品及對伊銀行之一切債權，縱其清償期未屆至，伊亦得對之行使抵銷權，有約定書為憑），勝記公司對於伊之存款債權經抵銷後，已不存在，伊已無支付該一千一百二十萬六千元存款與勝記公司之義務，亦無支付與台南市政府之義務。台南市政府既無行使質權之餘地，伊亦無支付台南市政府之義務，即台南市政府對伊既無債權存在，則被上訴人殊無代位台南市政府行使權利之餘地。又被上訴人與勝記公司、台南市政府間所訂之切結書、工程履約協議書雖載明勝記公司原承攬合約之履約保證金全數放棄予被上訴人，屬債權讓與之性質，其讓與既未通知上訴人，對伊即不生效力，則伊於受通知時，依民法第二百九十七條第一項之規定，所得對抗讓與人勝記公司之事由，自得據以對抗受讓人即被上訴人，主張以系爭定期存單所載應返還勝記公司之定期存款，抵銷勝記公司欠伊之貸款債務，則系爭定期存單之定期存款債權已不存在，被上訴人亦無從代位台南市政府向伊請求返還系爭存款等情，資為抗辯。
三、被上訴人主張訴外人勝記公司，於八十四年六月二十八日向台南市政府承包台南市第一級古蹟二鯤身砲台（億載金城）第一期修護工程及變更設計追加部分，繳納工程履約保證金三百八十三萬五千元（開立上訴人定期存單由台南市政府設定質權），勝記公司又於八十六年六月二十八日向台南市政府承包台南市第二級古蹟開元寺修護工程，繳納履約保證金七百三十七萬一千元（亦開立上訴人定期存單由台南市政府設定質權），以上二件工程，均由被上訴人擔任連帶保證人，嗣勝記公司無力繼續完成上開工程，於八十七年七月六日由台南市政府、勝記公司及被上訴人三方面訂立修護工程履約協議書（二件工程同日分別簽訂），約定以原承攬合約履約保證金、工程保留款、已完成未領及尚未完成之工程款及已進場之各種材料、機具等全數放棄予被上訴人為條件，由被上訴人承接勝記公司應負之義務，嗣上開二件修護工程，被上訴人於八十七年八月二十日及同年十二月三十一日完工，並經台南市政府驗收完畢，工程款被上訴人並已向台南市政府領取完畢，依工程合約及拋棄法定抵押權切結書之約定，台南市政府應將上開履約保證金返還被上訴人，故台南市政府乃檢送該六張定期存單向上訴人行使質權，惟上訴人乃以勝記公司欠其款項，超過定期存單金額，行使抵銷權，已無剩餘，而不給付予台南市政府等情，已據其提出台南市第一級古蹟二鯤身砲台（億載金城）修護工程合約及修護工程履約協議書（含拋棄法定抵押切結書）各一件、台南市政府承包台南市第二級古蹟開元寺修護工程合約及修護工程履約協議書（含拋棄法定抵押切結書）各一件、中國農民銀行定期存單六紙、上訴人覆函六件、被上訴人函三件、台南市政府函六件、上訴人函五件等影本為證，並經證人即台南市政府承辦人員蔡鴻龍結證在卷，且為上訴人所不爭，堪信被上訴人上開主張為真實。
四、被上訴人主張上訴人應得給付台南市政府系爭定期存款一千一百二十萬六千元併計法定遲延利息，而由其代為受領，乃以台南市政府對上存款享有權利質權，而出資人勝記公司無力完成上開二件工程，由其與之及台南市政府三方協議，由其完成上開二件工程，勝記公司並已立下切結書，將上開履約保證金即系爭存款放棄予伊，台南市政府亦同意移轉予伊，以利工程之完成，伊既已依協議完成上開二件工程，台南市政府亦於八十八年三月九日行文上訴人行使該質權，上訴人自應給付系爭存款云云為其根據。惟按之權利質權，乃擔保物權之一種，為從權利之性質，乃用以擔保主債權，必有主債權之存在，又已屆清償期，而未受清償者，質權人始得行使質權，此析之民法第九百條、第九百零一條、第八百八十四條、第八百八十七條及第八百九十三條第一項之文義甚明。查：本件勝記公司於標得上開二件工程後，乃依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第三十一條之規定，提供系爭之定期存款為上開二件工程之履約保證金，並據以設定本件之權利質權，此有工程合約書影本及「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」在卷可按，並為被上訴人所是認。然依上開台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條第二項所載，得動用該履約保證金之情形為：「廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內改善完成者，主辦機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維工程進行或保固維修。」否則，「保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還」，並為同項末段所明定。是苟無該條第二項前段之情事，即無動用是項履約保證金之餘地。由上言之，本件勝記公司提出系爭定期存款為履約保證金後，又為台南市政府設定上開權利質權，則該質權所擔保之債權範圍，自以台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條第二項前段所指之債權為限。經查：依被上訴人與台南市政府及勝記公司三方所訂之「工程履約協議書」前文所載，固因勝記公司財務困難，無法履行上開二件工程合約，始為上述之協議，核其情形，固與本條第二項所稱之「廠商無力完成工程」之情形相當，其時，台南市政府依規定原得以動用該履約保證金，以維工程之進行。所謂「動用」，當指提出該履約保證金即本件系爭之存款加以支用而言。然揆之三方所訂之「工程履約協議書」卻協議：㈠台南市政府同意依原工程合約第二十條第一項保證責任之約定，由勝記公司之連帶保證廠商即本件被上訴人依原契約之規定代為履行（協議第一條）；㈡本協議成立日台南市政府未返還部分之履約保證金，應繼續作為履行本協議之保證金及原契約第十八條所定擔保賠償之用（協議第二條）；㈢被上訴人代為履行原契約所發生報酬所得，由被上訴人開立發票逕向台南市政府具領，與勝記公司無涉（協議第三條）；㈣被上訴人概括承受勝記公司與第三人間關於工程之一切債務（協議第五條）。另勝記公司並出具切結書，聲明將上開履約保證金全數放棄予被上訴人。質言之，上開之「工程履約協議書」乃被上訴人與台南市政府所另訂之新約，依上開協議書及切結書之約定，台南市政府不啻未依約「動用」該履約保證金，反而由勝記公司將該履約保證金讓與被上訴人，而台南市政府仍同意以之繼續作為被上訴人履行新約即協議之履約保證金。否則，如屬動用之情形，當由台南市政府加以支用，豈有由勝記公司將之放棄予被上訴人之餘地？職是，該系爭定期存款既已讓與被上訴人，並以之繼續作為其被上訴人履行協議之履約保證金，自以承受債務之被上訴人仍有台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條第二項前段之情形時，始得加以動用。惟查：被上訴人與台南市政府訂立「工程履約協議書」後，上開二件工程已分別由其於八十七年八月二十日及同年十二月三十一日如期完工，並未逾期，並經驗收完畢，被上訴人承接部分之工程款，亦由被上訴人如數領取完畢，因被上訴人並未逾期，故台南市政府未依原工程合約第十八條請求逾期罰金（按此為上開協議書第二條所定履約保證金所擔保之範圍）等情，為被上訴人所是認，並有台南市政府八十九年十二月十二日八九南市文維字第○八七四四七號函在卷可憑（見本院卷第九十一頁）。依此，台南市政府並無動用上開履約保證金之權利，即其並無質權所擔保之主債權存在，則其於八十八年三月九日仍以勝記公司因財務困難，無法履行合約書之規定為由，對上訴人以質權人身分執行質權，行文上訴人，命上訴人將系爭定期存款如數撥付該府，即屬依法無據。次查：依勝記公司所具之切結書所載，固可認其已將本件之履行保證金放棄予即讓與被上訴人，否則，當無由其主張應由其受領之餘地。惟按，債權之讓與，非經讓與人或受領人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第二百九十七條第一項前段定有明文。經查本件被上訴人與台南市政府及勝記公司為三方協議，以承擔債務及讓與履約保證金後，並未由讓與人或受讓人通知債務人即本件上訴人乙節，為被上訴人在原審所是認，則上訴人主張其於受通知時，依民法第二百九十九條第一項之規定，所得對抗讓與人勝記公司之事由，皆得以之對抗受讓人即本件被上訴人，且伊受通知時，對於讓與人勝記公司有債權者，且其債權之清償期先於所讓與之履約保證金債權或同時屆至者，依同條第二項之規定，亦得對於受讓人主張抵銷，即屬有據。查上訴人主張：讓與人勝記公司邀同陳金旺等人為連帶保證人，向其借款九千五百萬元，屆期不為清償，已據其聲請台灣彰化地方法院對勝記公司及其連帶保證人陳金旺等人核發八十七年度促字第一○六五○號支付命令，命勝記公司及其連帶保證人應向上訴人連帶給付九千五百萬元本息及違約金，並於同年九月十日確定在案。嗣經其聲請台灣板橋地方法院強制執行，僅受償二百九十萬六千七六十九元，餘未受償，自得主張抵銷，並已於八十八年三月二十六日以八八農彰字第五七號函致台南市政府及勝記公司，為抵銷之意思表示等情，已據提出上開支付命令及確定證明書各一件，台灣板橋地方法院出具之債權憑證一件及上訴人所發八八農彰字第五七號函一件為憑，堪信屬實。綜上，台南市政府對於出質人勝記公司並無任何主債權存在，已如前述，則其殊無行使質權之餘地；又出質人勝記公司所讓與之系爭定期存款，既由被上訴人於起訴時主張上述協議書及勝記公司所具切結書上之權利，並請求上訴人為給付後由其受領，即已主張讓與之事實並為通知，則上訴人於審判中依上開規定主張抵銷，即屬有據。上開受讓之債權，既因上訴人主張抵銷而不存在，亦無從由台南市政府命上訴人給付，而由被上訴人受領，是被上訴人訴請上訴人為上開給付，並由其代位受領，即屬依法無據，不能准許。原審疏未詳察，誤認台南市政府仍得行使質權，率命上訴人給付，並由被上訴人代為受領，即有未洽。上訴意旨據以指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項之所示。又被上訴人在第一審之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，自應一併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 林松虎~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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