臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一二六號
上 訴 人 甲○○
乙○○法定代理人 蔡裕芳訴訟代理人 張閎翔
洪啟儒右當事人間請求返還存款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十六日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於不利上訴人乙○○部分，及該部分原執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人乙○○新臺幣伍佰玖拾萬玖仟壹佰捌拾柒元，及自民國八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○及被上訴人各負擔二分之一。
本判決第二項於上訴人乙○○以新臺幣壹佰玖拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰玖拾萬玖仟壹佰捌拾柒元為上訴人乙○○預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人等各新台幣（下同）五百九十萬九千一百八十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠按民法第八百八十七條規定：「質權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息、實
行質權之費用及因質物隱有瑕疵而生之損害賠償，但契約另有訂定者，不在此限。」所謂利息係指質權所擔保原債權所生之利息而言，自不及於其他債權之利息。至抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用（民法第八百六十一條）。其所指利息係抵押權所擔保原債權所生之利息。顯見質權所擔保之利息與抵押權所擔保之利息、範圍不同，不能混為一談。尤不得以質物之價金清償抵押利息，自不待言。
㈡查上訴人甲○○為訴外人永照建設股份有限公司（下稱永照公司）董事長，上訴
人乙○○為總經理。民國（下同）八十五年十一月間，永照公司為代客戶向被上訴人辦理房屋抵押貸款，上訴人要求按售價八成辦理抵押貸款，惟被上訴人僅同意辦理售價七成之抵押貸款。經兩造協商結果，訂立「辦理房屋貸款約定書」。其第二條約定：「前開各承購戶房屋貸款額度，以甲方（指永照公司）出售當時價格八成計，惟超過七成（不含七成）之部分，由甲方提供超過部分金額之五○％以定存單方式（甲方或股東名義為定存單存款人之乙方銀行三年期之定存單），予乙方（指中區中小企銀）質權設定，擔保乙方對各承購戶於本案貸款超過出售當時價格七成之債權」。第三條約定：「前項定期存單金額連同利息，若本案承購戶貸款逾期繳納，經乙方依法執行無法全數收回者，則乙方不另通知，即可行使抵銷權，充抵本案貸款超過出售當時價格七成之債權。．．．定存單存續期間屆滿，若乙方對全體承購戶債權已降至出售當時價格七成以內，同時各承購戶逐月應繳之利息正常者，甲方可領取該定存金額，否則應配合乙方意願決定是否續存」，有該約定書可稽。
㈢依上開約定被上訴人就抵押標的物為各貸款戶辦理售價七成之抵押貸款，並為抵
押權之設定登記。上訴人就貸款超過七成（不含七成）即一成部分提供定期存單供被上訴人設質，擔保被上訴人該一成部分之債權。顯見被上訴人七成抵押債權及原抵押債權所生之抵押利息．僅應就各該抵押物拍賣受償。超過七成之一成部分始得就該定期存單受償。乃原判決將七成抵押債權所生之利息，准被上訴人就設質之系爭定期存單受償，其論斷微論與兩造所約定之擔保「超過七成之債權」及充抵「超過七成之債權」不符，且將抵押利息就設質之系爭定期存單受償，尤有適用法規不當之違法。
㈣本件約定書約定將被上訴人貸款額八成，分為七成及超過七成部分之一成（以下
稱一成）分別定其擔保，七成部分設定抵押，一成部分以系爭定期存單設質。其第二條約定：「．．．超過七成（不含七成）之部分，由甲方（上訴人）提供．．．定期存單予乙方（被上訴人）設定質權，．．．擔保本案貸款超過出售當時價格七成之債權」。其第三條亦約定：「前項定期存單金額連同利息，若本案承購戶貸款逾期繳納，經乙方（被上訴人）依法執行無法全數收回者，則乙方不另通知，即可行使抵銷權，充抵本案貸款超過出售當時價格七成之債權」。可見第三條所謂充抵本案貸款「超過出售當時價格七成之債權」與第二條所謂擔保乙方對各承購戶於本案貸款「超過出售當時價格七成之債權」係同指上訴人設質擔保之一成債權。乃原判決一方面認定「就超過七成（不含七成）之部分，由永照公司提供超過部分金額百分之五十以定存單方式予被告質權設定，擔保被告對各承購戶於本案貸款超過出售當時價格七成之債權」。另方面認定，雙方之約定係就日後可能超過七成以上部分，均由上訴人所提出之定存單作擔保云云。其前後互相矛盾，顯有判決理由矛盾之違法。且約定書第二條及第三條均明白記載：擔保「本案貸款超過出售當時價格七成之債權」及充抵「本案貸款超過出售當時價格七成之債權」，尤無由原判決捨契約文字之真意，任意更為曲解，謂為「是此項債權既未約定為固定七成或八成間之固定一成，自應包括日後因契約所生之債權」，及「雙方僅約定為債權，而未具體限定為原債權之得款中之一成，自應包括其他可能發生之債權」之餘地，顯見原判決認定事實適用法律猶有與卷存資料不符之違誤。
㈤貸款約定書第三條後段約定：「定存單存續期間屆滿，若乙方對全體承購戶債權
已降至出售當時價格七成以內，同時各承購戶逐月應繳之利息正常者，甲方方可領取該定存金額，否則應配合乙方意願，決定是否續存。定存單存續期間未屆滿，若部分承購戶對乙方之債務降至甲方出售當時價格七成以內，同時各承購戶逐月應繳之利息正常者，甲方可按比例收回該定期存單金額」。依上開約定，定存單未到期，如承購戶債務已降至七成以內，上訴人即可按比例收回定存金額。則系爭定存單到期，而承購戶之債務已降至七成以內，尤得按比例收回定存金額，應無疑義。兩造亦已同意以被上訴人交付上訴人之資料所載繳息截止日八十八年十一月六日為基準點計算權利義務關係。上訴人且就延繳戶六十四戶續存金額計算如附表二所示永照存單應續存餘額表同意續存設質。乃原判決以：「顯見承購戶已出現未正常繳息之情形，則原告所提出供擔保之債權既仍可能持續發生並增加，則自難謂其所擔保之債權已確定，並因原告提出上開扣除之數額，即可滿足，則依契約，原告所提出之定存單尚需擔保永照公司與被告間之債權，其請求返還質物，再依據寄託關係請求返還存款，即屬無理由」云云，顯屬違誤。查附表二所示永照存單應續存餘額表所列延繳戶六十四戶，其本金均仍未降至七成以內，該表所列續存金額已將超過七成部分之本金及至基準點八十八年十一月六日前之利息計算在內，故至基準日之擔保債權已確定。至自八十八年十一月七日以後之債務，因上訴人仍有面額合計一千七百七十五萬七百三十三元之未到期定期存單共同設質，擔保上開延繳戶一成部分之本金及利息，綽綽有餘，故被上訴人始同意系爭定期存單之計算基準日為八十八年十一月六日。原審未為詳察，遽為上訴人敗訴之判決，自屬違誤。
㈥被上訴人於原審下列主張均不實在：
⒈被上訴人主張：上訴人要求以售價之八成金額貸款時，因成數過高，被上訴人不
願承作，嗣經協商結果上訴人承諾超過七成之債權願意全數理賠，其所指之債權係為銀行之總債權乙節。查被上訴人既自認上訴人承諾超過七成之債權願全數理賠，竟謂其所指債權係為銀行之總債權，其主張顯屬矛盾，且與兩造訂立之「辦理房屋貸款契約書」內容不符，自不足採信。
⒉被上訴人再主張：八十八年十一月初上訴人甲○○之女吳玟臻曾以電話洽談理賠
事宜，事後取去「永照都會假期分戶貸款概算明細表」及各戶貸款簡易資料查詢詳述應理賠金額及續存事宜後，表明願理賠並請求寬免違約金乙節。查被上訴人於八十八年初以前拍賣系爭貸款戶房屋時，永照公司曾拍定數房屋，被上訴人已免除違約金之請求，顯見被上訴人所謂上訴人甲○○之女吳玟臻表明願依被上訴人核算之金額理賠，始免除違約金云云之不實在。
⒊被上訴人又主張因永照公司興建之大樓有偷工減料之嫌，致強制執行僅拍定一案
，延繳戶六十五戶，其中十九戶已表明放棄，上訴人因恐存款遭地震受災戶假扣押，始為本件之請求乙節。查上訴人否認所建大樓有偷工減料情事。因九二一大地震受損，係不可抗力之事變。系爭大樓部分延繳戶房屋被拍賣時，永照公司曾拍定四戶，顯見被上訴人之主張不實。上訴人訴請返還定期存款，係權利之行使，被上訴人指為上訴人恐被假扣押，顯與事實不符。
㈦按主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，民事訴訟法第四百條第二項定有明文。
⒈債務人對於支付命令未於法定期間內提出異議者，支付命令與確定判決有同一之
效力（民事訴訟法第五百二十一條）。訴訟標的經此項支付命令裁判者，亦與確定判決有相同之既判力（最高法院六十八年台上字第二六八四號判例）。
⒉被上訴人提出對於上訴人甲○○之債權憑證，為抵銷之主張，經查被上訴人以支
付命令對上訴人甲○○為給付之請求，已確定，即該請求給付之訴訟標的，經支付命令裁判，與確定判決有相同之既判力。
⒊既判力即判決之實質上確定力，亦即法院不得就同一事件，更為裁判之謂。被上
訴人對於上訴人甲○○之給付請求，既有既判力，自不得於本件訴訟更行主張，其抵銷之主張即屬不合法。
㈧又按違約金係經雙方約定之債，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。債權
人對於已存在之違約金予以免除，自為法之所許。被上訴人於第○六五六一號存證信函表示：「台端於日前與本行協商應理賠事宜，並請本行寬免違約金核算，今經核准寬免違約金」，有該存證信函可證。上開違約金之免除並未附任何條件。被上訴人片面所計算之賠償金額，上訴人既未予承認，尤難謂為其免除違約金，以上訴人接受其所計算賠償金額為停止條件。顯見被上訴人應上訴人免除違約金之請求，而免除違約金，其違約金之請求權即消滅，尤無主張違約金之餘地。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠按上訴人認質權所擔保之利息與抵押權所擔保之利息，範圍不同，尤不得以質物
之價金清償抵押利息云云。經查民法第九百條規定：「可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的。」又第九○二條規定：「權利質權之設定，除本節有規定外，應依關於其權利讓與之規定為之。」然抵押權所擔保之債權於遍查現今法律規定及司法實務見解，並無任何規定或表示「抵押權所擔保之債權不得再設定質權擔保」。換言之，同一債權以抵押權及質權併同擔保，僅於約定應清償之情形發生時得就抵押權或質權分別或共同行使債權追償程序，並無任何規定限制債權人不得以質權擔保因抵押權所生之債權，況本行行使質權及依雙方簽定之「辦理房屋貸款約定書」之約定，並無不當。
㈡上訴人一再執前揭「辦理房屋貸款約定書」第二條約定僅指貸款超過七成而於八
成間之一成，始為系爭定期存單之擔保範圍云云。按原審判決理由中即已載明，雙方當初之約定⒈永照公司與本行間辦理承購戶貸款，係以興建完工之房屋中已銷售之全體房屋為對象。⒉僅約定各承購戶之房屋貸款額度，以永照公司出售當時之價格八成為限，未及八成者以實際申貸數為準。⒊另就超過七成部份（不含七成），由永照公司提供超過七成部份之五十％以定存單方式予本行設定質權，擔保永照公司對全體承購戶於本案貸款超過出售當時價格七成之債權。是有關約定事項以及質權設定契約書等，並未指定為固定七成至八成間一成為該定存單之擔範圍，自應包括日後因該約定書所生之債權，是故本行主張依民法八七七條規定，質權所擔保之範圍為原債權、利息、遲延利息及實行質權之費用等等。
㈢約定書第三條約定，前項定存單金額連同利息，若本案承購戶貸款逾期繳納，經
乙方依法執行無法全數收回者，則乙方不另通知，即可行使抵銷權，充抵本案貸款超過七成之債權。並無約定僅限於七成至八成間之一成為限，上訴人未依約定書之條文明示，而任意曲解為僅限七成至八成間一成為質權擔保範圍，如此，則雙方當初約定書即應予以載明，又為何本行約定「經乙方依法執行無法全數收回．．．，而充抵本案貸款超過七成之債權」，既已依法執行清償部分款項，其不足部份本行仍可就該定存單為抵銷，尤無僅限一成之理由。
㈣上訴人就該定存單可領回之要件為：⒈存續期間屆滿者，本行對全體承購戶債權
降至七成以下，全體承購戶逐月繳息正常者，始可領取當期已屆期之定存單。⒉存續期間未屆滿者，部份承購戶債權降至七成以下，全體承購戶逐月繳息正常者，上訴人可按比例收回該定存單金額。上訴理由所稱「定存單未到期，如承購戶逐月繳息正常者，上訴人可按比例收回定存單金額」，上訴人顯然故意忽略「全體承購戶逐月繳息正常者」之條件，因本案承購戶之初貸期間集中於八十五年十一月中旬，於八十六年即已有承購戶繳息不正常，全體承購戶並無繳息均正常之情形。是故，上訴人依約定書第三條後段，並不得領回已到期或未到期之定存單。本行依約定書第三條要求上訴人續存已到期之定存單，顯見上訴人並不得領回已到期之定存單。各承購戶既仍未完全清償前，上訴人之定存單依約仍應繼續擔保承購戶之貸款，上訴人之上訴理由，與雙方約定書條款不符，應不可採。
㈤被上訴人對上訴人甲○○五千萬元及利息、違約金之債權，此有台灣台中地方法
院所核發之債權憑證為證，縱被上訴人應給付上訴人甲○○本件五百九十萬九千一百八十七元之定期存單債權，被上訴人亦得以前揭債權對上訴人甲○○主張抵銷。
理 由
一、上訴人起訴主張訴外人永照公司為代客戶吳貴榮等一三四戶向被上訴人辦理房屋抵押貸款，與被上訴人之前身即台中區中小企業銀行訂立「辦理房屋貸款約定書」，並由上訴人依約提供定期存單二張：⑴本金一千二百五十五萬元，期限為八十五年十一月十六日至八十八年十一月十六日止，⑵本金一千二百九十三萬四千七百六十七元，期限為八十五年十一月二十日至八十八年十一月二十日止，上開存單屆滿三年期限，扣除印花稅一萬九千一百九十二元，及扣繳百分之十所得稅，本息合計三千零二十六萬三千四百八十元，其中已被假扣押六百三十五萬一千五百七十九元，又貸款戶中三十四戶已被拍賣或成呆帳，其超過七成部份呆帳共八百六十五萬六千三百五十八元部份，被上訴人依約自得抵銷，另張雪女等六十一戶，貸款仍未降至七成以內部份，被上訴人已通知永照公司應洽辦續存設質事宜，經核算其金額為三百四十三萬七千一百七十元，則存款本息扣除被假扣押查封，呆帳被抵銷及辦理續存部份，餘一千一百八十一萬八千三百七十四元本息，上訴人依據契約第三條定期存單擔保之三年期間已屆滿，承購戶貸款已降到七成以下，所擔保之債權已經消滅，而請求返還質物，再依據寄託關係請求返還存款一千一百八十一萬八千三百七十四元。爰求為命被上訴人各給付上訴人甲○○、乙○○五百九十萬九千一百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（利息原請求自八十八年十一月二十一日起算，上訴本院後減縮自起訴狀繕本送達翌日起算）。
二、被上訴人則以當初永照公司要求本行以售價之八成金額分戶貸款時，因貸款成數過高，被上訴人認為風險過高，並不願承作，後來經協商上訴人承諾超過出售當時價格七成之債權，願意全數理賠，其所指之債權係為銀行之總債權，並提出定期存單擔保，而簽定「辦理房屋貸款契約書」，總行才核准辦理，而今上訴人違反初衷全盤否認，實有失雙方之誠信原則等語，以資抗辯。
三、查上訴人主張永照公司為代客戶吳貴榮等一三四戶向被上訴人辦理房屋抵押貸款，與被上訴人之前身即台中區中小企業銀行訂立「辦理房屋貸款約定書」，並由上訴人依約提供定期存單二張：⑴本金一千二百五十五萬元，期限為八十五年十一月十六日至八十八年十一月十六日止，⑵本金一千二百九十三萬四千七百六十七元，期限為八十五年十一月二十日至八十八年十一月二十日止，上開存單屆滿三年期限，扣除印花稅一萬九千一百九十二元，及扣繳百分之十所得稅，本息合計三千零二十六萬三千四百八十元，其中已被假扣押六百三十五萬一千五百七十九元，又貸款戶中三十四戶已被拍賣或成呆帳，其利息算至八十八年十一月六日，超過七成部份呆帳共八百六十五萬六千三百五十八元，計算之方法詳如附表一永照應負擔金額表，此部分被上訴人依約自得抵銷，另張雪女等六十一戶，貸款仍未降至七成以內部份，被上訴人已通知永照公司應洽辦續存設質事宜，經核算其利息算至八十八年十一月六日，金額為三百四十三萬七千一百七十元，計算之方法詳如附表二永照存單應續存餘額表，則存款本息扣除被假扣押查封，呆帳被抵銷及辦理續存部份，餘一千一百八十一萬八千三百七十四元本息等事實，業據提出辦理房屋貸款約定書一件、永照應負擔金額表（已拍賣及呆帳）二張、永照存單應續存餘額表四張、定期存單二紙、質權設定同意書二紙、質權設定通知書一紙附卷為證，被上訴人對此亦不爭執，此部分事實自堪信為真實。
四、再查永照公司於八十五年間，與被上訴人之前身即台中區中小企業銀行訂立「辦理房屋貸款約定書」，其契約第一條係約定：「甲方（即永照公司）辦理承購戶貸款，應以興建完工房屋中已銷售之全體為申貸對象（餘屋及人頭戶均予除外），但承購戶若符合政府專案優惠利率身份而需至他行庫申貸者，則不在此限。其第二條約定：「前開各承購戶房屋貸款額度，以甲方出售當時價格八成（若承購戶申貸不及八成者，則以實際申貸數為準），惟超過七成（不含七成）之部份，由甲方提供超過部份金額五○％以定存單方式（甲方或股東名義為定存單存款人之乙方銀行三年期之定存單），予乙方（指中區中小企銀）質權設定，擔保乙方對各承購戶於本案貸款超過出售當時價格七成之債權」；其第三條約定，「前項定存單金額連同利息，若本案承購戶貸款逾期繳納，經乙方依法執行無法全數收回者，則乙方不另通知，即可行使抵銷權，充抵本案貸款超過出售當時價格七成之債權，定存單所生之利息，甲方不得於該定存單存續期間內領取，定存單存續期間屆滿，若乙方對全體承購戶債權已至降出售當時價格七成以內，同時各承購戶逐月應繳之利息正常者，甲方方可領取該定存金額，否則應配合乙方意願，決定是否續存，定存單存續期間未屆滿，若部份承購戶對乙方之債務降至甲方出售當時價格七成以內，同時各承購戶逐月應繳之利息正常者，甲方可按比例收回該定存單金額。」按本件乃永照公司為代客戶向被上訴人辦理房屋抵押貸款，永照公司要求按售價八成辦理抵押貸款，惟被上訴人認為貸款成數過高，僅同意辦理售價七成之抵押貸款，經雙方協商結果，為解決超過七成售價之一成貸款之擔保問題，乃簽訂「辦理房屋貸款約定書」，被上訴人同意永照公司按售價八成辦理抵押貸款予各承購戶，惟就超過七成售價之貸款部分，永照公司須提供百分之五十金額之定期存單設定質權予被上訴人，以擔保被上訴人對各承購人貸款超過出售當時價格七成之債權，顯然上訴人提供系爭定期存單設定質權予被上訴人，僅在擔保被上訴人對各承購人貸款超過出售當時價格七成之債權。而就系爭定期存單所擔保之超過出售價格七成之債權，上訴人主張係指超過七成售價之本金及該本金所生之利息，即售價七成至八成間之一成本金及利息，並不包括七成以下由抵押物擔保之利息等情。被上訴人則抗辯超過價格七成之債權係指銀行之總債權而言，此項債權未約定為固定七成至八成間之固定一成，自應包括日後因契約所生之債權，非僅包括本金，尚及於其他可能發生之債權云云。是兩造爭執之重點在於上訴人提供系爭定期存單設定質權所擔保債權之範圍，究限於超過七成售價所生之利息，抑或七成以下售價所生之利息亦包括在內。
五、系爭定期存單係在擔保被上訴人對各承購戶貸款超過售價七成之債權，而被上訴人之貸款金額及永照公司之售價均指本金，則貸款超過售價七成之債權自指本金債權而言，此再由辦理房屋貸款約定書第三條所定「定存單存續期間屆滿，若乙方對全體承購戶債權已降至出售當時價格七成之內，同時各承購戶逐月應繳之利息正常者，甲方方可領取該定存金額．．．。定存單存續期間未屆滿，若部分承購戶對乙方之債務降至甲方出售當時價格七成以內，同時各承購戶逐月應繳之利息正常者，甲方可按比例收回該定存單金額。」於上訴人領取定期存單之金額時限制被上訴人對各承購戶之債權須降至售價七成以下，及各承購戶逐月應繳之利息正常，足見被上訴人對各承購戶之債權須降至售價七成以下，係針對本金而言，因此上訴人所提供設質之定期存單依辦理房屋貸款約定書所示，僅約定係在擔保被上訴人對各承購戶貸款超過售價七成之本金債權。至定期存單擔保之範圍及於利息係依民法第八百八十七條所規定「質權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息、實行質權之費用及因質物隱有瑕疵而生之損害賠償」而來，該條所謂利息及遲延利息，均係指質權所擔保原債權所生之利息及遲延利息而言，並不及於其他債權之利息及遲延利息，系爭定期存單所擔保之原債權既為貸款超過售價七成之金額，則該定期存單所擔保之利息及遲延利息自應限於貸款超過售價七成之本金所生利息及遲延利息，七成以內售價之本金既非系爭定期存單所擔保之範圍，則由七成以內售價之本金所生利息及遲延利息，即非系爭定期存單擔保之效力所及，因此不能將七成以內售價之本金所生利息及遲延利息債權，算入貸款超過出售當時價格七成之本金之內，而由系爭定期存單所擔保，因此系爭定期存單之擔保範圍應限於貸款超過七成售價之本金及該本金所生之利息，即售價七成至八成間之一成本金及利息。被上訴人所辯貸款超過售價七成之債權係指銀行之總債權，應包括日後因契約所生之債權，並及於其他可能發生之債權云云，委無足取。至被上訴人所辯抵押權所擔保之債權並無任何限制不得再設定質權擔保，同一債權以抵押權及質權併同擔保，僅於約定應清償之情形發生時得就抵押權或質權分別或共同行使債權追償程序乙節，依永照公司與被上訴人所訂之辦理房屋貸款約定書所示，被上訴人已同意以永照公司所興建之永照建設都會假期住宅依售價八成辦理房屋貸款，而就貸款超過售價七成之部分，由上訴人另提出系爭定期存單擔保，是就永照建設都會假期住宅所設定之抵押，即在擔保貸款之全數債權，而就貸款超過七成售價之債權由系爭定期存單併同擔保，此與系爭定期存單並未擔保貸款在七成售價內之本金及利息，並不衝突，被上訴人此部分所辯，自不能為其有利之認定。
六、又系爭定期存單所擔保之違約金，被上訴人於台中法院郵局第○六五六一號存證信函對永照公司及上訴人甲○○表明「台端於日前與本行協商應理賠事宜，並請本行寬免違約金核算，今業經核准寬免違約金」，有該存證信函附卷可證（附原審卷第十、十一頁），永照公司請求被上訴人免除違約金之扣款，業已獲得被上訴人之同意，被上訴人於免除違約金時並未附任何條件，系爭定期存單所擔保之違約金即不存在。至依被上訴人所製作之永照都會假期分戶貸款概況明細表（附原審卷第一三二至一三七頁），永照公司應理賠之金額為二千六百五十九萬三千八百四十七元，扣除違約金二百六十八萬一千九百四十五元為二千三百九十一萬一千九百零二元，惟被上訴人所製作之永照都會假期分戶貸款概況明細表，觀其內容，被上訴人顯已將非系爭定期存單擔保之七成售價本息要求永照公司理賠，被上訴人片面所計算之賠償金額未獲上訴人之同意，不能認被上訴人之免除違約金，以上訴人接受其所計算賠償金額為停止條件。另被上訴人抗辯上訴人甲○○之女吳玟臻曾於八十八年十一月初以電話洽談理賠事宜，事後取去永照都會假期分戶貸款概算明細表及各戶貸款簡易資料查詢詳述應理賠金額及續存事宜後，表明願理賠並請求寬免違約金云云。但上訴人甲○○之女吳玟臻經本院傳訊到庭證稱：「我不是經甲○○之授權去辦理退還定期存單，我之前是公司會計，因為存單到期，而去銀行詢問情形，被上訴人說要賠錢，我不懂何故，只是質疑為何要賠二千六百多萬元，我沒有同意賠償二千六百多萬，也沒有權利同意」等語（見本院卷第三十九、四十頁），是亦難認上訴人甲○○業已授權其女吳玟臻同意以被上訴人所製作之永照都會假期分戶貸款概算明細表理賠被上訴人之金額，則上訴人甲○○及永照公司要求被上訴人寬免定期存單所擔保之違約金，亦不能認附有同意依被上訴人所計算之賠償金額為前提要件，是應認系爭定期存單已無擔保違約金。
七、上訴人領回定期存單之金額，依辦理房屋貸款約定書第三條之約定，於定期存單存續期間屆滿，須被上訴人對全體承購戶債權已降至售價七成以內，同時各承購戶逐月應繳之利息正常，可領取該定存金額；於定期存單存續期間未屆滿，若部分承購戶對被上訴人之債務降至售價七成以內，同時各承購戶逐月應繳之利息正常，可按比例收回定存單金額。可見除被上訴人對承購戶之債權須降至售價七成以內，且須各承購戶逐月應繳之利息正常，上訴人始可領回定期存單之金額。而上訴人自承貸款戶中三十四戶已被拍賣或成呆帳，其利息算至八十八年十一月六日，超過七成部份呆帳共八百六十五萬六千三百五十八元，另張雪女等六十一戶，貸款仍未降至七成以內部份，被上訴人已通知永照公司應洽辦續存設質事宜，經核算利息至八十八年十一月六日，其金額為三百四十三萬七千一百七十元等情，顯然各承購戶逐月應繳之利息已出現不正常之現象，定期存單所擔保之貸款超過七成售價之本金所生利息持續會增加，上訴人領回定期存單之金額並不合辦理房屋貸款約定書第三條之要件。但依卷附台中區中小企業銀行營業部八十八年十一月十八日中營業字第五五三號函所示（附原審卷第一五八、一五九頁），永照公司所提供定期存單設定質權，名義人為甲○○、乙○○、張馨文共十張，金額計四千三百二十三萬五千元，可領之利息為九百萬五千九百二十三元，而其中已到期之定期存單為系爭定期存單二張，金額共二千五百四十八萬四千七百六十七元，則永照公司為擔保貸款超過七成售價之債權所提供定期存單，除已到期之系爭定期存單二張外，尚有金額共一千七百七十五萬零二百三十三元之定期存單八張仍未到期，永照公司於系爭定期存單到期後即多次與被上訴人協商，請求尚在繳息之承購戶貸款尚未降至售價七成以內之部分，由未到期之定期存單繼續擔保，已到期之定期存單准其領回，經台中商業銀行營業部同意利息計算至八十八年十一月六日，就已到期之定期存單先行清算抵銷，並請示總行，獲得總行以八十八年十二月三日中逾催字第七七三五號函批示「依本案辦理房屋貸款約定書第三條，本行得對債權未降至出售當時價格七成以內，同時各承購戶逐月應繳之利息不正常者，請求永照公司續予配合提供定期存單質權設定，準此，尚須續存者七十三戶，貸放餘額一億六千三百三十七萬七千元，以一成計算，該公司應繼續提供二年期存單質權設定，金額一千六百三十三萬七千元，以保債權。」此亦有該函附卷為證（附原審卷第一六○頁），此外被上訴人交付上訴人各承購戶之貸款資料，利息亦均算至八十八年十一月六日（見附原審卷第二十六至一○九頁之簡易資料查詢）。被上訴人顯然係因永照公司尚有未到期之定期存單一千七百七十五萬零二百三十三元，超過擔保部分承購戶之債權尚未降至出售當時價格七成以內，及逐月應繳之利息不正常，所須繼續提供定期存單設定質權之一千六百三十三萬七千元，乃同意就已到期之系爭定期存單先行清算抵銷，就繳息不正常之利息算至八十八年十一月六日，八十八年十一月六日以後之利息則由其他尚未到期之定期存單繼續擔保，被上訴人於本院九十年十一月二十二日準備程序對上訴人將利息算至八十八年十一月六日亦表示無意見（見本院卷第七十四頁）。被上訴人就系爭定期存單所擔保之利息，於承購戶繳息不正常之利息同意算至八十八年十一月六日，先行清算抵銷，即不能再依辦理房屋貸款約定書第三條之約定，以承購戶繳息不正常為由拒絕返還系爭定期存單之金額。
八、上訴人就已到期之系爭定期存單本息三千零二十六萬三千四百八十元，於扣除被假扣押之金額六百三十五萬一千五百七十九元，及附表一、二所示該定期存單所擔保貸款超過售價七成之本金及算至八十八年十一月六日之利息後，因定期存單所擔保之債權已經消滅，則上訴人甲○○、乙○○依據寄託關係請求被上訴人各返還存款五百九十萬九千一百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月二十一日起算之法定遲利息，即無不合。被上訴人另主張其對上訴人甲○○有五千萬元及利息、違約金之債權，得以該債權抵銷本件應返還甲○○之五百九十萬九千一百八十七元定期存單債權。經查被上訴人對甲○○確有五千萬元及利息、違約金債權，業據被上訴人提出台灣台中地方法院所核發之債權憑證為證（附本院卷第五十三頁），而依該債權憑證所示，被上訴人對甲○○之五千萬元及利息、違約金債權，係經台灣台中地方法院八十九年度促字第三○○四七號支付命令所確定，則被上訴人主張抵銷自合於民法第三百三十四條第一項之規定。甲○○對其有負被上訴人前揭債務之事實亦承認，惟抗辯被上訴人對甲○○之上開債權，業經支付命令裁判確定，即有既判力，依民事訴訟法第四百條第二項之規定，不得於本件訴訟更行主張，其抵銷之主張即屬不合法云云。然被上訴人對甲○○之五千萬元及利息、違約金債權業經支付命令裁判確定，已有既判力，法院不得再為重複裁判，而被上訴人於本件係主張其對甲○○有上開債權，並非請求本院就該債權再為裁判，被上訴人對甲○○確定有該債權存在，自得行使該債權主張抵銷甲○○之債權，所謂該債權已有既判力，係甲○○不得再主張其對被上訴人未負有該債務，而非被上訴人不得於本件訴訟就該債權為主張，至民事訴訟法第四百條第二項所定主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，係指被告在訴訟上對原告提出抵銷之抗辯，被告主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，在被告主張抵銷之額之限度內，有其既判力，不得更行起訴之謂，並非已判決確定之債權，不得在他案訴訟為抵銷之抗辯，被上訴人對甲○○之五千萬元及利息、違約金之債權並未在他案訴訟主張抵銷過，自無民事訴訟法第四百條第二項之適用，甲○○以民事訴訟法第四百條第二項之規定，抗辯被上訴人主張抵銷不合法，委無足採。本件甲○○所得請求被上訴人返還之五百九十萬九千一百八十七元存款及自八十九年一月二十一日起算之法定遲延利息，業經被上訴人主張抵銷而不存在，是甲○○為本件之請求即無理由。
九、綜上所述，上訴人甲○○、乙○○請求被上訴人各返還五百九十萬九千一百八十七元之存款及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，就上訴人乙○○部分，並無不合，應予准許，至上訴人甲○○部分，其請求尚屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之全部請求，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，於上訴人乙○○分，原判決駁回其請求，應有未洽，此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示，另上訴人甲○○部分，原判決為其敗訴之判決，理由雖有未當，但結論並無不合，仍應維持，此部分之上訴為無理由，應予駁回。就上訴人乙○○勝訴之部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
十、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人甲○○及被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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