臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一一一號
上 訴 人 ａ○○
酉○○甲○○玄○○Ｙ○○丑○○戊○通戊○榮戊○夏庚○○未○○蕭發展Ｃ○○Ｏ○○壬○○Ｔ○○Ｉ○○Ｊ○○寅○○法定代理人 施彩玉上 訴 人 丙○○
Ｇ○○
戊 ○Ａ○○
Ｈ ○天○○宇○○地○○午○○宙 ○ｃ○元巳○○辰○○Ｌ○○申○○Ｆ○○Ｄ○○Ｅ○○癸○○Ｗ○○Ｘ○○蕭萬献
ｃ ○卯○○Ｕ○○戊○慶辛○○複 代理人 江正德被 上訴人 亥○○
Ｂ○○黃○○Ｒ○○Ｑ○○ｄ○○Ｖ○○Ｎ○○ｂ○○戌○○子○○乙○○Ｋ○○Ｍ○○己○○Ｐ○○戊○旺戊○欽Ｓ○○Ｚ○○右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年五月五日臺灣彰化地方法院八十八年度重訴字第一七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件訴訟，上訴人等主張祭祀公業蕭輝第係於十一世祖輝第公死亡時由伍大房
子孫「鬮分」設立。被上訴人等主張由第十六世祖蕭新發等十七人於不知年代共同聚資「合約」設立，並無伍大房云云。
㈡今為證明蕭輝第公業係屬伍大房子孫所共有，上訴人提出日本昭和十一年（民
國廿六年）由三大房代表出席所訂立之「合約字」正本壹份，其內容所記載者，俱是伍大房內容糾紛、權利義務分配之事。被上訴人主張本合約字係臨訟所偽製，特請求 鈞院細酌合約字所載之人、事、時、地、物以明事實：
①「人」。立約人天○○等包括立會人在內計十六人，均有戶籍可查，依日據時代戶籍謄本之記載，當時均健在。
𫈑 ②「事」。所敘述者均是「伍」大房售地價金分配、清明掃墓（磧紙）地租、稅金分攤支付之事。
嫤 ③「時」。立約時間日本昭和十一年，與日據時代土地謄本出售員林郡社頭庄崙雅五四番（日本昭和十一年二月二十八日登記）之時間相符合。
㨗 ④「地」。合約字上所載立約人等十六人所居住之地址，與日據時代戶籍謄本之地址均相符合。
萮 ⑤「物」。售地引發紛爭之社頭鄉崙雅庄五四番地，田、面積四分八厘五毛五
，係與日據土地謄本二者面積均相同。二者書寫之舊式細字毛筆，使用上之習慣均相同。
⑥上訴人在原審提出之七十九年歲次庚午蕭姓族譜記載蕭姓族譜於民國五十五
年第一次出版，嗣經陸續修訂，就遺漏、錯誤情形加以改進，其後有民國六十六年版，民國七十年版、民國七十一年版、民國七十三年版，至「民國七十四年至今陸續向各地戶政機關查詢在台蕭姓分佈資料，加以整理後再赴全省各地訪問蕭姓宗親尋找舊族譜，．．．又民國七十九年九月間赴祖籍地之福建省南靖縣書洋鄉實地查察並搜集有關譜牒文獻．．．。完稿後經鑽研蕭氏史學有年之蕭榮華先生細心研究，校正詳實後付印，遂完成這次修譜盛舉。．．．又田中鎮戶政事務所及社頭鄉戶政事務所，賜予方便查閱蕭姓戶政資料等感激不盡。」，足見蕭氏族譜前後經六次修訂，被上訴人所提出為民國六十六年第二次版，上訴人所提出者為最完備最近之民國七十九年第六次版，再版相較何者為實，甚為明確，而前開各版均係出於證人林添福之手，證人林添福已到庭結證，七十九年年歲次庚午蕭姓族譜記載較被上訴人提出之六十六年版記載正確。
⑦被上訴人於民國八十八年六月廿一日由Ｐ○○等廿七人親自「簽名、蓋章」呈附彰化縣社頭鄉公所之異議書，其「說明」內明載：大房志啟公遷至．．
．。四房志元公遷至．．．。二房亡絕。（被上訴人均為三房）。以上，輝弟公有五大房之事實，為被上訴人等聲明異議時所共同主張，且登載於公文書內，豈得再任意推由證人來證明公文書內之當事人親自「簽名、蓋章」之內容為錯誤。且如本異議書內所載及八十八年八月二日起訴狀所敘，蕭新發等十七人「僅」聚資購買現○○○鄉○○段七八一、七八二等二筆土地設立祭祀公業蕭輝第。那麼日本昭和十一年二月廿八日移轉給蕭令，坐落員林郡社頭庄崙雅五四番地，如日據時代土地謄本所記載屬祭祀公業蕭輝第之土地壹筆，即非被上訴人之祖先所聚資設立，為什麼有那麼多蕭輝第祭祀公業，而且管理人同為蕭萬盛、天○○父子？被上訴人又如何自圓其說？以上，本份合約字內所載之人、事、時、地、物與當時之時代背景相符，雖時空變化，亦足以證明本份合約字為真正，且經證人林添福證實，輝第公以降有伍大房之事實，且均擁有蕭輝第公業之派下權，無可置疑。
㈢按上訴人自提起本件訴訟後，所提出之證據前後矛盾，漏洞百出：
①被上訴人於原審先主張「祭祀公業蕭輝第」於日本明治卅七年由蕭新發等十
七人以合約方式設立，經上訴人指摘其設立人之一蕭新發早於設立前四年死亡（明治卅三年死亡），嗣即改口稱祭祀公業係在明治卅年設立。經上訴人再查證明治卅年之設立蕭水交、蕭金連、蕭忘番、蕭水氶（七歲）等四人之父親當年尚健在，且擔任「戶主」。以當時台灣民事習慣「戶主」之制度及「家長」之威權，豈得在家長未死亡前，任由七歲之幼童來設立祭祀公業？被上訴人迄今仍未就其所主張之設立年代作明確之說明，其證詞前後拼湊，顯見其虛。
②原本向社頭鄉公所提出之異議書「同為伍大房子孫」自立圖強、向外發展—變更為同名同姓者眾，彼此之間無任何淵源。
③被上訴人第三大房派下中，計有蕭金吉、蕭滄生、蕭錫維、蕭俊雄、蕭立堂
、蕭世潘、蕭世鏞（後四人為管理人天○○姪子）等七人同意「祭祀公業蕭輝第」有伍大房之事實，於民國八十八年六月二十一日與上訴人等共同向彰化縣社頭鄉公所申請核發派下員證明，足證輝第公有伍大房之事實，為被上訴人部份同房派下所承認。
㈣被上訴人所指之「志開」（即志啟）一房並未絕，除原審已呈附ａ○○所供奉
之「神主牌」記載為「志開」外，其後代子孫尚有蕭圳義、甲○○、ａ○○等九人。上訴人在原審即主張輝第公有志啟、志勳（絕嗣）、志材、志元、志接等五大房。今被上訴人一再提出「志堅」，顯然，被上訴人尚持有一份「原本合約字」（合約字一樣三通，管理人天○○方持有一通），其在原審所述顯然抄錄自本份合約字，而非筆誤。
㈤原審於、、至祖祠勘驗時，被上訴人所提出者為民國六十九年重新製造
之所謂「歷代祖先神主牌」，且祠堂內亦無其自稱係其第十六世祖新發公等十七人設立祭祀公業蕭輝第紀念十一世祖蕭輝第之任何證據或資料，將之對照上訴人ａ○○於家宅內所供奉之十一世祖輝第蕭公數百年前之神主牌位，益足證明被上訴人之虛，而上訴人則確為蕭輝第之子孫。至所謂選任書並無上訴人祖先一節，經查被上訴人自始排斥上訴人之派下權，豈有通知上訴人派下參與之理，否則亦無本件訴訟可言。被上訴人所提出民國三十五年六月十一日在社頭鄉崙雅庄四一六號蕭登閣宅召開派下總會選任管理人為蕭登閣一事為不合法，故地政機關未准其辦理管理人變更登記，原審就不合法之私文書作為判決之依據，自非適法。上訴人亦否認該文書為真正。
㈥如被上訴人所言，其十六世祖蕭新發等人聚資購買四一六番地設立蕭輝第公業
，而依上訴所提出之日據時代崙雅庄五四番地土地謄本亦屬祭祀公業蕭輝所有，其管理人同為蕭萬盛、天○○父子。被上訴人所言於不詳年代，僅以四一六番地單獨設立蕭輝第祭祀公業之辯詞，已不攻自破。最後關於本份合約字，除上訴人提供日據時代相關地籍、戶籍資料為佐證外，請求 鈞院細查本份合約字之「繫繩」，那不是一條繩子，而是用紙搓成之代用線，本份合約字是為真實。
㈦又本件曾經被上訴人以其主張系統向主管機關申請公告並登記而被駁回，而上
訴人申請則主管機關認為合法有據准予公告在案，如謂上訴人無派下權，豈非使被上訴人原不准之登記復活，將其原已無從登記之不法申請，變為合法，豈非矛盾。
㈧被上訴人在、、書狀中，自承為蕭氏第六世祖仕鼎公之後代，奉祀「書
山祠」、「深坵祠」之歷代祖先，且一再指陳上訴人與輝第公無任何淵源。今上訴人提出最高法院民國六十六年台上字第三二五七號民事判決及高等法院台中分院民國六十六年度上更㈠字第五０號民事判決，其內載有祭祀公業蕭仕鼎之管理人為蕭德（得）金，民國六十一年死亡。此位蕭德金即上訴人所提出昭和十一年六月七日「合約字」之立約人蕭德金（印章為「得」金）。查蕭德金為輝第公第四大房志元公之後代，於民國六十一年死亡。是以蕭德金在祭祀公業蕭仕鼎擔任管理人之事實，益足證明上訴人等亦為「仕鼎公」、「輝第公」之後代。
㈨綜上，請求判決如上訴之聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合約字影本、與合約字相關之戶籍謄本十八份及族譜及日據時代土地謄本影本、墓碑照片影本、社頭鄉公所函影本、最高法院民國六十六年台上字第三二五七號民事判決及高等法院台中分院民國六十六年度上更㈠字第五０號民事判決影本、蕭得金戶籍謄本、派下全員系統表影本、異議書影本等件為證，並聲請訊問證人林添福。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按被上訴人之祖先，係於明朝年間即由大陸福建省漳州府渡海來台，在台之世
代，係自開台始祖為一世算起，開台世祖為奮公一世，其後代於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷設立一世祖奮公至六世祖仕鼎公之祠堂，稱為書山祠，此祠堂之設立者至少是七世祖以前，旋其後代又於彰化縣社頭鄉舊社村南勢巷設立深坵祠，供奉六世祖至十一世祖，迨至十六世祖，始購得系爭之祭產，並設立祭祀公業蕭輝第，乃將十一世祖蕭輝第及第十二世祖、第十三世祖、第十四世祖之神主牌位移至上述祭產之祖堂，供後代祭拜，祖堂中亙古以來，均無所謂上訴人等之祖先牌位，上訴人等亦未曾來此祖堂祭拜祖先，上訴人等顯與系爭祭祀公業蕭輝第並無任何淵源。又據上所陳，設立祠堂之情形，足證被上訴人之祖先至少第七世祖即已來台定居，第十一世祖蕭輝第，確係在台出生並在台成長，並非由大陸遷徙來台。上訴人等就其所稱曾至福建省南靖縣書洋鄉實地查察有關譜牒文獻一節，究竟查察之結果如何？是否與系爭之祭祀公業系統有關？有如何之憑據，及所謂有關譜牒文獻為何？其在田中鎮及社頭鄉戶政事務所查閱之戶政資料又為何？是否能作為有利於上訴人之認定？均未據舉證以實其說。空言主張七十九年版族譜較為確實云云，實不足採信。被上訴人之祖先蕭輝第係在台灣出生長大及傳宗接代，在大陸福建省南靖縣書洋鄉並無任何資料可供查察，尤無譜牒文獻之存在。
㈡上訴人等提出之合約書係屬偽造，有如下之理由：
１據上訴人等提出之合約書記載其書立之日期為日本昭和十一年六月七日，即
民國二十五年六月七日，距今已六十四年之久，在當時之代書業，為人書寫合約書類均以毛筆書寫（由筆生繕寫），上訴人等提出之合約書，僅封面三字「合約書」用毛筆書寫，合約內容則均非毛筆所書寫，不合當時之社會習慣。（蓋當時並無鋼筆、簽名筆、原子筆之類）。
２十一世祖蕭輝第，生有三子，即志材（生財）、志動（勳）、志開，除志材有後嗣外，志動、志開二人均夭亡絕嗣，並無後代，其合約書第六條竟謂：
「輝第公之墓若要修理由生財、志動、志開等三房負擔，其責任不及於志堅及志元公派下。」云云，顯屬不實，志動、志開既係絕嗣，那有後代可代表參與簽立「合約字」，請上訴人說明，所載簽合約字者之中，那一位是志動之後代，那一位是志開之後代，又「合約字」中提及有祖先「志堅」者，（其實並無志堅之人），請問那一位是「志堅」之後代，如均無志動、志開、志堅之後代者，則該「合約字」係出於偽造，尤屬昭然。
３上訴人等與被上訴人等就蕭輝第之兒子有幾人？姓名為何？等主張，自始均
為，上訴人等主張有子四人，即志啟、志材、志元、志接，（見其向社頭鄉公所申報之資料及所提出之派下全員系統表），而被上訴人則主張有子三人，即志動（勳）、志材、志開三人，均未曾有人主張有子「志堅」之名者，而原審判決書內有「志堅」之名字出現，乃係因被上訴人等訴訟代理人黃勝雄律師在同期間另有受「盧志堅」之人委任任其違反山坡地保育利用條例等案件之辯護人，於撰擬辯護意旨狀時，迭有寫及「志堅」之字句，致於八十八年十月七日在原審提出之準備書狀中，將上訴人等主張之「志啟」名字，誤寫為「志堅」，（請參見第一審卷該準備書狀），並因而導致原審法官之筆誤。而上訴人等提出之「合約書」，竟亦循此筆誤而於合約書內第二條、第四條、第六條，最後說明合約書之份數、及分屬持有人之姓名中，均誤書為「蕭志堅公」、「志堅公」、「蕭志堅」，等筆誤，與判決書所載、及被上訴人等之準備書狀之筆誤情形完全相同。足證該「合約書」，係涉訟之後所偽造。
４上訴人共同複訴訟代理人江正德先生，於九十年一月五日當庭提出「合約字
」記明簽訂「合約字」所代表之祖先明細，亦僅有三房而已，且竟有志堅之後代二人，足證上訴人等所稱該「合約字」係由五大房後代所簽訂，為不實在，而「合約字」內容第五條、第六條約定，均涉及五大房決議，尤屬矛盾不實。
５上訴人謂，日據時代昭和十一年二月二十八日，因出售上開土地之價金未分
配給各派下，經訟至員林法院後，始於昭和十一年六月七日訂立「合約字」云云，完全不實在，上訴人就所謂「因出售土地之價金未分配給各派下，經訟至員林法院」一節，完全未提出證據以為證明，顯係憑空杜撰之詞。
㈢上訴人提出之「輝第」墓碑照片一張，係屬同名者，並非系爭之祭祀公業蕭輝第墓碑，按：
在過去之社會，同名者甚多，尤其在大陸所命之名，與在台灣所命之名相同者更多，因二者社會環境及習俗背景均相同故也。上訴人提出之墓碑相片，究竟在何處所攝？大陸或台灣？該墳墓現在何處？是否有該墳墓之存在，均未據提出具體之證據說明，殊屬疑問，實不能輕信。況查：墓碑相片上記載「五大房子孫」，而被上訴人之祖先蕭輝第，僅有三個兒子，即志動、志材、志開三房，並非五大房，有被上訴人在原審提出之民國六十六年丁巳歲台灣編修之蘭陵蕭氏族譜可稽。雖上訴人主張其祖先蕭輝第有五大房（五子），即志堅、志勳、志材、志元、志接，然若加上上訴人未主張而為被上訴人所主張之三子志開，則成為六大房，亦屬不相符合，從而上訴人提出之墓碑相片，並非被上訴人之祖先祭祀公業蕭輝第之墓碑。
㈣被上訴人於八十八年六月二十一日向社頭鄉公所提出之異議書內容並非被上訴
人等之意思，係代辦之代書陳福龍受理被上訴人委託提出異議時，自己參酌上訴人所稱之七十九年版族譜記載及上訴人所主張之陳述及資料杜撰，顯屬受上訴人等所陳述之情節誤導，且當時未發覺上訴人所主張之祖先系統，有移花接木、嚴重不實之情事所致，故該異議書所載內容不符事實，不能作為有利於上訴人之憑據。
㈤上訴人提出之最高法院六十六年度台上字第三二五七號民事判決及台灣高等法
院台中分院六十六年度上更㈠字第五○號民事判決謂：內載蕭德金者，即係蕭得金云云。但查此二人是否同為一人，並未據提出任何證據以為證明，殊不足採信，且縱屬同為一人，亦不足證明上訴人等具有祭祀公業蕭輝第之派有權。蓋蕭仕鼎係第六世祖，蕭輝第係第十一世祖，相距五世，在此五世間之後代，已分歧甚多。故該蕭德金或蕭得金是屬於那一世分歧出來之後代，殊屬疑問，上訴人雖稱係蕭輝第長子「志啟」之後代，但依六十六年版族譜記載，蕭輝第之子中並無「志啟」之人，殊屬移花接木之詞。至於上訴人所提出之「合約字」，乃屬臨訟所偽造，而上訴人雖謂「志開」係「志啟」之誤，「志堅」即係「志接」云云，惟均未提出任何證據以為證明，信口雌黃，何能憑信？尤其上訴人自承「志動」係屬絕嗣，則何有五大房之後代共立「合約字」。又「志開」係蕭輝第之三子（見六十六年版族譜），上訴人竟稱係長子「志啟」之誤，尤屬虛偽，所辯殊不足採。
㈥祭祀公業蕭輝第，乃係由被上訴人等之十六世祖所發起設立，故雖部分十五世祖尚健在，而以其子（十六世）之名義參以設立，並無違背習俗。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提彰化地院八十八年度訴字第三六號刑事判決影本（節本）、台中高分院八十八年度上字第九二一號刑事判決影本（節本）、照片影本二幀為證，並聲請訊問證人陳福龍及將上訴人等所提出之「合約書」原本送專業機構鑑定其書寫之年代。
丙、本院依聲請傳訊證人林添福、陳福龍，並將「合約書」原本送法務部調查局、中央警察大學及憲兵學校等機構鑑定。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人蕭秀英已於八十八年十二月二十六日死亡，應由其之繼承人丁○○、戊○煌承受訴訟，業據其等於八十九年十月二十四日具狀聲明承受訴訟（本院第一卷第一三一頁），繕本並於八十九年十月三十一日送達上訴人訴訟代理人（本院第一卷第一四二頁），復有戶籍謄本三份在卷（本院第一卷第一三四至一三六頁），依法應予准許，合先敘明。
二、祭祀公業雖以祭祀祖先為目的，祭祀公業係屬派下全體公同共有祭產之總稱，而祭祀公業派下權係公業派下員對公業所享有之一切權利之總稱，故派下權非僅係身份權，並為財產權之一種，因祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多寡或某派下員屬於某房，於其公同共有權利或派下權分量之大小，有不可分之牽連關係，如果非派下員而列為派下員或應屬於甲房而列為乙房，對於真正派下員或乙房之派下員，即不能謂無侵害，故本件上訴人等是否屬於祭祀公業蕭輝第之派下員，對被上訴人等派下權分量之大小顯然有利害關係，自屬有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。又參照七十六年十二月二十二日內政部台丙地字第五五○八一○號修正之祭祀公業土地清理要點五規定：「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關單位提出，民政機關單位應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於二個月內申復並將申報人之申復書繕本轉知異議人，異議人如仍有異議應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，確認派下權存在或不存在，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關單位備查。」之規定，尤足證有異議之人應以自己之權利地位以自己名義對第三人提起確認派下權存在或不存在之訴，於此情形並無當事人不適格可言。本件訴訟，既係因被上訴人等主張上訴人等對祭祀公業蕭輝第並無派下權存在，竟向彰化縣社頭鄉公所提出申報主張彼等均有派下權，要求依法公告徵求異議後，經被上訴人等於法定期間內提起異議，並依祭祀公業土地清理要點五之規定而提起，被上訴人等並非代表祭產起訴，而係以被上訴人等各個人之派下權遭受侵害為由起訴，被上訴人等各人之訴訟權係各自獨立，亦無互相代表之情形，自無應由全體派下員共同起訴之必要，故並無當事人不適格情事。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：系爭祭祀公業係渠等之十六世祖蕭新發、蕭傳、蕭水喬（柳）、蕭水樹、蕭水叢、蕭水玉、蕭（瑞）麟、蕭瑞芳、蕭昌秀、蕭齊、蕭昌再、蕭允德、蕭水交、蕭金蓮（連）、蕭春番、蕭水永、蕭萬盛（昌隆）等昌字輩共十七人，於明治三十年間左右，共同集資購得坐落彰化縣社頭鄉崙雅大字第
四一六．一號建物敷地面積○．三九七五甲（後因分割及重測改編○○○鄉○○段第七八一及七八二號）後，用以設立祭祀公業蕭輝第，而上訴人等均非該祭祀公業設立人之後代子孫，對該祭祀公業均無派下權存在，竟於八十八年四月十九日，由上訴人ａ○○代表向彰化縣社頭鄉公所申報祭祀公業蕭輝第派下全員資格時，在其派下員名冊及派下系統表中，將上訴人等均列入為祭祀公業蕭輝第之派下員，冒稱上訴人等均對之有派下權，等語。惟為上訴人所否認，辯稱系爭祭祀公業係由十二世祖志啟、志材、志元、志接等人於清道光年間，分輝第公家產時同時設立，上訴人等為志啟、志元、志接之後世子孫，當然因繼承關係而取得派下權等語資為置辯。
二、本件被上訴人主張渠等均係祭祀公業蕭輝第之派下員，而均有派下權存在之事實，業據其提出派下系統表影本一份、日據時代土地登記本影本一件、台灣省土地關人繳驗憑證申報書謄本影本一件（附代表者選任書影本一份）及戶籍謄本三十九件為證（原審第一卷第一九五至二七九頁），且為上訴人等所不爭執，從而被上訴人主張其等為祭祀公業蕭輝第之派下員一節，自堪信為真實。
三、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院四十二年台上字第一七○號著有判例。又按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，非當然取得派下權。本件上訴人主張其等為祭祀公業蕭輝第之派下員，既為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證證明其等為祭祀公業蕭輝第（以下稱祭祀公業）設立人之後代子孫，而依上訴人等所主張其等均為祭祀公業設立人蕭志材、蕭志勳、蕭志啟、蕭志元及蕭志接中（蕭輝第為十一世，蕭志材、蕭志勳、蕭志啟、蕭志元及蕭志接為十二世），蕭志啟、蕭志元或蕭志接之後代，因被上訴人主張系爭祭祀公業之設立人係第十二世蕭志材之子孫傳至第十六世祖先時始設立，則依被上訴人之主張，上訴人既非第十二世蕭志材之子孫第十六世即系爭祭祀公業設立人之後代，自無派下權可言，是以上訴人首應就系爭祭祀公業之設立人係第十二世之五位先祖負舉證之責。經查：上訴人所提出之證據，分別為日本昭和十一年（即民國二十六年）所訂立之「合約字」、七十九年之蕭姓族譜、蕭輝第之基碑及民事判決為證，茲分述如下：
（一）上訴人提出七十九年版之蕭氏族譜為證，以資證明蕭輝第確有五名兒子，經查該族譜係屬私人編印之文件，原則上並無證據力，且其編修之範圍甚廣，雖編者於編後記中有謂曾經向戶政機關查閱資料（原審第二卷第六十七頁），但究竟那一部分有戶籍資料為據，未據指明，經本院傳訊該族譜之制件人林添福到庭作證，當訊以「為何六十六年與七十九年你所編的蕭輝第祖譜內容不一樣？」時，證人林添福答稱：伊是照各房提供的資料編的，原先編的後來就再補進去而已，在開放大陸旅遊後我有去大陸找資料。（本院第一卷第一六九頁），經本院請證人於下次庭期提出相關資料結果，證人以書狀陳明舊有之資料因多次搬遷遺失，且至今已十年（指七十九年增修迄今），尋找不易等語（本院第一卷第一九八頁），是以證人於七十九年間制作族譜時，將志啟、志元、志接三人列為蕭家第十二世之依據雖有未明，然上訴人所主張之七十九年版（原審第一卷卷第一二四頁）與被上訴人所提出之六十六年台灣編修之蘭陵蕭氏族譜（原審第一卷第一二六頁）不同處，僅在於第十二世部分（六十六年版蕭氏族譜其十二世祖為志動、志材、志開，七十九年版則為志啟、志勳、志材、志元、志接），對於第十一世祖蕭輝第「徙台」一事，則兩份族譜所載均相同（原審第二卷第六十九、七十頁），依此記載蕭輝第應是遷台之一代，則其有生子幾人之資料存於大陸即不無可能，故證人林添福所言伊至大陸找資料而得一節，即非全然無據，況林添福所增編之七十九年版族譜經核與上訴人所提出，形式真正為被上訴人所不爭執之被上訴人中Ｐ○○等二十七人於八十八年六月二十一日向彰化縣社頭鄉公所所提出之異議書載明：大房志啟公遷至現○○○鄉○○村○○路○段○○○巷內．．．。四房志元公遷至現今社頭鄉東興村東平巷五號．．．，五房志接公搬至嘉義縣○○鎮○村里○○路○號。二房亡絕，先祖三房志材公．．。（本院第二卷第十三頁），顯然被上訴人於向彰化縣社頭鄉公所提出異議時，亦認為蕭輝第之兒子確有五人，雖被上訴人稱係當時代寫異議書之代書誤解當事人之意云云，經本院傳訊代書陳福龍到院證稱：當時係亥○○委託伊寫異議書，異議書之內容係根據亥○○他們的意思及伊看公所公告寫的等語（本院卷第二卷第九十三頁），然查社頭鄉公所依上訴人之申報而公告之資料中，並無關於蕭輝第之後代子孫何以他遷，及遷至何處之記載，此觀諸被上訴人所提出之社頭鄉公八八社鄉民字第０五七二五號公告含附件影本一份（原審第一卷第三十二至五十九頁）自明，是以證人陳福龍在異議書中會有如上各房遷徙地點及遷徙原因之記載，當係根據委託人即上訴人亥○○等人之陳述，是以證人林添福書狀所陳志開即志啟，因開、啟之台語諧音相同，實際上係五大房等語（本院第一卷第一九八頁），尚非無據，再參以上訴人所提出之蕭輝第之墓碑相片（影本見本院第二卷第十一頁），其左下角確有「五大房子孫」之字樣，又上訴人於八十八年六月二十一日向社頭鄉公所申請核發派下員證明時，亦有被上訴人其中蕭金吉、蕭滄生、蕭錫維、蕭俊雄、蕭立堂、蕭世潘、蕭世鏞等七人同意「祭祀公業蕭輝第」有伍大房之事實（原審第一卷第三十七、三十八頁），雖被上訴人稱其等七人所為無拘束全部被上訴人之效力云云，然由其等七人願共同為推舉人一情，實足看出其等七人並不反對蕭輝第有五子之事實，是以上訴人主張蕭輝第共有五子即志啟（即志開）、志勳、志材、志元及志接之事實，應堪採信。
（二）蕭輝第確有五子雖已認定如前，然蕭輝第僅係兩造所不爭執之系爭祭祀公業之享祀人，上訴人雖為享祀人之子孫，並非即為系爭祭祀公業之派下員，其尚須證明其先祖即為設立系爭祭祀公業之人。本件上訴人雖提出其所謂日本昭和十一年（即民國二十六年）由三大房所訂立之「合約字」及土地謄本為證，證明系爭祭祀公業於日本昭和十一年間因出售社頭鄉崙雅庄五四番地，田、面積四分八厘五毛五土地，引發紛爭，而由五大房共立合約字解決紛爭云云，然查依合約書記載，其書立之日期為日本昭和十一年六月七日，即民國二十五年六月七日，距今已六十四年之久，在當時之代書業，為人書寫合約書類均以毛筆書寫（由筆生繕寫），上訴人等提出之合約書，僅封面三字「合約書」用毛筆書寫，合約內容則均非毛筆所書寫，不合當時之社會習慣，且合約書之字體部分均尚清晰（有合約字原本附於本院第二卷第一一０頁證物袋內可稽），倘係距今六十四年前所作成，字跡當已模糊，況依上訴人所舉之各項證據而言，此合約字可謂係最重要之證據，其等於原審中竟未提出此重要之證據，遲至本院方提出保管許久之合約字為證，是該合約字之可信度已值存疑，雖上訴人又提出簽署合約字等人之戶籍謄本以資證明該等人當時均健在，然查依上訴人所主張設立人有五大房，則關於祭祀公業財產處分之處理，理當由五大房各派代表參與，縱因二房蕭志勳絕嗣，亦應有四大房參與其事，然依簽署合約字之人對照上訴人所提出之系統表結果，僅有志材及志元二人之子孫參與簽署，另合約字內所書為「志堅」之後代代表者，則均未在上訴人所提出之系統表內「志接」後代之列，是縱上訴人所主張合約字內之「志堅」即為「志接」之誤，亦足證上開合約字僅有上訴人所主張系統表內二大房參與已矣，況遍查卷內資料，所有之蕭氏族譜從無「志堅」之記載，證人林添福亦從未提及「志堅」即為「志接」，從而上訴人所提合約字之可信度及正確性實令人質疑。
（三）原審判決書內雖有「志堅」之名字出現，然被上訴人主張係因被上訴人等訴訟代理人黃勝雄律師在同期間另有受「盧志堅」之人委任任其違反山坡地保育利用條例等案件之辯護人，於撰擬辯護意旨狀時，迭有寫及「志堅」之字句，致於八十八年十月七日在原審提出之準備書狀中（原審第二卷第七十六至七十九頁），將上訴人等主張之「志啟」名字，誤寫為「志堅」，並因而導致原審法官之筆誤。而上訴人等於本院提出之「合約書」，竟亦循此筆誤而於合約書內第二條、第四條、第六條，最後說明合約字之份數、及分屬持有人之姓名中，均誤書為「蕭志堅公」、「志堅公」、「蕭志堅」，等筆誤，與判決書所載、及被上訴人等之準備書狀之筆誤情形完全相同。足證該「合約字」無可憑採。又上訴人雖主張其所提出之合約字之「繫繩」，不是一條繩子，而是用紙搓成之代用線一情，足證明其作成之年代確在昭和十一年云云，然查上開合約字之「繫繩」經核結果，雖確係以紙搓成，然以紙搓成一點並不能證明即為昭和十一年所作成，況合約字內所載之各項疑點業經本院一一說明而認其為不可採如上述，則徒以以紙搓成「繫繩」一點實不足為有利於上訴人之認定，是以上訴人所提出之「合約字」尚不足以證明其等有權對系爭祭祀公業之財產主張權利，即不足以證明其等享有派下員資格。
（四）上訴人所提出之土地謄本（本院第一卷第一二九頁）雖確係記載社頭鄉崙雅庄五四番地原為系爭祭祀公業所有，於昭和十一年二月二十五日售予訴外人蕭令，並予登記在案，然此僅足證明社頭鄉崙雅庄五四番地確曾為系爭祭祀公業之財產，且依該土地謄本所載，當時之管理人為天○○，該人乃蕭輝弟三子即蕭志材（即被上訴人之先祖）之後代，此觀諸上訴人提出之派下員系統表（本院第二卷第八十六頁）自明，是亦與上訴人之先祖志啟、志元、志涉，不據此土地謄本證明上訴人等之先祖志元、志啟及志接係系爭祭祀公業之設立人。
（五）上訴人復提出最高法院民國六十六年台上字第三二五七號民事判決及高等法院台中分院民國六十六年度上更㈠字第五０號民事判決（本院第二卷第七十九至八十四頁），其內載有祭祀公業蕭仕鼎之管理人為蕭德（得）金，民國六十一年死亡。此位蕭德金即上訴人所提出昭和十一年六月七日「合約字」之立約人蕭德金（印章為「得」金）。且蕭德金為輝第公第四大房志元公之後代，於民國六十一年死亡。故主張蕭德金既得在祭祀公業蕭仕鼎擔任管理人，益足證明上訴人等亦為「仕鼎公」、「輝第公」之後代等語，查上開民事判決之當事人係祭祀公業「蕭仕鼎、蕭德仁」，該等二人分別為本件蕭氏族譜內之第六世、第八世（原審第二卷第六十九頁），上訴人等既為志元、志啟及志接（第十二世）之後代，則上訴人為蕭仕鼎、蕭德仁之後代，當無庸疑；然本件系爭祭祀公業係為祭祀第十一世蕭輝第而設，而上訴人所提出上開判決當事人係祭祀公業「蕭仕鼎、蕭德仁」，顯見該祭祀公業係為祭祀「蕭仕鼎、蕭德仁」而設，與本件系爭祭祀公業之享祀人不同，若謂其等之設立人係同一世，實難令人置信，是以難認祭祀公業「蕭仕鼎、蕭德仁」與本件系爭祭祀公業係屬同一，是以縱祭祀公業「蕭仕鼎、蕭德仁」之管理人蕭德金為志元之子孫，亦無從證明上訴人等之先祖志元、志啟及志接係系爭祭祀公業之設立人。
（六）又查，考諸被告ａ○○所製作之祭祀公業蕭輝第沿革，其上載稱：「本公業歷年皆於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號（祖厝）舉行祭祖儀式，由四大房子孫分年依序輪祭，祭祖典禮每年九月九日舉行，由管理人主持之，管理人蕭萬盛逝世後，則無一定之祭祀方式，由派下自行祭拜。」等語（原審第一卷第三十六頁），惟經原審法院至系爭祭祀公業蕭輝第所在地，即彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號、八四二號祠堂，勘查其內之神主牌位，並無所謂志啟、志接、志元之神主牌位，亦無上訴人等之任何一位祖先之神主牌位，此有勘驗筆錄，暨原審命被上訴人當場拍攝神主牌位之照片四紙可稽（原審第二卷第一三六頁），雖上訴人謂該等神主牌位係被上訴人等於民國六十九年所重新製造，當然無上訴人之祖先云云，然稽之上訴人ａ○○於原審陳稱伊並不認識被上訴人等人，亦無印象曾拜過祖先，伊雖有設立祠堂，但不知由何處分出等語（原審第三卷第一一五頁），顯見其未曾至坐○○○鄉○○村○○路○段○○○號（祖厝）參予祭祖儀式，核與前開沿革所述情節不符，上訴人等是否為系爭祭祀公業設立人之派下，實有未明。
（七）上訴人復質疑被上訴人等認系爭祭祀公業僅購○○○鄉○○段七八一、七八二號二筆土地，與土地謄本所示社頭鄉崙雅庄五四番地亦屬系爭祭祀公業所有不符云云，然查因社頭鄉崙雅庄五四番地早於昭和十一年即出售他人如上述，是以被上訴人在經數年後，當時先人復均已過世之情形下，不知社頭鄉崙雅庄五四番地曾屬祭祀公業所有之財產，亦屬事理之常，故此點尚不足作為有利於上訴人之證據。
七、綜上，上訴人等既無法證明系爭祭祀公業之設立人為第十二世祖先，則縱其等能證明其為第十二世之子孫，然依目前之卷內資料，上訴人尚無從證明第十二世子孫即為系爭祭祀公業之設立人，從而，上訴人等即未能證明其對系爭祭祀公業有派下權存在。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人非系爭祭祀公業之派下，而提起確認派下權不存在之訴，為有理由，應予准許，原審判命確認上訴人對祭祀公業蕭輝第之派下權不存在，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事實已臻明確，上訴人等另主張被上訴人主張之設立人違背習俗及被上訴人曾向主管機關申請公告並登記被駁回等，及兩造其餘攻擊或防禦方法，對本件判決均不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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