臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一三七號
上訴人即附帶被上訴人 楊將實業股份有限公司附帶上訴人 美富營造有限公司法定代理人 黃世卿右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第三○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹佰肆拾壹萬零貳佰玖拾柒元，及自八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
楊將實業股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由上訴人負擔。
本判決第二項於附帶上訴人以新台幣叁拾伍萬柒仟陸元為附帶被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、㈠上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）聲明：求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人一千五百四十四萬三千四百八十七元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前項請求請准供擔保宣告假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
附帶上訴駁回。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
㈡被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）聲明：求為判決：
上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免於假執行。
原判決不利附帶上訴人部份廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹佰肆拾壹萬零貳佰玖拾柒元，及自八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前項聲明附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴，民事訴訟法第二百
五十九條第一項定有明文。上訴人於本件言詞辯論終結前，向原審提起反訴，經查其與本訴之訴訟標的與防禦方法具有牽連關係，且得行同種訴訟程序，依民事訴訟法第二百六十條第一項、第二項之規定，自無不合。
㈡被上訴人於原審原起訴請求上訴人給付一千二百二十三萬三千四百八十八元元，
及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於原審審理中即八十九年三月十七日減縮請求分別為：
一千零五十五萬九千四百三十二元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
一百六十七萬四千零五十六元，及自八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
又上訴人於原審提起反訴原請求被上訴人給付二千三百零五萬六千五百一十二元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於原審審理中即八十九年三月七日減縮請求為一千五百四十四萬三千四百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
此均係減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，自勿庸對造之同意，皆應准許。
三、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造分別於八十六年九月五日及八十六年十一月十三日簽訂工程承攬合約，伊承作位於台中縣大里市之興大別墅、興大店舖新建建築工程（以下簡稱系爭甲工程）及位於台中縣大里市○○段○○號等九筆土地上之興大店舖新建築工程（以下簡稱系爭乙工程）。依約系爭甲工程之工程總價為新台幣（以下同）一億五千二百三十六萬四千六百三十六元整（含稅），工程期限為八十六年九月二十日開工，自開工日起算三百三十個日曆天竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收；系爭乙工程之工程總價為一千五百零四萬零六百元整（含稅），工程期限為自甲方（即上訴人）通知後四日內開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工，並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。被上訴人於八十七年八月十三日竣工，於八十七年九月廿一日領得使用執照，伊即於八十七年十一月九日以信函催請上訴人辦理驗收手續，詎上訴人卻置之不理，然依合約約定上訴人未進行驗收時，視同驗收，嗣上訴人迤八十八年一月六日始出具交屋證明書，惟伊既已完成交屋手續，上訴人即應依約給付全部工程款，系爭甲工程上訴人除保固金一百五十二萬三千六百五十元外，尚有九百八十萬七千四百零二元尚未給付，系爭乙工程除保固金一十五萬零四百零六元外，尚有七十五萬二千零三十元尚未給付。本件既已交屋，保固期限之亦於八十九年一月六日屆滿，上訴人應將最後一期之期款即系爭甲工程之保固款一百五十二萬三千六百五十元及系爭乙工程之保固款一十五萬零四百零六元應給付伊，惟上訴人竟拒絕給付，為此本於兩造間之合約，求為命上訴人給付工程尾款一千零五十五萬九千四百三十二元及其法定遲延利息暨上開保固款一百六十七萬四千零五十六元，及自八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
四、上訴人則以系爭工尚未經伊驗收完成，且伊於八十八年三月十九日函催被上訴人就五十間房屋之二樓臥室內地板上有突出物之瑕疵作處理，無論係依合約第四條或民法第五百零五條第二項規定，均未能請伊給付工程款。而簽訂之系爭甲、乙工程合約書明白記載三百三十個「日曆天」，系爭甲工程之開工日為八十六年九月二十日，應於八十七年八月十五日完工，系爭乙工程自八十六日十二月十日開工，應於八十七年十一月四日完工，惟被上訴人均於八十八年一月五日完工，系爭甲工程遲延一四三天，遲延罰款為一千四百三十萬元（每日十萬元）；系爭乙工程被上訴人遲延六十二天，遲延罰款為六百二十萬元，被上訴人合計應給付遲延工期罰款為二千零五十萬元，伊乃以答辯狀繕本送達為對被上訴人請求之範圍即一千二百二十三萬三千四百八十八元內抵銷。且系爭工程之鋁門窗至八十八年二月底始完成，故正式完工為八十八年二月底又系爭甲工程計有五十間房屋之二樓房間室內有突出物，有二十一戶中一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分，購屋客戶紛紛以此作為議價之理由。嗣經台灣省建築師公會鑑定報告結論兩者之修繕費用為七百一十七萬六千九百七十五元，爰以此鑑定之總價為行使民法第四百九十四條之減少報酬權之數額等語，資為抗辯。
五、被上訴人主張兩造分別於八十六年九月五日及八十六年十一月十三日簽訂工程承攬合約，其中系爭甲工程依合約約定之工程總價為一億五千二百三十六萬四千六百三十六元整（含稅），工程期限為八十六年九月二十日開工，自開工日起算三百三十個日曆天竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收；系爭乙工程之工程總價為一千五百零四萬零六百元整（含稅），工程期限為自上訴人通知後四日內即八十六年十二月十日開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工，並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。被上訴人已完成交屋手續，系爭甲工程上訴人除保固金一百五十二萬三千六百五十元外，尚有九百八十萬七千四百零二元尚未給付，系爭乙工程除保固金一十五萬零四百零六元外，尚有七十五萬二千零三十元尚未給付等情，業據提出系爭
甲、乙工程承攬合約書影本各乙份、系爭甲乙工程之階段付款表及收款明細表影本各乙份、使用執照影本十一紙、交屋証明書影本九十六紙為証，且為上訴人所不爭執真正，然抗辯該交屋証明書係伊所屬人員誤蓋云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，並參以上開交屋証明書高達九十六紙，豈能以誤蓋一詞為推諉，是上訴人所辯自不足取。
六、又被上訴人主張依使用執照所載可證明竣工日期為八十七年八月十三日，領得使用執照之日期為八十七年九月廿一日，伊於八十七年十一月九日以信函催請上訴人辦理驗收手續，惟未獲置理，依系爭工程合約約定上訴人未進行驗收時，視同驗收，是八十七年十一月十日即已視同交屋等情，上訴人則以前詞置辯，是本件主要爭執點，厥為本件工程是否已驗收合格？被上訴人究有無逾期完工？經查：㈠依兩造所不爭執之系爭甲工程契約第五條約定：「工程期限：開工日為八十六
年九月二十日，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。陸拾個日曆天完工驗收。若非歸責於乙方之責任而致工期變更時，不受上款期限之限制。」；另系爭乙工程合約第五條第一項約定「工程期限：自甲方通知後四日內開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。若非歸責於乙方之責任而致工期變更時，不受上款期限之限制。」；，又第十八條逾期損失部分均約定：「除係天災地變非人力所能抵抗、或完全屬於甲方（指上訴人）之原因。經甲方認定同意者外，乙方（指被上訴人）倘不照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失，新台幣壹拾萬元正。」，有合約書可憑（見原審卷七至十二頁），而系爭兩件工程竣工之時間均為八十七年八月十三日，有使用執照可證（見原審卷十四至十九頁），均為兩造所不爭執，是使用執照為主管機關依事實審核所核發之公文書，且申報竣工，必須經過起造人、營造廠及監造工程之建築師共同具名簽章後始得申報竣工，再申請所核發之使用執照，又為公文書，其上記載竣工時間當為八十七年八月十三日自明。則系爭甲工程之工程期限，自八十六年九月二十日起至八十七年八月十三日止，共計三百二十天（十一加三十一加三十加三十一加三十一加二十八加三十一加三十加三十一加三十加三十一加十三）；另系爭乙工程於八十六年十二月十日開工，已如前述，自是日起至八十七年八月十三日止，共計二四七日（二十二加三十一加二十八加三十一加三十加三十一加三十加三十一加十三），均未逾兩造所約定之三百三十日曆天。
㈡再依前述使用執照上記載，被上訴人領得使用執照之日期為八十七年九月廿一
日，依前揭契約第五條條文約定：「自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。」，依此推算，被上訴人只要在八十七年十一月二十日前報請上訴人完工驗收，即屬依債務本旨履行契約。就此被上訴人於八十七年十一月九日即以美富字第一一○二號及一一○三號函請上訴人辦理驗收手續，有該函影本在卷足憑（見原審卷一三五、一三六頁），並為上訴人所不否認，是被上訴人顯已於兩造所約定期限之八十七年十一月二十日完工至明；惟系爭二工程完工，後尚須上訴人之協力行為即予驗收，上訴人收受被上訴人之催請驗收函並未辦理，依二件系爭工程合約第十七條第二款規定：「工程竣工後自乙方通知甲方驗收日起三十天內，甲方未進行驗收時，視同驗收合格。」，據此被上訴人已依約完工並讓上訴人驗收無誤，上訴人仍主張被上訴人遲延完工，即無可取。
㈢上訴人固以交屋証明書主張於八十八年一月五日驗收完成。另陳永松建築師於
八十七年十二月廿二日對被上訴人所發之信函：「本案已領得使用執照，今發現尚有部份壹樓上貳樓淨高不足一九０公分，應請儘速改善以符合施工圖說規定。」，可知上訴人於八十七年十二月廿二日以前已在進行驗收工作，而非如被上訴人所謂置之不理之情事，且系爭建物之鋁門窗於八十八年二月始完成完成，可見系爭工程尚未完工云云，然依前揭第五條條第二款約定：「若非歸責於乙方之責任而致工期變更時，不受上款期限之限制。」，系爭工程五十一間（棟）房屋二樓之廚房，上訴人指示變更為房間（臥房），本為開放空間部份予以追加工程砌磚隔離，就此部份應構成追加工程，亦即追加工程為上訴人之要求而為之，此為不可歸責於被上訴人之事由（如後述），依前揭規定，被上訴人自得不受三百三十日曆天竣工，及自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收之限制。
㈣證人即經營鋁門窗曾永德稱「是美富營造叫我去的，我分很多次送去，我們先
送外框，我們是八十七年送過去的，最後一批何時送去忘記了，但有一批貨遺失是八十七年，我請款時被偷補好應是十一月，後來有換貨。‧‧‧帳單我搬家二次要找很困難。」（見本院卷六八頁），其證言不能證明系爭二工程係在八十八年二月底始行完工之情事。又證人即現場監工楊嘉文稱：「我是十一月有回去現場，地上地板瑕疵有修補，大理石有重做，我是過年前清理後就沒有過去，是過年前清理，我鑰匙交給他們是一月份大都做好了樓梯不到一九○公分沒有每間補，我走時鋁門窗角間一間沒有補，一月份時還有被偷的沒有裝好鋁門窗，是沒有幾間沒有做好，陸陸續續鋁門窗有補到一月六日我回去鑰匙交給他們時，剩沒有幾間沒有補。」（見同上卷六九頁），則據證人曾永德證言，請款時被偷補好係十一月，顯然被上訴人早在八十七年十一月前即已裝妥鋁門窗，曾永德始行請款，然事後遭人偷竊，此不可歸責於被上訴人之事由，要難令被上訴人負責；何況，上訴人並未能舉證證明，被上訴人未裝妥鋁門窗時，係在前開視同驗收合格前，是上訴人所辯自不足取。至於上訴人提出二幀照片，主張被上訴人於八十八年十二月三十日猶僱工貼磁磚，工程尚未完工云云，惟為被上訴人所否認，上訴人亦不能證明該二紙照片確係八十七年十二月三十日在系爭二工地所拍攝，自不足為上訴人有利之認定。
㈤綜上所述，被上訴人並未逾期完工灼然明甚，上訴人對於被上訴人自無遲延工程罰款之權利，更無抵銷之問題。
五、上訴人固告抗辯本件系爭甲工程其中計有五十間房屋之二樓房間室內有突出物，有二十一戶中一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分，購屋客戶紛紛以此作為議價之理由，為此依民法第四百九十四條請求減少報酬等語，惟為被上訴人所否認，並稱兩造系爭甲工程簽約後，上訴人即有意變更工程，將二樓之廚房變更為房間，並將廚房移至一樓後面之法定空地（以二次施工方式加蓋），然上二樓之樓梯下方設計有衛浴空間，依建築圖設計必須凹陷二十公分，惟上訴人為利用廚房空間，又不願意該衛浴之處所凹陷二十公分，乃要求被上訴人予以填平處理（不須凹陷二十公分）施工，然衛浴處所需要一定之高度，是故一樓往二樓樓梯轉折處乃由原設計之第九階變更為第十階，被上訴人遂依上訴人之指示，將廁所之淨高予以提升，即將樓梯之九階設計，施工為十階，惟二樓之樓地板仍依原設計高度施工，是則造成樓梯與二樓之樑發生間距不足一九○公分之情事，再則，該樓梯之轉折處升高了一階，更至而使二樓房間臥室室內地板也因而抬高等語。查：㈠上訴人主張之上開瑕疵，經原審勘驗系爭甲工程現場結果：「永大街共有十戶
二樓房間有凸出物，門牌為永大街四八三、四八五、四八七、四八九、四九一、四九三、四九五、四九七、五０一、五０三號；興大南街共十九戶，門牌為興大南街廿一、廿三、廿五：：：：：至五三號（奇數號）二樓房間有凸出物；另永隆九街卅二、卅六、卅八：：：：：至八十二號（雙數號）共廿一戶二樓房間有凸出物，且這廿一戶中有樓梯不足一九０公分之情形。」（見原審八十九年六月廿日之勘驗筆錄）。
㈡經原審囑託台灣省建築師公會鑑定結果：「至於一樓地面至轉台為九階踏面，
現場為何施作十階，研判係因原設計樓梯下之廁所地面低於一樓地面二十公分，實際施工與一樓地面同高，為使廁所之淨高提升勢必須將階梯提高一階，改為十階，也因此貳樓房間臥室室內地板勢必要抬高，上樓梯時才不會碰到二樓室內地板。」，有該公會八十八年十一月廿五日台建師鑑字第二六五九－二號鑑定報告書可按，該建築師公會屬於專門技術，又與兩造並無利害關係，鑑定自然可採。可見系爭瑕疵係因將原設計樓梯下之廁所地面低於一樓地面二十公分，而實際施工與一樓地面同高，為使廁所之淨高提升勢必須將階梯提高一階，改為十階所致。而系爭甲工程為何有此變動？依證人陳春發於原審八十八年七月三十日到庭證稱：「我是負責系爭工程水電部份，原設計圖廚房是在二樓，因將來銷售間題，經過開會後，兩造與我共同決定變更設計，將廚房移至一樓，決定時建築師也在場。」等語（見該日筆錄），嗣建築師陳永松於原審八十八年八月十七日亦證稱：「系爭工程是我監造，大體上均有按圖施工；有些有出入，業主與營造商有談過，我有在場，業主沒有簽，使用執照有核發下來。」等語（見該日筆錄），由此兩證人之證詞可證系爭工程之變更確實是依被告之指示而為之，因一樓後方欲改作廚房，所以將化糞池移至騎樓下，廚房至騎樓之管路必須由高至地始能發揮作用，一樓之廁所如依原設計圖比地面降二十公分，則排水及通往化糞池之管線就無法順利排出，被上訴人始將廚房之施工與一樓地面同高，為使廁所之淨高提升勢必須將階梯提高一階，而將樓梯改為十階。
㈢另証人陳春發於原審八十九年七月七日到庭証稱：「本件工程是我承包水電工
程部分，二樓的廚房移到一樓，是業主要求變更設計的，開工沒有多久就決定的，因為我們要預留廚房的管線，當時有召開工務會議，由兩造及建築師一同開會，同時化糞池移至前面騎樓也是在工務會議中決定的，至於化糞池移至前面有無影響並未討論，我們只依照他們的決定施工，並未參與討論。」等語（見該日筆錄），而原審於八九年六月廿日勘驗現場時，台灣省建築師公會所派之蘇成基建築師在場表示：「化糞池如移在騎樓下，廁所如下降二十公分，為便利污水排放，化糞池須埋深一些，但也要考慮排水溝之深度，可否順利排出污水」等語（見該日勘驗筆錄），足見被上訴人對系爭工程之所以變更確是依上訴人之指示而為之，依民法第四百九十六條規定，被上訴人並無瑕疵擔保之責任。
六、綜上所述，本件被上訴人並未有逾期完工而須負逾期損失之情事，從而，被上訴人依承攬契約之約定，㈠請求上訴人給付除保固金以外之工程款即一千零五十五萬九千四百三十二元，及自起訴狀送達翌日即八十八年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡請求上訴人應如數給付保固款一百六十七萬四千零五十六元，及自八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；均為有理由，原審判決命上訴人給付一千零五十五萬九千四百三十二元，及自起訴狀送達翌日即八十八年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及二十六萬三千七百五十九元，及自民國八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，就應准許部分，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。就超過上開數額部分，原審就前開後段部分所為附帶上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。附帶上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，應由本院撤銷改判，附帶被上訴應再給付附帶上訴人一百四十一萬二百九十七元及自民國八十九年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又本件附帶上訴人勝訴部分，陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、上訴人於原審提起反訴訴主張：兩造所系爭甲、乙工程合約，依據系爭甲工程合約，被上訴人應自開工日八十六年九月二十日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收；系爭乙工程，被上訴人應於上訴人通知後四日內開工，自開工日起算三百三十個日曆天內竣工並申請使用執照，並自領得使用執照日起六十個日曆天完工驗收。又依該合約第十八條約定，如未於合約約定期限內完工，應按逾期之日數，每日賠償上訴人一十萬元；被上訴人竟在系爭甲工程遲延一百四十三天，其遲延罰款為一千四百三十萬元，在系爭乙工程遲延六十二天，遲延罰款為六百二十萬元，合計為二千零五十萬元。因上訴人已在本訴給付工程款事件中，主張以其中一千二百二十三萬三千四百八十八元抵銷，故被上訴人尚應給付八百二十六萬六千五百一十二元。又系爭甲工程，被上訴人尚有五十間房屋之二樓房間室內有突出物，既影響室內面積之使用，又減低房屋價金。而尤其一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分，購屋客戶紛紛以此作為議價之理由。嗣經台灣省建築師公會鑑定報告結論兩者之修繕費用為七百一十七萬六千九百七十五元，合計前述被上訴人依法應給付上訴人之逾期罰鍰八百二十六萬六千五百一十二元，爰反訴求為命被上訴人應給付一千五百四十四萬三千四百八十七元及其法定遲延利息之判決。惟被上訴人並未逾限完工，而系爭二件工程中有五十間房屋之二樓房間室內有突出物及一樓至二樓之樓梯高度不足一九０公分之現象，乃係出自上訴人之指示，並無瑕疵擔保責任，已如前述，從而，上訴人反訴請求被上訴人給付上開一千五百四十四萬三千四百八十七元及其法定遲延利息，洵屬無據，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日~B1民事第一庭審判長法 官 朱 樑~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ