臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一三一號
上訴人 即被上訴 人 禾田營造股份有限公司法定代理人 己○○法定代理人 戊○○
丙○○右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十九年六月八日臺灣台中地方法院八十八年度重訴字第一三九號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決所命特川建設股份有限公司給付之金額，超過新台幣參佰陸拾捌萬參仟零伍元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除未上訴部分外）均廢棄。
右廢棄部分，禾田營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
特川建設股份有限公司其餘上訴駁回。
禾田營造股份有限公司之上訴駁回。
第一審（除未上訴部分外）及第二審訴訟費用，由特川建設股份有限公司負擔百分之四十七，餘由禾田營造股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人禾田營造股份有限公司（以下稱禾田營造公司）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）本訴部分：
１、上訴聲明：
（１）原判決不利於禾田建設公司部分廢棄。
（２）右廢棄部分，特川建設股份有限公司（以下稱特川建設公司）應再給付禾田營造公司新台幣（下同）七百九十萬七千六百四十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（禾田營造公司於八十九年七月三日就本訴部分提起第二審上訴，請求特川建設公司再給付五百八十七萬九千零九十七元及遲延利息，嗣於九十年十一月二日就本訴部分具狀聲明附帶上訴，請求特川建設公司應再給付二百零二萬八千五百四十六元，其性質應為上訴聲明之擴張，而非附帶上訴，是其就本訴部分上訴聲明請求特川建設公司給付之數額應為七百九十萬七千六百四十三元。
（３）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
２、答辯聲明：求為判決對造之上訴。
（二）附帶上訴部分：上訴聲明：
１、原判決關於駁回附帶上訴人二百零二萬八千五百四十六元及其法定利息部分之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
２、右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人二百零二萬八千五百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、請准供擔保，宣告假執行。
（三）反訴部分：
１、上訴聲明：
（１）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（２）右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
（３）如受不利之判決，請准上訴人供擔保免為假執行。
２、答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）關於本訴部分：
１、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。查關於代墊其他廠商部分，縱鈞院認上訴人於原審只主張委任及不當得利法律關係，尚未主張承攬法律關係，則上訴人追加承攬之法律關係向被上訴人請求承攬報酬，因其請求之基礎事實顯屬同一，依前揭規定，無須得上訴人之同意即得為之。添
２、本訴上訴部分：
（１）本件並非採取總價承包之方式：①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九
十八條所明定。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意，最高法院八十六年度台上字第二七五六號判決可資參照。查原審判決於理由欄說明本件工程係採取總價承包之方式，而由兩造所訂立工程承攬契約書第三條及第十條可得證及上訴人之法定代理人於原審審理時承認上開合約係總價承包方式云云。惟查，本件乃因被上訴人公司負責人邱競峰之前與上訴人皆為營造公司之股東，其恐上訴人賺取該些工程差價，始將系爭工程之衛浴、廚具、機械停車、園藝等工程，及無法一開始即確定建材和設備等部分，皆由其自行發包，但被上訴人希望上訴人於其他包商施工時，代其監工，故於兩造契約上仍分別訂定各項目之金額，而委由上訴人於各承包商請款後，上訴人確定其工程無誤給付工程款後，再由上訴人轉向被上訴人請款，上訴人基於朋友立場幫其代為監工，並先為墊款，業經證人侯瑞鎮於原審審理時證述：「‧‧被告委託原告代管，請款是向原告請，原告再向被告請款‧‧。」無誤，可知兩造當時訂約之真意，並非採取總價承包甚明，參前引判決，原審判決未詳查兩造所訂契約之真意，率認兩造所訂立之契約屬總價承包，實係出於臆測之詞。
②縱認兩造所訂之契約屬總價承包，已因嗣後被上訴人就某些工程，與他人另訂
立契約，而改變原契約性質：按一般工程慣例，在訂立承攬契約時，兩造所約定之承攬金額均與後附之承攬細目金額之總和相符，但會因定作人就某些工程，與他人另訂立契約而改變原契約性質，在本件中系爭建物之衛浴設備、消防設備、電梯設備、地下停車設備工程、水電部分，並非上訴人承造，乃由被上訴人另行發包，此有被上訴人與其它廠商所立之承攬契約可証，復與證人侯瑞鎮（竣榮水電工程有限公司）於原審審理證稱：「我是做水電部分，是被告找我做的，合約是和被告訂的‧‧。」、「一千二百萬元水電總價，是我跟被告談的。」，證人林崑星（新穎衛材有限公司）於原審審理亦證稱：「‧‧二次契約是與特川公司簽約，分別購買衛材設備及電腦馬桶蓋，不是和禾田簽約，‧‧契約內容是與特川洽談的，與禾田無關‧‧，價金亦由雙方（與特川）談定，施工前不認識禾田公司。」、證人劉明澤（園藝工程有限公司）於原審審理證稱：「‧‧本件是建設公司發包，‧‧合約上有規定請款方法、契約內容、工程總價、付款辦法、保證責任是與被告談的。」、特川公司負責人戊○○於臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一七一號案件中證稱：該工程確實由被告經營之禾田公司承包，廚具設備部分則由該公司與告訴人簽訂合約，與告訴人簽約時並有告知告訴人工程款要透過被告公司領錢等語相符，足證兩造原所訂之契約已因被上訴人自行與各廠商訂立契約，使雙方原定之契約有所改變，本件未採總價承包之方式，應屬明確，倘本件兩造所訂之承攬契約未改採非總價承包方式，理應由上訴人與各廠商訂立契約，並且由上訴人親自與之商談承包之價格，方為正當，豈有由被上訴人包辦各項事宜之理，此顯與常理有違，職是，縱認兩造所訂之契約屬總價承包，已因嗣後被上訴人就某些工程，與他人另訂立契約而改變原契約性質，是原審認兩造於八十六年二月一日所訂之承攬契約未改採非總價承包方式，恐有誤會。
（２）關於代墊其他廠商部分（交屋款及保固款）：查兩造所訂立之承攬契約已含有委任性質存在，而當時上訴人僅依承攬契約項下之委任向被上訴人請求，亦應含上訴人依承攬契約向被上訴人請求關於代墊其他廠商部分之交屋款及保固款，據此，縱原審認本件兩造所訂之承攬契約係屬總價承包方式，不得依委任及不當得利請求該部分之工程款，仍得依兩造間之承攬契約，判決被上訴人給付該部分之工程款，然原審竟未依承攬契約准許上訴人向被上訴人請求關於代墊其他廠商部分之交屋款及保固款，顯屬不當，退步言，縱鈞院認上訴人前述主張不可採，上訴人追加承攬之法律關係，向被上訴人請求承攬報酬。
（３）關於工程變更部分：①查原審判決於理由欄中說明兩造間之承攬契約係屬總價承攬，應依契約第十條
後段處理，而上訴人不得依契約第十條前段請求被告給付變更工程款云云。惟查本件並非採取總價承包，已如前述，而該工程變更部分經上訴人向台中市建管課申請變更工程，變更部分直至八十六年十一月十三日被上訴人始取得變更執照，上訴人就此變更部分開始施工，屬另一承攬契約，上訴人自得請求該變更部分之工程款，即四百零三萬四千二百九十七元，是原審判決認為本件屬總價承包，上訴人不得請求工程變更部分之工程款，恐有誤會。
②退步言，縱原審所認本件係總價承攬，而認上訴人工程變更部分之請求無理由，惟依兩造契約第十條約定「若甲方有任何變更設計，則一經交待，乙方須照
做如因而影響承攬金額時，增減工作依實作數量按所簽訂之單價計算其追加減帳，如為總價承攬按工作數量比例增減，如有新增項目，另行議價。」，其所謂「變更設計」，依照契約解釋原則，參前引判決，應係指施工進行中，因被上訴人之指示，致施工之材料或人工有所變更、增加而言，而非單純係指設計圖之變更設計而言，蓋非如此，倘若上訴人在施工中因被上訴人有所指示必須變更或增加原材料，上訴人是否有拒作之權利？復參酌上訴人分包廠商均與上訴人所訂之承攬契約係實作數量為主，且本件被上訴人所追加之工程款顯已逾雙方所約定之工程款甚多，據此，兩造所訂契約第十條所謂之變更設計絕非僅限於聲請變更戶數、格局、立面三項，而應包括施工進行中，施工之材料或人工有所變更、增加而言，然原審未詳查兩造所訂契約第十條之真意，而認上訴人不得請求工程變更款項，顯非允當。
③另上訴人於系爭建物完工後，曾提出系爭建物之工程變更明細表與被上訴人對
帳，此有工程報價單為證，因被上訴人對於上訴人所提出之工程報價單所列之金額有意見，並將金額刪改，對於系爭建物之工程變更明細表並無意見，復與證人庚○○於鈞院準備程序證詞相符，可知上訴人向被上訴人請求系爭建物工程變更部分之工程款自屬有理由。
３、就附帶上訴部分（即客戶變更部分）：
（１）查原審判決於理由欄中說明附帶上訴人無法舉證證明附帶被上訴人收受該款項，則附帶上訴人向附帶被上訴人請求給付其餘款項，即屬無據云云，惟查，上訴人於系爭建物完工後，曾提出系爭建物客戶變更之明細表與被上訴人對帳此有工程報價單為證，因被上訴人對於上訴人所提出之工程報價單所列之金額有意見，乃將金額刪改，惟對於系爭建物有客戶變更並無意見，可知被上訴人確實有向客戶收取款項，否則豈會在工程報價單上刪改金額，復與證人丙○○、丁○○、甲○○、戊○○及邱琇玲於鈞院準備程序中證稱：渠等均已將購買之房屋價金給付給被上訴人等語相符，因此，扣除原審命被上訴人給付給上訴人之九十二萬三千九百二十二元，被上訴人應再給付給上訴人二百零二萬八千五百四十六元。
（２）證人丙○○、丁○○、甲○○、戊○○及邱琇玲關於渠等所購買之房屋未有變更設計之證言，顯不實在：查證人丙○○、丁○○、甲○○、戊○○、邱琇玲固於鈞院準備程序中證稱：渠等向被上訴人所購買之房屋均未有變更設計云云，惟查，依上訴人於原審所提之系爭建物十、十一、十二及十三樓之原建照圖，與現狀之完工圖，兩者之差異，請鈞院比對上訴人標示所載黃色部分，足以證明丙○○、丁○○、甲○○、戊○○及邱琇玲向附帶被上訴人所購買之房屋有變更設計，甚為明確，證人丙○○、丁○○、甲○○、戊○○及邱琇玲之證言，顯不實在。
４、本訴答辯部分（即關於門廳、中庭、空中花園部分）：
（１）門廳、中庭、空中花園係屬二次施工，不在原先合約範圍內：按承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立，有民法第一百五十三條第一項規定可參。即雙方對於一定之工作及報酬兩者一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，有最高法院八十六年度台上字第四四二號民事判決可參。查被上訴人主張本件門廳、中庭、空中花園之工程，未增加新的施作項目，仍應屬變更設計範圍內，且上訴人於變更施作開工前，並未要求被上訴人確認增加支出之確認單，亦未要求被上訴人另行議價云云。惟查： ①本件門廳、中庭及空中花園工程係在該建物完工後，申請使用執照後，由被上
訴人另找晟傑設計公司重新設計後，始開始施工，且門廳、中庭部分之現狀，與該建物完工時之情況迥異，而系爭建物原無空中花園之設計，係於建築完成後應被上訴人之要求而追加，此參諸證人王修釗於原審證稱：「‧‧後續工程（中庭、空中花園）、門廳是我照晟傑公司設計圖施工的‧‧。」、證人黃聯錦證稱：「門廳、中庭、空中花園是整棟大樓完工，才又找人設計，‧‧中庭、門廳追加部分，是使用執照出來才做的，本來中庭，門廳均還沒做，是使用執照出來才追加，空中花園是完工後才追加的，本來沒有‧‧。」、證人邱金賓證稱：「‧‧門聽及空中花園是追加做的，本來沒有，門廳及中庭也與原來不一樣‧‧」等語可證，顯見門廳、中庭、空中花園並不在原先合約之範圍內，應屬明確。
②再查依上訴人於原審所提之系爭建物門廳之原竣工圖，該竣工圖即當時契約所
訂之樣式，而現狀之晟傑設計公司重新設計之完工圖，兩者之差異，請鈞院比對上訴人標示所載部分；另上訴人於八十七年七月一日完工交付被上訴人系爭建物之樓頂之原竣工圖，按原契約系爭建物之樓頂並無空中花園之設計，申請使用執照亦僅為單純樓頂之使用，於八十七年八月間才由晟傑設計公司設計空中花園設計圖，要求再增加之工程，益見門廳、中庭、空中花園是屬於後續增加工程，又該部分之工程款達三百七十一萬七千二百八十三元，顯已逾雙方承攬契約所約定之七十一萬四千二百八十五元，益證該部分並不在原先合約之範圍內，甚為明確。
③末查依兩造契約第七條約定：「任何材料使用之前，乙方（即上訴人）須將材
料樣品、尺寸規格送交甲方（即被上訴人）總工程師鑑定，俟認可同意後方可使用，否則甲方可要求拆除重建，其工料損失概由乙方負擔賠償。」、第八條約定：「乙方須完全依照本合約及圖說施工，乙方所派現場工地監督人員，甲方指定邱銘赴、辛○○及庚○○等三人，如有偷工減料、尺寸不合、品質不符之情事發生，甲方隨時可要求拆除重做，其一切工料損失及賠償，乙方應負完全責任，‧‧。」，查上訴人於被上訴人另找晟傑設計公司重新設計後，且經其指定材料後，始開始正式施工，倘上訴人之施工材料或品質如與當時所約定之材料或品質不符，被上訴人應指示上訴人拆除重做或修補，迄至與原所約定之材料或品質相符為止，然被上訴人於上訴人施工過程中，迨至系爭工程完成，均未有如此表示，顯見上訴人所施工材料或品質，均與當時所約定之材料或品質相符甚明。
④綜上，縱認上訴人與被上訴人未針對此部分以書面訂立承攬契約，因被上訴人
已收受該工作物時，未表示任何意見，揆諸前揭實務見解，應認兩造之承攬契約業已成立，上訴人自得請求該部分之工程款，據此，被上訴人以上訴人未要求被上訴人確認增加支出之確認單及另行議價，而認門廳、中庭、空中花園部分之工程款，在雙方所訂契約之總價額範圍內，實不足採信。
（２）天花板部分並不在兩造承攬契約範圍內：查被上訴人主張十三樓地面、天花板等上訴人至今均未依約完成，該部分工程費共計一百零一萬九千二百七十元，此部分應由上訴人主張之價款中扣除之云云，惟查，天花板部分並不包括在原先承攬範圍內，上訴人即無施作之義務，至於十三樓地面部分，因該十三樓則為被上訴人公司負責人戊○○所分得，於交屋後欲進行裝璜，恐某些部分因裝璜需拆除或變更，徒增浪費，而要求上訴人以現狀交屋，非上訴人不施作，因此，上訴人對於不作的部分上訴人亦於追減帳中扣除地磚、石材三寶紅之費用，據此，被上訴人主張此部分應由上訴人主張之價款中扣除之，顯無理由。
（３）另上訴人於系爭建物完工後，曾提出系爭建物之門廳、中庭、空中花園明細表與被上訴人對帳，因被上訴人對於上訴人所提出之工程報價單所列之金額有意見，並將金額刪改，對於系爭建物之工程變更明細表並無意見，復與證人庚○○於鈞院準備程序證詞相符，可知上訴人向被上訴人請求系爭建物門廳、中庭、空中花園部分之工程款自屬有理由。
（４）關於上訴人主張瑕疵部分：①按當事人得提出新攻擊或防禦方法，但當事人故意或重大過失，未於第一審程
序提出者，第二審法院得駁回之，民事訴訟法第四百四十七條第四款定有明文。查被上訴人於原審僅主張保固期限未屆至，從未主張支付大同電梯公司自八十八年七月二日起至同年十一月四日止，共支付三萬六千元之電梯維修費用；另行委託欣安科技有限公司停車位設備之保養維護工作共一萬一千四百元，自行修繕之費用共計九十二萬零七百八十七元，被上訴人事隔一年多迄今始主張，為此懇請鈞院駁回被上訴人上開抗辯。
②退步言，縱鈞院認被上訴人仍得主張上開抗辯：關於電梯維修費用及停車位設
備保養維護部分：查上訴人於原審一再主張系爭建物之電梯設備、地下停車設備工程，非上訴人承造，係由被上訴人另行發包，因此，該費用本就應由被上訴人負擔，與上訴人無涉，被上訴人自不得主張從保固款扣除。關於自行修繕之費用部分：查系爭建物之停車設備工程係上訴人自行與園祥工程有限公司訂立契約，基於債權契約之相對性，倘停車位設備在工程上有任何問題，被上訴人自應向園祥工程有限公司請求，而非向上訴人請求，是被上訴人自不得主張從保固款扣除。
③再退步言，縱鈞院認上訴人前述主張不可採，惟上訴人將前開工程交付予被上
訴人並無任何瑕疵：查上訴人將前開工程交付予被上訴人並無任何瑕疵，則依舉証責任分配原則，自應由被上訴人提出具體證據，證明上訴人將前開工程交付予被上訴人時有瑕疵，以實其說，且依兩造所訂契約第二十六條約定：「保固期限：‧‧在保固期內，倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，應由乙方照圖樣負責無價修復䎏䎏‧‧。」，因此，倘若真有瑕疵，被上訴人亦應舉證明證明瑕疵確係上訴人施
工不良、材料不佳所致。添④縱認上開工程有瑕疵，亦非被上訴人之行為所致：查依被上訴人所提供之付款
簽收簿上載明災害修繕費，顯見瑕疵顯非人為造成的，被上訴人自無請求上訴人償還被上訴人自行修補之費用。按民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則，有最高法院八十六年度台上字第二二九八號判決可參，查被上訴人主張自行修繕之費用共計九十二萬零七百八十七元等云云，縱然屬實，然被上訴人於自行修繕前，並未定期間命上訴人修繕，揆諸前揭實務見解，被上訴人自無請求上訴人償還被上訴人自行修補之費用甚明。
（二）關於反訴部分：
１、被上訴人反訴部分應繳交裁判費：按提起反訴，雖得於言詞辯論時以言詞為之，但必須將提起反訴之意旨及起訴應表明之事項，明確記載於言詞辯論筆錄（民事訴訟法第二六一條、第二四四條、第二一三條第一項），其與本訴之訴訟標的不同者，並應徵收反訴裁判費（民事訴訟費用法第十七條反面解釋）。有最高法院五十九年度台上字第二一二號判決可參，查本件本訴之訴訟標的為承攬之法律關係與反訴之訴訟標的為損害賠償之法律關係不相同，揆諸前揭實務見解，被上訴人提起反訴應繳納裁判費，本件反訴並未繳納裁判費，因此被上訴人提起反訴不合法，應以裁定駁回之。被上訴人對反訴部分提起上訴，應繳交裁判費：次按如反訴原告單獨上訴要繳裁判費，有臺灣高等法院暨所屬法院五十七年度第二次法律座談會可參，查在本件中被上訴人針對反訴部分提起上訴，上訴人並未繳交裁判費，因此，被上訴人針對反訴部分提起上訴並不合法，應以裁定駁回之。復參酌上訴人對反訴部分提起上訴有繳交裁判費，益見被上訴人針對反訴部分提起上訴，被上訴人必須繳交裁判費。
２、退步言，縱鈞院認反訴不須繳納裁判費，系爭建物上訴人早於八十七年七月二日前即已完工：查原審以系爭大樓之管理有限公司於八十七年十一月五日早上八時進駐，而認系爭大樓建物係於八十七年十一月四日完成承攬之工程並交付被上訴人占有，惟查，兩造於八十六年二月一日訂立契約後，因被上訴人要變更系爭工程之設計，以致上訴人無法施工，迨至八十六年十一月十三日被上訴人取得變更執照後，上訴人始正常施工，系爭建物確實於八十七年七月二日前即已完工，況且本件於八十七年七月二日以後，被上訴人針對門廳、中庭部分再請晟傑設計公司重新設計，屬二次施工，工程圖至八十七年八月二十九日始由設計公司設計完成，而造成管理公司於八十七年十一月五日始進駐，此屬被上訴人之問題，與上訴人無涉，據此，原審認上訴人於八十七年十一月四日才完工並交付，實屬誤解。又鈞院認上訴人上述主張不可採，然按營造業承造工程實際完工日期，應以承造工程實際完成交由委建人受領之日期為準，如上項日期無從查考時，依主管機關核發使用執照為準，此有行政法院七十五年度判字第五八二號裁判可稽。查系爭建物之工程，經上訴人完工後，早經主管機關於八十七年七月二日核發使用執照，且系爭建物已經移轉被上訴人占有，準此，縱鈞院認上訴人前述主張不可採，亦應認本件於核發使用執照時已完工，是原審以系爭大樓之管理有限公司於八十七年十一月五日早上八時進駐，而認系爭大樓建物係於八十七年十一月四日完成承攬之工程並交付被上訴人占有，尚有未洽。添
３、縱鈞院認上訴人有遲延，上訴人亦不負遲延責任：
（１）被上訴人對上訴人遲延責任未有保留，上訴人對於遲延之結果，自不須再負責：按主張債務遲延之事實請求損害賠償者，應由被上訴人証明上訴人有債務遲延之事實，為此被上訴人應舉証上訴人有遲延之事實。又按民法第五百零四條之規定，工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任。因此，定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之權利，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，不必負責任，查被上訴人既已自行進入占有工作物又未對上訴人有何遲延責任之保留，縱其言上訴人有交付遲延之情事可採，亦因被上訴人未為保留，上訴人對於遲延之結果自不須再負責。上訴人從未收受被上訴人於八十七年十一月二十三日所發之函：查被上訴人主張於八十七年十一月二十三日曾發函與上訴人表明追究上訴人之遲延責任，並舉出回執函影本為證，顯與事實不符云云，惟查上訴人確實從未收受被上訴人於八十七年十一月二十三日所發之函，且被上訴人所發之函並非存證信函，該回執函所附之文件，是否為上訴人所主張之文件，自非無疑，復參酌被上訴人所提出之回執函上所載郵局郵戳時間為八十七年十一月二十五日，顯與被上訴人所發之函日期為八十七年十一月二十三日不符，益見該回執函所附之文件確實非屬被上訴人所主張之文件甚明，而被上訴人對上訴人遲延責任未有保留，上訴人對於遲延之結果，自不須再負責。
（２）縱上訴人有交付遲延之情事，亦不歸責於上訴人：查兩造於八十六年二月一日訂立契約後，變更部分直至八十六年十一月十三日被上訴人始取得變更執照，上訴人就此變更部分開始施工，因被上訴人要變更系爭工程之設計，以致上訴人無法正常施工，因此，本件遲延之原因係因被上訴人變更設計所致，不可歸責於上訴人，此可從兩造契約第五條約定原在八十七年五月一日取得使用執照，卻因被上訴人變更設計之因素，遲至八十七年七月二日才取得使用執照可得證，又縱如被上訴人所言，本件門廳中庭空中花園之工程屬原承攬工程，然本件於八十七年七月二日以後，被上訴人針對門廳、中庭部分再請晟傑設計公司重新設計，工程圖至八十七年八月二十九日始確定，是從八十七年七月二日至同年八月二十九日上訴人實無法對該部分工程施工，據此，縱鈞院認上訴人有交付遲延之情事，顯不可歸責於上訴人，被上訴人自無理由向上訴人請求損害賠償。
４、縱鈞院認上訴人未如期完工，必須賠償違約金，該違約金性質屬賠償性之違約金：按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第二百五十條第二款定有明文。該條款於八十八年四月二十一日修正通過，揆其修正理由第二項但書規定之違約金指懲罰性違約金，或損害賠償額之預定？眾說紛紜，法理上有欠周延。故此處所規定之違約金應不具違約罰之性質，而係債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定；違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二五十條第二項前段定有明文。本件土地買賣預約書第七條所定違約金，兩造既未明文訂定為懲罰性之違約金，依前開規定，自應視為因不履行而生損害之賠償總額，是上訴人所得請求賠償者，自不能超過該第七條所定之金額及其法定利息，有最高法院七十一年度台上字第二０六三號民事判決可參。查本件兩造工程合約第二十五條約定：「乙方（即上訴人）倘不依照合約規定期限完工，應對甲方（即被上訴人）按逾期之日數，每日賠償甲方損失以總價新台幣千分之一計算。」，可知兩造合約僅約定上訴人若未於約定期限內完工，即須支付違約金，並未約定懲罰性之違約金，依據前開說明，應屬損害賠償總額之違約金無疑，因此，縱鈞院認上訴人未如期完工，被上訴人除請求違約金外，不得再請求上訴人賠償其他之損害。
５、倘如被上訴人所言，該違約金性質屬懲罰性之違約金，則被上訴人所舉之損害與依被上訴人主張上訴人必須負遲延責任，無因果關係：按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。有最高法院三十年度上字第十八號民事判例可參；所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。有最高法院七十六年度台上字第一九二號判例可參。查被上訴人主張因上訴人遲延交屋，致被上訴人支出銀行利息共計二百零六萬八千零六十九元、支出代銷費用八十七萬元七千五百元及傭金二十一萬一千八百元、廣告費用八十萬八千一百七十元、支出自行僱用臨時人員三十九萬四千七百元及三十五萬元、及被上訴人尚有十九戶房屋尚未銷售，價差總計高達四千二百五十六萬元，因而認原審所判決之違約金顯屬過低云云，惟查被上訴人原本就要支出利息，與上訴人是否遲延交屋無涉，況被上訴人係以預售屋之買賣銷售系爭建物，因此，縱使如被上訴人所言，上訴人有遲延交屋，亦不影響被上訴人銷售，必須支出前揭費用，且不動產之漲跌，乃社會經濟發展景氣榮枯、市場需求之多寡、甚且為當事人間主觀之意願所致，豈可將系爭建物無法銷售出去而欲歸責於上訴人，據此，本件上訴人是否有遲延交屋，核與被上訴人所支出之前揭費用間，顯無前揭所謂之相當因果關係，亦即縱如被上訴人所言上訴人有遲延交屋情事，依客觀之審查，被上訴人仍必須支出前揭費用，兩者間並無因果關係存在，從而被上訴人以前揭費用主張原審所判決之違約金顯屬過低，洵屬無據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：工程報價單、追減帳單、後續增加明細表、收據、原建照圖、變更設計圖、工程進行中增加之明細、門廳正面圖、系爭建物之各種圖之表冊、（以上均為影本）各一件、平面圖影本十一件、工程報價單影本七件、付款簽收用表影本十件、照片二十八張。聲請訊問證人辛○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、邱琇玲、乙○○、庚○○。
乙、被上訴人即上訴人、附帶被上訴人特川建設股份有限公司（以下稱特川公司）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）本訴部分：
１、上訴聲明：
（１）原判決所命特川公司給付之金額超過三百三十二萬九千一百二十二元本息部分及該部分假執行之聲請及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
（２）右廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
２、答辯聲明：上訴駁回。
（二）反訴部分：
１、上訴聲明：
（１）原判決關於駁回特川公司後開之訴及該部分假執行之聲請及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
（２）右廢棄部分，禾田公司應再給付特川公司七百七十八萬六千八百元暨自八十七年七月一日起自清償日止按年息百分之五計算之利息。
（３）被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
２、答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）關於本訴部分：
１、門廳、中庭、空中花園部分應屬原承攬工程，並非後續新增工程：
（１）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件被上訴人即原告禾田公司主張：係爭建物門廳、中庭、空中花園係屬二次施工不在先合約範圍內云云，然按雙方所簽訂之工程承攬合約書工程第十條規定：「．．．若甲方（即被上訴人）有任何變更設計，則一經交代，乙方（即上訴人）需照做如因而影響承攬額時，增減工作依實作數量按所簽訂之單價計算其追加減帳，如為總價承攬按工作數量比例增減，如有新增項目，另行議價。」，而係爭工程屬總價承包制亦為原審所認定，從而依上開規定，被上訴人若是就係爭承攬工程原訂項目中變更設計，要求上訴人施作，則不另行議價，僅能由係爭承攬工程各項次工程數量比例增減，先此敘明。查門廳、中庭、空中花園工程原即為前揭承攬合約書工程報價單第五、六項次工程，從而被上訴人雖曾要求上訴人變更施作，然既未增加新的施作項目，仍應屬變更設計範圍，根本無另行議價之問題，此由上訴人於變更施作開工前，並未要求被上訴人確認增加支出之確認單，亦未要求被上訴人另行議價等舉，足徵上訴人於施作時對於上項工程變更施作之工程款，早已認為係屬變更設計範圍，並無新增項目，而得以包括在係爭承攬工程之總價內。且原審認上訴人提出所謂與其主張相符之收據（共計三百七十一萬七千二百八十三元）為證而信其主張為真實，然此部分原審從未審酌上開收據內容是否真係施作於門廳、中庭等，空憑上訴人提出未經被上訴人確認之收據即以判認未免率斷，況且係爭承攬工程中，一樓接待中心、建物十二樓、十三樓本應由上訴人施作裝潢工程，然上訴人事後均未施作，此部分工程款亦因本係爭工程係採總價承包制下，而未由承攬總價中扣除，此種工程數量一部分追加、一部分減少，卻未影響承攬總價之情形，即與前揭契約中按工程數量比例增減之規定相符，從而係爭門廳、中庭、空中花園等工程實不應另行計價。
（２）原審判決雖以門廳、中庭、空中花園工程係屬申請使用執照後，始為施作為理由，認定上開工程係屬追加工程，應另行計價。惟查前揭工程承攬合約書第五條規定：「乙方（即上訴人）於民國八十六年二月一日必須進場開工，並於民國八十七年五月一日申請使用執照，追加工程至八十七年七月一日全部完工。並且同時交屋。」，是依上該規定可知，申請使用執照後仍繼續施作工程本即為契約所規定，且依社會上一般慣例，承攬契約內某些工程係待申請使用執照後始開始施作之情形所在多有，至於是否需另行議價，則需視是否為新增項目而定，絕非以申請使用執照為分界點，而謂申請使用執照前為原承攬工程，申請使用執照後即為新增追加工程，從而原審判決認定事實殊有違誤，且上訴人對於係爭大樓一樓Ａ３室內上方捲門、封板等均未完成，而由被上訴人僱工完成共計一萬三千四百元，另十三樓地面、天花板等上訴人至今均未依約完成，該部分工程費共計一百零一萬九千二百七十元、共計一百零萬二千六百七十元，此部分亦應由上訴人主張之價款中扣除之。
（３）至於上訴人於原審辯稱：上該工程係由被上訴人所發包，故屬新增工程云云，惟查被上訴人要求上訴人儘速按約施作上開工程時，上訴人曾找尋他人，就上該工程部分進行估價，惟上訴人認為估價太高，不願由其等施作，因而遲延本項工程之進行，被上訴人為免工程持續遲延，以致於遲延交屋時間，造成被上訴人銀行利息龐大之負擔，不得已才緊急介紹晟傑設計公司洪梓育設計師與上訴人認識，並請其儘速設計前開門廳工程等，且設計費亦由上訴人支付，設若上開工程果真係由被上訴人所發包，為何係上訴人支付設計費，而非被上訴人？是上訴人所辯，並非實情。此外，證人黃聯錦、邱金寶雖證稱上開工程是追加工程等語，惟前開證人均係上訴人之包商，其等間利害關係密切，證言是否可採實待斟酌，況且上開證人之證詞，不過僅能證明係爭工程係申請使用執照後才開始施作，然依前述，門廳等工程是否應另行計價係以是否為新增項目或僅屬原定工程之變更設計而定，與該工程是何時開始施作根本無關，原審判決未慮及此，實有違誤；再者原審認此部分被上訴人應給付上訴人二百四十萬五千二百元一節亦有違誤，蓋門廳、中庭園藝工程等於契約中已有約定施作，原審對此並未詳查施作範圍與原契約約定範圍有何不同，即驟認被上訴人應再給付上揭款項予上訴人，實有違誤，另被上訴人於八十八年十一月九日具狀主張之代墊款共計二十七萬一千九百五十元，被上訴人既然為上訴人代墊上開款項，被上訴人自得依民法第三百三十四條規定主張抵銷之。
（４）門廳、中庭、空中花園部分應屬原承攬工程，並非後續新增工程，且上訴人於原審提出之證物不足以證明確有施作：
共通部分：上訴人於原審提出之門廳、中庭、空中花園部分均無收據，僅為「估價單」，此不僅不足以證明上訴人確有施作，亦有違施作完成需提出請款單據之工程慣例，其中更有許多估價單並非門廳、中庭、空中花園之施工項目，足徵上訴人就此部分請求有不實之嫌。
中庭、空中花園部分：
①花園泥作陶磚部分：上訴人主張：伊雖無法提出收據，惟其確有施作，自得請
求工程款云云，然禾田公司係經合法登記之股份有限公司，無論公司營運支出、收入等均需依會計制度記帳，並出具或收取憑證以供稅捐單位查核，並據以報稅之用，是前開部分上訴人公司若真係另行「追加」施作，上訴人豈會無任何憑據以供查核及用以向定作人請款？況兩造訂立契約第十條約定：．．．增減工作依實作數量按所簽訂之單價計算追加減帳，如為總價承攬按工作數量比增減，如有新增項目，另行議價等語，而上訴人至今仍無法提出其開部分之請款收據，或兩造間之追加減帳或另行議價之證據，足徵上開部分為本件工程本體施作之範圍，絕非訂約後另行追加部分無訛。
②油漆部分：上訴人主張七彩工程行在中庭施作４９０００及門廳１３８５００
，總費用為１８７５００，然上訴人卻提出付款簽收１８８４４０之收據，收據金額不符，上訴人如何自圓其說？上訴人是否一向以金額相近即可請款？抑或施作者以不實收據請款？③油漆、鋁窗、曬衣架部分：上訴人主張向廠商請款時，因前有部分工程款尚未
給付，始會造成付款簽收表之金額高於估價單金額云云，然上訴人前開主張更足以證明本件工程係屬總價承包，且前開工程均在總價承包範圍內，絕非另行追加，否則在依契約約定下為何不分開計算，以示前開部分為追加減帳或另行議價部分？再者上訴人稱係依估價單向被上訴人請款，並非依付款簽收用表向被上訴人請求云云，此更足以證明上訴人迴避被上訴人提出質疑之請款人請領款項與估價單不同，估價單顯有疑問之情節，此由上訴人曾提出花草樹木之估價單，惟上開部分卻無請款記錄可證，又上訴人如堅持前開部分係追加部分，早應要求施作者提出正式收據以供鈞院查核，惟上訴人訴訟至今，為何仍提不出任何正式收據，以實其說？④一樓及頂樓花架、鐵作定形花架、文化石、壁布等：上訴人公司主張有施作，
雖無請款單被上訴人亦應給付云云，上訴人特川公司主張之理由同前①部分。⑤圍牆鐵鑄門及通風口不銹鋼及鄰房伸縮縫部分：兩造訂約時之圖為「平面圖」
，並非內部之設計圖，當然未將上開部分劃入，此部分為原來兩造約定施工項目，絕非增加施工部分，否則兩造為何無任何追減帳及議價資料，並請上訴人公司將原來施作及增加部分列冊逐一比較，否則豈能令人信服？⑥鋁窗部分：上訴人主張廠商為部分完工後，上訴人即應付款，且上訴人公司與
廠商約定如何付款，亦為上訴人與廠商間之事項與被上訴人無涉云云，然由上訴人主張部分施工即需付款，且付款內容包括尚未施作部分之情節以觀，足徵兩造間就上開鋁窗施作部分亦包含在總價承包範圍內，否則上訴人豈能將追加部分與本體部分帳單混而為一，而上訴人主張鋁窗部分係伊所承攬等語，更足以證明被上訴人主張兩造間係屬總價承包一節應屬實情。
⑦管理費部分：上訴人於工程報價單內載明為「發票稅金」，而上開發票稅金上
訴人本應吸收自行負擔，豈有由被上訴人再為負擔之理？門廳部分：
①快速捲門、鋼骨結構、不鏽鋼門、鋼骨結構、門廳骨架、鎖、後封板、油漆等
：上訴人主張廠商施作部分後，上訴人即需付款云云，被上訴人主張之理由同前一①、⑥之理由茲引用之。
②木作、廁所上方百葉、電梯門面造型、騎樓天花線板部分：上訴人主張有施作
及有估價單即應付款，且估價單亦可證明工程款項等語，然上開部分顯為本體建築，並非門廳此前已述及不再贅述，且上訴人亦曾提出花草、樹木之估價單，而事後並無請款之事實，足徵上訴人以估價單據以請求，尚屬無據。
③管理費部分：理由同前一⑦主張，茲引用之。
（５）本件兩造間之合約中訂有中庭、空中花園、門廳等之施工項目及工程費用，上訴人主張前開部分除依合約約定施作外尚有追加部分，既然有「追加」當然就有「原來」施作部分，是被上訴人請求上訴人提出其依原來合約所施作之項目及價目表，予以一一核對就能分辨出何者為原來上訴人公司依合約所施作之項目，何者為上訴人公司追加施作項目，否則上訴人既不依契約第十條約定提出追加減帳或另行議價之資料，另一方面又無法提出原來施作項目與追加項目做一比較，如此一來，憑空恣意主張如何採信，如何令被上訴人特川公司信服？
２、十三樓天花板部分之施作係在兩造契約範圍內：依兩造訂立之契約書工程報價單第一０九項載有天花板施作數量為「３６５」，惟金額為０等語，其原因乃十一樓至十三樓天花板處有消防設施，故上訴人因此省去粉光及油漆等費用，因而由上訴人承作天花板部分予以抵扣，故此部分天花板之施作費用為０（即不必付費），再由Ｃ、Ｄ兩棟及Ａ、Ｂ棟各戶均有施作天花板，但均未列為請款項目，足證上開十三樓天花板部分，應由上訴人施作無訛，且上訴人辯稱未施作部分於追減帳中扣除地磚、石材、三寶紅之費用云云，然上訴人所提出之追減帳單根本無戊○○之簽名或蓋章予以認可，此部分純為上訴人所偽造，不足採信。
３、園藝、雕像、每戶曬衣架等工程均應由被上訴人施作：依兩造訂立契約第九條約定，凡圖說未能載明但為工程習慣上，施工技術上所不可或缺，乙方（指上訴人）均應照做，不可要求加價等語，而上開雕像及每戶曬衣架等，上訴人禾或於空中花園或於每戶曬衣間本於工程習慣上當然須於予以施作，並由其負擔費用，此怎會如上訴人所稱應由被上訴人負擔與其無關云云？另園藝部分於合約書工程項次第五項內即載明費用為四十二萬八千五百七十一元，上訴人依合約約定本即應施作，豈有另由被上訴人額外再給付工程款之理？
４、保固款部分：
（１）按上訴人所交付之保固款係為擔保上訴人於保固期間，若所承做之工程一部或全部裂損、坍塌或發生其他損害時，經查明係可歸責於上訴人之責任且拒絕維修時，被上訴人得扣除保固款。原審判決雖認定係爭工程之保固期間已過，被上訴人應返還上訴人保固款五十三萬元，惟查上訴人所施作之電梯工程係採用大同奧的斯電梯股份有限公司（下稱大同電梯公司）之產品，依買賣契約規定，該公司之保固期間於八十八年七月二日即屆滿，然上訴人因遲延完工，故保固期間應於八十八年十一月四日始行屆滿，從而自八十八年七月二日起至同年十一月四日止，大同電梯公司即不負責該電梯免費之維修養護工作，被上訴人遂與大同電梯公司另行簽訂保養維修合約，由被上訴人自行支付每月九千元、總計三萬六千元之電梯維修費用，由於此部分之支出，係肇因於上訴人之遲延完工，而可歸責於上訴人，故應由上訴人之保固款中扣除，此亦可証明上訴人施作本件工程確有遲延之情事；又原應由上訴人於保固期間維修保養之停車設備等工作，因上訴人向包商表示如未經其同意去維修則請不到費用云云，故包商均未前往維修，被上訴人不得已只好委託欣安科技有限公司為停車位設備之保養維護工作，被上訴人於保固期間共支出一萬一千四百元，此部分亦應扣除。此外系爭工作物於上訴人之保固期間內，由被上訴人自行修繕之費用計有九十二萬零七百八十七元，亦應由上訴人之保固款內扣除。綜上所述，上訴人代被上訴人於保固期間內所支出之修繕、保養費用總計九十六萬八千一百八十七元，是上訴人之保固款已全數扣除完畢，另被上訴人超付部分之四十三萬八千一百八十七元亦應由上訴人主張被上訴人應付之價款中扣除之。又另案新穎衛材有限公司與被上訴人就給付貨款事件，亦經台灣台中地方法院於八十九年十二月二十二日判決確定認契約當事人應為上訴人與被上訴人，是上訴人主張係爭電梯工程及地下機械停車工程等均由被上訴人另行發包不足為採。
（２）被上訴人於上訴人未完工前，即曾於八十七年十一月二十三日以存證信函通知上訴人要求上訴人將承攬係爭工程繼續施作完成，並依約點交被上訴人，逾期仍未完工點交，本公司將就上訴人應負責施作完成之工程雇用他人代替施工完成，所需費用由上訴人負責，並由上訴人應領工程款中扣抵該項費用等語，惟上訴人不惟置之不理並要求其他廠商不要前往被上訴人公司施作未完成之工程並語出要脅稱如去施作則請不到尾款云云，且上開瑕疵部分被上訴人亦已提出修繕費用證明，足徵上訴人主張上訴人未定期限通知其修補即無瑕疵云云顯係不實。
（二）關於反訴部分：
１、反訴裁判費部分：按被告於言詞辯論終結前，除原告不得對於反訴，復行提起反訴，反訴之標的係專屬他法院管轄、與本訴不得行同種訴訟程序、或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連之限制外，得在本訴繫屬之法院提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條、二百六十條分別定有明文。本件被上訴人於原審提起反訴之標的係為損害賠償請求權，並無專屬管轄或不得與本訴標的行同種訴訟程序之情事，再者本件反訴之標的與本訴間均同因一個承攬契約而起爭執，而屬標的及防禦方法相牽連，因而有合併其程序，藉以節資省費，並防止裁判牴觸之必要，是本件被上訴人於原審提起反訴，並免繳交裁判費應無不合，先此敘明。
２、上訴人遲延交屋部分：被上訴人於上訴人未完工前，即曾於八十七年十一月二十三日以存證信函通知上訴人要求其將承攬係爭工程繼續施作完成，並依約點交被上訴人，是上訴人稱被上訴人受領工作時不保留云云顯與事實不符，事實上上訴人從未將本工作物點交被上訴人已為原審所審認，被上訴人何來受領工作物不為保留？且被上訴人所提出之照片亦可證明上訴人並未於契約所定之八十七年七月一日全部完工，更有甚者，原審於八十八年四月十七日現場履勘時亦發現有多處未完工及品質瑕疵，且上訴人亦自認當時仍持有「牛津大學工程」四十六戶每一戶之出入鑰匙以供出入修繕之用等語，試問上訴人如真係準時完工交屋，則上訴人為何仍持有每一戶出入之鑰匙？且上訴人於八十六年二月一日訂約後旋即於同日開工，絕無如其所辯無法正常施工云云之情事。
３、按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損害為標準，酌予核減，最高法院八十七年台上字第二五六三號裁判參照。查本件工程違約金係屬懲罰性違約金，且契約原本係規定上訴人應按逾期之日數，每日賠償被上訴人總價工程款千分之一計算之損失，原審判決雖逕依職權將之減至按總工程款每日千分之零點二核算，惟並未依上開裁判所示之酌定標準為審酌，已有判決違背法令之違法，甚且於理由項下亦未說明被上訴人受有如何之損害，更有判決不備理由之違背法令，從而原審判決應予廢棄。次按本件違約金是否應予酌減，固屬於鈞院之職權，惟因上訴人遲延完工，被上訴人業已遭受莫大之金錢損失，茲陳述如后，以供鈞院參酌：
（１）被上訴人因上訴人遲延完工，致交屋日期延後，業已多支出銀行利息共計二百零六萬八千零六十九元。
（２）被上訴人委託鼎億開發有限公司代為銷售房屋，委託期間原為八十七年八月十二日至八十七年十二月十二日，因上訴人遲延完工，致被上訴人不得不延長委託期間，故多支出代銷費用計八十七萬七千五百元、傭金二十一萬一千八百元，及廣告費用八十萬八千一百七十元。此外，被上訴人亦雇用臨時人員劉文瑛、吳國忠、張翔鳳、童美惠代為銷售房屋計支付四人薪資三十九萬四千七百元，另給付四人傭金計三十五萬元。
（３）按房地產市場近年來景氣低迷，房屋銷售本已大為不易，而上訴人遲延完工，更造成被上訴人銷售房屋之困難，甚且房價更大幅滑落，而造成被上訴人經濟上重大損失，此觀之相同坪數之房屋，被上訴人於八十七年九月三十日所簽訂之買賣契約書，房屋價款為七百零六萬元，嗣後台中房地產市場景氣更持續衰落，加以台中餘屋量過多，供過於求所致，被上訴人於八十九年三月八日出售房屋之價錢僅有四百八十二萬，兩者差價二百二十四萬，而被上訴人尚有十九戶房屋尚未銷售，價差總計高達四千二百五十六萬，足證被上訴人確已遭受莫大之經濟損失。
（４）此外上訴人又對被上訴人長期電話騷擾、對銀行、下游包商惡意中傷被上訴人、遊行示威、登報以麥克風大聲喧嚷被上訴人公司故意積欠工程款，房屋品質不佳等不實事項，致該房屋銷售更形困難，其對於被上訴人之商譽、經濟已造成無法算計之損害。
（５）本件被上訴人反訴請求部分，被上訴人自得依民法第三百三十四條規定主張抵銷之。
（三）上訴人附帶上訴部分：
１、客戶變更部分：上訴人提出之牛津大學變更設計追加減工程之工程報價單內均無任何客戶之「簽章」或「用印」，故可否以此即認為係客戶之簽認單不無疑問，再者客戶有無變更所訂購房屋之設計，係屬客戶與上訴人間之承攬契約，非兩造承攬契約範圍，因此上訴人以前揭報價單用以主張被上訴人有向客戶收取款項云云，顯屬無據。
２、工程變更部分：上訴人於提出之追加減工程之工程報價單，亦無被上訴人之「簽章」或「用印」，上訴人主張得向被上訴人請求係爭建物變更部分之工程款云云，亦屬無據。
３、門廳、中庭、空中花園部分：上訴人請求傳訊之證人丙○○等人並非本件契約訂立之當事人，根本無法對於被上訴人所稱待證事項而為證明，另證人庚○○為上訴人法定代理人之夫，於本件原審調查時即以上訴人公司之實際負責人身分出庭多次並為訴訟主張，是上訴人請求其出庭作證何能期為公正之證述？上訴人於鈞院開庭多次後突以前揭一之理由提起附帶上訴，然觀其附帶上訴所提之證物根本無法證明上訴人主張之事項，惟其無非欲借延滯本件訴訟，以達領取本案原審判決之假執行所扣取被上訴人提存之提存金為目的。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：承攬契約書、大同電梯公司報價單、電梯保養合約、停車設備保養合約、付款簽收簿、三信商業銀行放款帳卡明細單、代理銷售合約書、薪資印領清冊、臨時銷售人員雇用契約、剪報、臺灣台中地方法院八十九年度簡上字第二九０號判決、存證信函（以上皆為影本）各一件，估價單影本十件。聲請傳訊證人洪翁淑敏。
理 由
甲、程序部分：
一、禾田營造股份有限公司（以下稱禾田營造公司）於八十九年七月三日，就原審所為本訴部分之判決提起第二審上訴，請求特川建設股份有限公司（以下稱特川建設公司）再給付五百八十七萬九千零九十七元及遲延利息（本院卷一第四頁），嗣於九十年十一月二日，就本訴部分具狀聲明附帶上訴，請求特川建設公司應再給付二百零二萬八千五百四十六元（見本院卷二第一四一頁），其性質應為上訴聲明之擴張而非附帶上訴（因特川建設公司原即為上訴人），是其就本訴部分上訴聲明請求特川建設公司給付之數額應為七百九十萬七千六百四十三元。
二、本件關於禾田營造公司請求特川建設公司返還其代為墊付與其他廠商之工程款（即交屋款）一百三十四萬四千八百元及保固款五十萬元部分，禾田營造公司於原審係本於委任及不當得利之法律關係而起訴（原審卷一第六頁），嗣提起第二審上訴後，就此部分，另追加承攬之法律關係（見本院卷一第十、十一頁），核其基礎事實均係本於同一承攬契約，基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，並無不合。
乙、實體方面：
一、禾田營造公司部分：
（一）本件禾田營造公司起訴（即原審本訴部分）主張：兩造於八十六年二月一日簽訂工程承攬合約書（以下稱系爭合約書），約定由伊公司承攬特川建設公司在台中市○○段一五五之一等筆土地上名為「牛津大學」十三層集合式住宅大樓之興建，工程總價為新台幣（以下同）一億零三百萬元，訂約後，伊公司已於八十七年七月一日完成約定工程，並交付房屋予特川建設公司，但特川建設公司仍積欠下列款項未付：
１、關於交屋款（即工程款）部分：
⑴、系爭工程，特川建設公司應給付伊公司第三十五期工程款一百五十九萬元及第
三十六期工程款一百五十九萬元，但迄今僅給付七十七萬四千八百元，尚有二百四十萬五千二百元未付。
⑵、伊公司代特川建設公司墊付與其他廠商之第三十五期工程款一百萬元、第三十
六期工程款八十七萬元部分，特川建設公司僅償還伊公司五十二萬五千二百元，尚有一百三十四萬四千八百元未歸還伊公司。
２、保固款部分：
⑴、伊公司第三十七期工程款被扣留五十三萬元作為保固款，玆保固期已滿，特川建設公司仍未返還。
⑵、伊公司代其他廠商支付保固款，其中水電部分二十四萬元，其他二十六萬元，合計五十萬元，迄未付與伊公司。
３、客戶變更設計而增加之工程款部分：系爭大樓因客戶交屋後要求變更室內之隔間等項目而增加工程款支出，共二百九十五萬二千四百六十八元，該款項均由購屋之客戶交付予特川建設公司，特川建設公司自應將之交與伊公司。
４、工程變更部分：系爭工程有變更，變更後增加工程款金額總計四百零三萬四千二百九十七元，迄未給付。
５、門廳及中庭、空中花園追加工程所增加之款項共三百七十一萬七千二百八十三元。
以上關於禾田營造公司請求返還其代為墊付之工程款一百三十四萬四千八百元部分，以及請求償還代付之保固款五十萬元部分，禾田營造公司係本於委任、不當得利、承攬等法律關係而為請求，其餘部分，係本於承攬之法律關係而為請求，爰提起本訴，請求特川建設公司給付一千五百四十八萬四千零四十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並宣告附條件假執行之判決。
（二）禾田營造公司對於特川建設公司於原審所提之反訴，則辯以：伊公司已依約完工，並無遲延完工情事，伊不負給付遲延責任。特川建設公司於受領工作物時未為任何保留，按民法之規定，縱認伊公司有遲延完工，伊公司亦不負遲延責任：又系爭工程另有追加，系爭工程取得使用執照後，才請設計公司設計門廳、中庭及空中花園，此部分追加工程之施工期間，不應算入本約工程期限中，自無遲延問題等語。
二、特川建設公司部分：
（一）特川建設公司對於禾田營造公司於原審所提起之本訴部分，則以：承攬契約係採總價承包、報酬後付之原則，是系爭工程款，應俟工程完成交付與定作人即特川建設公司，並經特川建設公司驗收合格後，始可請求給付報酬，至於工程之完成期限，則由雙方約定上訴人應於八十七年五月一日申請使用執照，追加工程至八十七年七月一日全部完工，並且同時交屋。惟禾田醟造公司並未依約於八十七年七月一日將房屋點交與特川建設公司，是禾田營造公司請求此部分交屋款（工程款），尚非有據。又系爭工程契約採總價承包之方式，是禾田營造公司向特川建設公司所請求者，應屬系爭承攬契約約定之各期別工程款，而非如禾田營造公司所稱替其他廠商代墊之工程款及保固款。且應由禾田營造公司將系爭工程完工點交特川建設公司並完成驗收後，特川建設公司始有支付款項之義務，況特川建設公司並未委任禾田營造公司代墊上述款項。禾田營造公司尚未交屋及經過保固期限之際，即要求特川建設公司給付保固款，尚屬無據。又關於購買戶房屋變更設計而增加之工程款部分，其中由特川建設公司代收款項者，僅有吳凱倫、陳瑩州、張淑芬及陳小蘭四名客戶，此部分，禾田營造公司已同意自行吸收此增加之工程費用，自不得向特川建設公司請求給付此款項。又禾田營造公司請求工程變更部分之工程款，查其所施作項次均與「變更工程設計」無關之本件工程應予施作之項目。門廳、中庭、空中花園工程部分並非如禾田營造公司所稱係於交屋後始追加增建者等語，資為抗辯。
（二）特川建設公司另於原審提起反訴，主張：系爭合約第五條約定，禾田營造公司承攬之系爭工程應於八十七年七月一日全部完工，並同時辦理交屋，若未依約定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償特川建設公司以總價新台幣千分之一計算之損失（即每日十萬三仟元），禾田營造公司僅於八十七年七月二日交付系爭工程之使用執照予特川建設公司，但未依約於約定之八十七年七月一日完工，且未將系爭工作物交付特川建設公司，算至八十七年十一月四日為止，共遲延完工一百二十六天，應賠償特川建設公司所受損害一千二百九十七萬八千元（000000×126=00000000），爰本於履行契約之法律關係，求為判命禾田營造公司給付上述金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息並宣告附條件假執行之判決（原審就此部分，判命禾田營造公司給付二百五十九萬五千六百元，駁回特川建設公司其餘一千零三十八萬二千四百元之請，求禾田營造公司就其所受敗訴部分即二百五十九萬五千六百元部分，全部聲明不服；特川建設公司就其所受敗訴部分即一千零三十八萬二千四百元部分，僅對其中之七百七十八萬六千八百元聲明不服）。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於八十六年二月一日簽訂系爭合約書，約定由禾田營造公司承攬特川建設公司在台中市○○段一五五之一等筆土地上名為「牛津大學」十三層集合式住宅大樓之興建，工程總價為一億零三百萬元，系爭合約書第五條約定禾田營造公司應於八十七年五月一日申請使用執照，追加工程至八十七年七月一日全部完工，並同時交屋。
（二）禾田營造公司已於八十七年七月二日，將系爭房屋之使用執照交與特川建設公司。
（三）系爭工程第三十五期工程款金額為一百五十九萬元，第三十六期工程款金額為一百五十九萬元，特川建設公司迄今僅給付七十七萬四千八百元，尚有二百四十萬五千二百元未付。
（四）禾田營造公司領取第三十七期工程款時，被扣留五十三萬元作為保固款，該筆保固款迄今尚未返還禾田營造公司。
（五）系爭合約第五條約定：禾田營造公司承攬之系爭工程應於八十七年七月一日全部完工，並同時辦理交屋，若未依約定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償特川建設公司以總價新台幣千分之一計算之損失（即每日十萬三仟元）。
四、關於禾田營造公司請求特川建設公司給付工程款、保固款、墊款（即原審本訴）部分：
（一）禾田營造公司請求特川建設公司給付第三十五期及第三十六期工程款中之殘餘工程款二百四十萬五千二百元方面：
１、禾田營造公司主張：系爭工程第三十五期工程款（系爭合約書載為交屋款，以下同）金額為一百五十九萬元、第三十六期工程款金額亦為一百五十九萬元，特川建設公司僅給付七十七萬四千八百元，另有二百四十萬五千二百元未付之事實，為特川建設公司所不爭，並有禾田營造公司所提之系爭合約書「付款辦法」附卷可稽（原審卷一第十四頁），依該「付款辦法」所載，系爭工程第三十五期及第三十六期之工程款金額確均為一百五十九萬元，足證禾田就此部分之主張為真實。又禾田營造公司主張：伊已依約完工並已交屋，特川建設公司自應依約給付上述殘餘工程款二百四十萬五千二百元。惟特川建設公司否認禾田營造公司已交屋，辯稱：上述殘餘工程款應俟禾田營造公司將系爭房屋交與特川建設公司，由特川建設公司完成驗收後，特川建設公司始有給付該筆工程款與禾田營造公司之義務，禾田營造公司雖已於八十七年七月二日將系爭房屋之使用執照交與特川建設公司，但迄未將房屋交付與特川建設公司，且未辦初驗、複驗等正式驗收手續，依系爭承攬合約書第十九條之約定，特川建設公司無給付上述工程款之義務，禾田營造公司請求此部分工程款，尚屬無據等語。查：兩造對契約所定交屋款之所謂「交屋」之定義有所爭執，系爭合契約書第五條約定：「工程期限：乙方（指禾田營造公司）於民國八十六年二月一日必須進場開工，並於民國八十七年五月一日申請使用執照，追加工程至八十七年七月一日全部完工。並且同時交屋」。等語(見原審卷一第九頁)。又綜觀系爭合約書其餘各條之內容，亦未就特川建設公司應於何時給付交屋款為明確約定，則有關系爭工程第三十五期及第三十六期交屋款究應於何時給付，自應參酌民法關於承攬之相關規定定之。按民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付一定報酬之契約」；第五百零于條規定：「報酬（指承攬人之報酬）應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」。本件禾田營造公司承攬者為房屋之興建，完工後並應將之交付與定作人，按諸上開規定，本件承攬報酬給付之時點，應以工作完成並完成交付時為準。特川建設公司辯稱：該交屋款應俟禾田營造公司交屋並由特川建設公司完成驗收後始需給付云云，尚屬無據。茲就禾田營造公司承攬之系爭工程已否完工？何時完工？有無交屋各節，分別審酌如下：
Ａ、特川建設公司辯稱：系爭工程尚有部分未完成，固據提出八十八年三月三日及三月五日一樓店面未完成、十二樓、十三樓未完成之照片二十五張（見原審卷第六十八至七十六頁）及門廳大門未完成、信箱未裝門牌號碼、地下一樓刷卡機尚未安裝之八十七年十一月二十日拍攝照片三紙（見同卷第七十七頁）及門廳尚施工中、騎樓尚施工中、車道施工、中庭後門施工、中庭施工中之照片七張（見同卷第七十八至八十頁）為證。惟原審法院於八十八年四月十七日至現場履勘結果，系爭工程尚未施作部分者為：「台中市○○○路○段○○○號一樓房屋內部樓梯扶手未加裝，牆壁有部分已粉刷米白色油漆，部分仍為水泥牆面，地板花岡石已貼好，樓梯地面也貼好花岡石，鐵捲門未加箱蓋，浴室未裝門、馬桶，天花板未加裝，仍為水泥牆面」、「一一六號十三樓之三房屋，內部地面未賠磁磚，牆面已粉刷，天花板未裝，仍為水泥牆面，內部房門未裝，鋁門窗部分已裝好，浴室衛浴設備已裝好，浴室部分地面、牆面磁磚均已貼好，陽台地面、牆面均已貼磁磚，廚房牆面磁磚已貼，地面未貼，無廚具，室內踢腳板未裝」、「一一六號十二樓之三房屋，屋內地面目前以紙封住，無法看清，但據被告（即特川建設公司）稱地面大理石已貼好，牆面油漆未完成，天花板施作部分未完成，鋁門窗已裝好，房間門未裝，浴室地面、牆面磁磚已貼好，衛浴設備已裝好，插座均未安裝，陽台地面、牆面磁磚已貼好，踢腳板沒裝」；「原告（即禾田營造公司）訴代稱：房間門我們已裝，是被告自己拆下的」等語（見原審卷一第一三二至一三四頁）。關於上述勘驗筆錄所載右揭一一七號一樓房屋尚有部分未施作部分，禾田營造公司主張：系爭建物之一樓接待中心，原已接近完工，僅剩樓梯扶手、油漆、電動門之封板等部分，因特川建設公司在房屋銷售期間，要求工人先行裝潢，先給特川建設公司作為銷售中心使用，故有小部分暫未施工，特川建設公司委託之銷售人員以該店面作為售屋中心，因裝潢結果將樓梯部分封閉，致無法通往二樓，因而無法再行施作，此乃特川建設公司自願以該狀態要求交屋，並非伊故意不施作等語。並舉證人王修釗於原審證稱：「我在牛津大學（指系爭工地）負責木作部分．．．．．一樓接待中心將近完工，我就去做木工裝修部分，油漆、樓梯扶手、電動門沒有做，因趕著賣房子，故叫我們先做木工裝修。因包起來所以不能做電動門、樓梯扶手也包起來，不能做，裝潢好有油漆，是在銷售之前做的」等語（見原審卷二第十六、十七頁）。證人邱金賓於原審證稱：「我是做油漆部分．．．．一樓接待中心因還沒油漆，牆壁就訂三合板，只做刷在三合板上」等語（見同卷第二十三頁反面）明確。足證上述一樓店面未施作部分，係因特川建設公司利用該屋作為接待中心，致無法施作，並非禾田營造公司延誤所致。關於上述建物第十二樓與十三樓未施作部分，禾田營造公司辯稱：係因系爭建物十二樓係特川建設公司總經理丁○○所分得，十三樓則為特川建設公司負責人戊○○所分得，兩人因於交屋後欲進行裝潢，恐某些部分因裝潢需拆除或變更，徒增浪費，故要求禾田營造公司於裝潢後再行塗漆或施工，其中部分未施作部分亦於追減帳中扣除地磚、石材三寶紅之費用等語。並舉證人王修釗於原審證稱：「十二、十三樓天花板因邱先生（指特川建設公司之總經理丁○○，法定代理人戊○○）要求，所以有暫停施工。本來做完十一樓天花板要接著往上做，邱先生說要裝冷氣叫我們暫停施工，後來沒再叫我們做」等語（見原審卷二第十七頁）；又證人邱金賓亦於原審證稱：「十二樓沒有刷油漆，是原告告訴我被告法代要裝潢，叫我先不要油漆」等語（見同卷第二十三頁反面）。依證人上開證詞，系爭大樓第十二、十三樓建物未施工完成部分，係因該屋分得者即特川建設公司總經理丁○○及負責人戊○○欲自行裝璜而要求暫勿施工所致，自不可歸責於禾田營造公司，是特川建設公司辯稱系爭房屋尚有部分尚未完工云云，自非可採。
Ｂ、關於門廳、中庭未完成部分：原告主張該部分係於八十七年七月二日以後被告再請晟傑設計公司重新設計，係屬二次施工，該工程自不屬契約完工限制範圍內云云。經查證人黃聯錦證稱門廳、中庭、空中花園是整棟大樓完工，才又找人設計，中庭、門廳追加部分，是使用執照出來才做的。本來中庭、門廳均還沒做，是使用執照出來才追加。空中花園是完工後才追加的，本來沒有。證人邱金賓證稱門廳及空中花園是追加做的，本來沒有，門廳及中庭也與原來不一樣等語即明。且由被告交付之工程圖至八十七年八月二十九日始由設計公司設計完成可參。且原告於系爭是門廳、中庭、空中花園是屬於後續追加工程，應屬明確。不應算入契約完工限制範圍內。
４、又被告抗辯原告施工有瑕疵，且本於八十七年七月一日將房屋（包含是否承認有追加款事、公共設施，如發電機、消防設備、停車設備…等）由監工人員初驗合格後，再由本訴被告派員點交並完成驗收，且原告所承做之機械停車設備不符合規定，又原告未依被告提出其他公司之移交清冊於交屋時比照辦理，且本件亦無完工證明，又亦未依契約第十九條約定而為驗收云云。云云，惟查，系爭承攬工程已否完工應依事實認定之，證人即負責管理系爭大樓之管理有限公司副總經理傅建雄證稱：該公司於八十七年十一月五日早上八時進駐等語，被告亦自承管理中心進駐後全部大樓均已在使用，只是原告施工不符合約，被告另雇工修改等語（見本院八十八年十月二十一日言詞辯論筆錄），則顯見系爭大樓建物於八十七年十一月四日已完成而得供居住使用，且原告已將系爭建物交由被告接管，足認原告已完成承攬之工程並交付被告，至系爭承攬工程縱尚有其他不合格或瑕疵之處，僅屬原告應否負擔瑕疵擔保責任之問題，尚與系爭工程已否完工無涉，至原告自承尚保留大樓建物之鑰匙一節，原告主張係因如有須修繕或追加需要時，承攬人即可經定作人同意後進出修繕或修改云云，應屬可採。再查，依兩造之承攬契約亦未約定所謂完工之定義應以簽訂移交清冊、完工證明及被告驗收完畢為準，是被告以本件未簽訂移交清冊、完工證明及被告驗收完畢反證尚未完工，尚不足採。
５、綜上所述，原告承攬系爭工程應已完工交屋，被告應依約交屋款，是原告依承攬契約請求被告給付其餘交屋款二百四十萬五千二百元，應予准許。
（二）禾田營造公司請求特川建設公司給付伊代特川建設公司墊付與其他廠商之第三十五期及第三十六期工程款之殘餘款一百三十四萬四千八百元方面：
１、主張被告應給付其他廠商第三十五期款一百萬元、第三十六期款八十七萬元，被告僅付五十二萬五千二百元，餘一百三十四萬四千八百元未付，原告已代付其他廠商，爰依民法第五百四十六條委任之規定，請求被告償還，倘被告認原告無先行給付之義務時，原告併依民法第一百七十九條不當得利請求權之規定，請求被告給付，原告與被告簽訂之承攬契約中，僅負責工地工程部分，而水電、景觀工程、電梯工程及衛浴設備等其他工地工程，則由被告另行與他包商另立承攬契約，並非原告承攬範圍內等語。被告則抗辯：本件系爭工程採總價承包之方式，是被告依法僅需於原告交付房屋並完成驗收後支付報酬即可，惟原告另將所承攬之部分工程轉包給其他包商（即契約所載水電、其他等部分），且在為達節稅之目的下，商請被告與水電等其他包商訂立承攬契約，且於支付各期別工程款時，由被告向其他廠商直接付款，是原告向被告所請求者，應屬原告依承攬契約規定之各期別工程款，而非如原告所稱替其他廠商代墊之款項云云。
２、本件應予究明者係原告承攬被告定作之工程範圍為何？查本件被告與原告雙方約定由原告承攬牛津大學工地工程，簽訂之工程承攬合約書第三項約定：工程總價（依付款辦法支付）一億零三百萬元，且該合約書所附「付款辦法」分列承攬廠商「勝記」、「禾田」、「水電」、「其他」等之合計總工程費亦為一億零三百萬元，又該合約書所附之工程報價單所列工程項目包含水電、衛浴設備、電梯、機械停車、園藝、門廳裝璜、廚具等工程，再由前開契約第二十條約定：「乙方（即原告）為對本工程表示負責，特開立承攬權拋棄書乙紙交甲方（即被告）收存，當乙方有下列情形之一者，甲方填下日期可逕行取消或終止乙方之承攬或依法解除本合約，乙方無異議。一、乙方將工程轉包與第三者（作業上之分色不在此限）」觀之，可證兩造之合約內容係約定原告承攬之工程範圍包含「勝記」、「水電」、「其他」等公司施作之工程，亦即在兩造間之承攬契約範圍包含全部水電、衛浴設備、電梯、機械停車、園藝、門廳裝璜、廚具等工程，原告之法定代理人亦於本院審理時承認上開合約係採總價承包之方式（見本院八十八年七月二十二日言詞辯論筆錄），再查關於其餘工程部分，證人蔡瀛洲、李坤安、王啟銘、王修釧、黃聯錦、朱啟助、陳慶源、許秋涼、王順鴻、邱金賓即分別承包建材、施做金屬、玻璃、木工、鋁窗、石材、泥作、磁磚及油漆等部分之承包商負責人均稱係原告找伊承攬施作，並向原告報價及請款等語（見本院八十八年六月二十九日、七月二十二日言詞辯論筆錄），綜上足認本件系爭承攬合約確採總價承包之方式。原告之法定代理人於八十八年七月二十二日審理時雖同時陳稱因水電部分被告自己發包，八十六年三月一日又簽一份契約，就不是總價承包云云。惟查兩造間並未另行簽訂其他契約，所謂之八十六年三月一日簽訂之契約，依原告提出之證物觀之，應係指被告與竣榮水電工程有限公司間之工程承攬合約書，原告於該合約書僅係竣榮水電工程有限公司之連帶保證人，並非承攬人，原告復未舉證證明兩造因被告於八十六年三月一日與竣榮水電工程有限公司簽訂承攬契約，即同意原、被告兩造間於八十六年二月一日簽訂之承攬合約改採非總價承包方式，是原告法定代理人上開陳述，即屬無據。原告雖主張其他廠商係與被告直接簽約，原告係應被告要求代為監工云云，固據提出被告與園祥工程有限公司之地下停車設備工程契約書、被告與新穎衛材有限公司間之衛浴設工程合約書、被告與竣榮水電工程有限公司間之工程承攬合約書、被告與宜爾雅衛浴設備有限公司之買賣契約書、被告與大同奧的斯電梯股份有限公司之電梯合約書等件為證，且證人即負責水電施作部分之侯瑞鎮證稱：係被告找伊承做水電部分，合約係與被告簽訂的，被告委託原告代管，請款係向原告請款等語；又證人即新穎衛材有限公司經理林崑星雖證稱：係與被告洽談簽訂買賣契約，又證人園祥工程有限公司實際負責人劉明澤證稱：伊先與原告憑國松聯絡接洽，契約係與被告簽約云云。惟查上開被告與新穎衛材有限公司衛浴設備工程合約書上被告並未簽名蓋章，是該契約是否存在於上開二當事人間，顯非無疑，且依契約相對性之原則，縱原告以外之承包廠商與被告另行簽訂契約，原告仍應對其與被告間之契約所定之全部承攬工程範圍負責，被告並應依該契約給付工程款與原告，關於原告以外其他承包廠商應領之款項部分，依兩造間之承攬契約而言，自應由原告依承攬契約向被告請領。是被告抗辯：原告向被告所請求者，應屬原告依承攬契約規定之各期別工程款，而非如原告所稱替其他廠商代墊之款項云云，可以採憑。則原告本於民法第五百四十六條之委任人費用償還請求權及同法第一百七十九條之不當得利返還請求權請求被告給付該部分工程款，自屬無據，無從准許。
（三）關於禾田營造公司請求返還伊公司領取第三十七期工程款時被扣留之五十三萬元保固款方面：
禾田營造公司主張被告應給第三十七期保固款共五十三萬元，被告均未依約給付，依承攬契約請求被告給付等語。被告對保固款之金額並不爭執，惟抗辯：保固款應係為擔保承攬人於保固期間，若所承做之工程一部或全部裂損、坍塌或發生其他損害時，經查明係由工作不良、材料不佳所致，而需負修復責任而不履行者，定作人得以該款項自行修復之價金，是該保固款須待承攬人交付房屋，並經過保固期限後，始得向定做人請求給付，原告公司非僅尚未交屋，且依合約書第二十六條之規定，於工程全部竣工時起，仍應由原告負責保固一年後，始得向被告請求給付保固款云云，查本件原告業已於八十七年十一月五日以前完工交屋已如前述，倘自八十七年十一月五日起算一年之期間即八十八年十一月四日，是原告請求給付此部分保固款，為有理由，應予准許。
（四）禾田公司請求返還伊公司代特川建設公司支付給其他廠商保固款五十萬（其中水電部分二十四萬元）方面：
原告主張被告應給付第三十七期保固款，水電部分二十四萬元，其他二十六萬元，共五十萬元被告亦均分文未付，依民法第五百四十六條之委任人費用償還請求權及同法第一百七十九條之不當得利返還請求權請求被告給付云云。惟查原告支付其他廠商之保固款，係屬本件原、被告間承攬契約所定工程總價之一部分，此有工程承攬合約書附「付款辦法」將該部分保固款列入工程總價之一部分可查，是原告依上開法律關係向被告請求給付，自屬無據（理由詳見前述交屋款：代墊其他廠商部分）。
（五）禾田公司請求特川建設公司向客戶所收變更設計而增加之工程款二百九十五萬二千四百六十八元方面：
原告主張客戶交屋後要求變更室內之隔間，均係由客戶直接與原告簽立承攬契約，惟其款項則約定由被告代收後轉交予原告，乃被告於收取客戶之該項款項後，並未依約轉交原告，共二百九十五萬二千四百六十八元。依民法第五百四十一條第一項規定所定：受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人之規定。請求被告給付此部分款項，又若被告認兩造間此部分之委任契約並不存在時，原告併依民法第一百七十九條不當得利請求權之規定，請求被告返還其所受利益云云。被告除自認原告所請求此部分之工程款，其中由被告代收款項者，有吳凱倫、陳瑩州、張淑芬及陳小蘭四名客戶之事實外，否認代收其餘客戶之工程款，並抗辯：原告附卷之官戶明細表中，記載被告公司及負責人之其他親屬丙○○（九樓）、邱小姐（十樓）、甲○○（十一樓）、丁○○（十二樓）、戊○○（十三樓）、邱李笑（二樓）等人亦積欠原告變更工程款，惟兩造間原有由原告自行吸收前開款項之合意。另客戶林麗娥部分，其並未在追加工程款項表上簽名，亦未交付變更工程款項予被告，被告自無返還該部分款項之義務等語置辯。經查：本件購屋客戶於購買房屋後，另行與原告約定變更所購房屋之設計，係屬客戶與原告間之承攬契約，非屬兩造承攬契約範圍。原告請求被告交付之變更工程款項，其中吳凱倫、陳瑩州、張淑芳及陳小蘭等四人之變更設計工程款項，合計九十二萬三千九百二十二元部分，業據原告提出追加工程明細表、及吳凱倫等四人簽名之客戶變更設計工程款通知單，並經被告自承已收取前開四人之變更款項，堪信為真實。原告並未證明就被告代收款項一節兩造間有委任契約之合意，則其依民法第五百四十一條第一項規定請求被告給付，於法不合；惟被告代收上開款項，既無法律上原因而受利益，致原告受有損害，原告依不當得利返還請求權請求被告給付九十二萬三千九百二十二元部分，自屬有理由。至原告主張被告代收其餘款項部分，既經被告否認，且證人林麗娥到庭證稱並未給付該部分款項等語，原告既未能舉證證明被告確有收受該款項，則原告向被告請求給付其餘款項，即屬無據。
（六）關於禾田公司請求特川建設公司給付工程變更所增加之工程款四百零三萬四千二百九十七元方面：
原告主張：被告於訂約後要求原告追加工程，由於兩造工程合約第十條定有甲方有任何變更設計則一經交待，乙方須照做。如因而影響承攬金額時，增減工作依實作數量按所簽訂之單價計算其追加減帳。因此原告向台中市建管課申請變更工程，變更部分直至八十六年十一月十三日被告始取得變更執照，原告始就變更部分開始施工，施工所增之費用，原告共編為十四項，每項皆附有總表可稽，金額總計四百零三萬四千二百九十七元云云，固據提出工程進行追加明細表及報價單、請款單等件為證。惟被告抗辯：本件承攬工程約定報酬方式係採總價承包之方式。依契約第十條約定：若甲方有任何「變更設計」，則一經交代乙方需照做，如因影響承攬金額時，增減工作依實作數量按所簽訂之單價計算其加減帳，「如為總價承攬按工作數量比例增減，如有新增項目，另行議價」，而該約定者為「變更設計部分」始有按工作數量比例增減（此正足以表彰總價承包之特色），如有新增項目另行議價，而本件原告主張八十六年十一月十三日變更工程設計部分，被告僅係聲請變更戶數（即將兩戶變為一戶）、格局、立面三項，然本訴原告於八十八年四月九日所提出之工程進行追加款，其所施作項次均與前述「變更工程設計」無關之本件工程應予施作之項目（如衛浴設備、硫化銅門、石材．．．等等）云云。經查兩造間承攬契約係屬總價承攬，已詳如前述理由，則應依上開契約約定第十條後段處理。雖證人王順鴻等人均證稱原告與渠等所訂之報酬，係以實作數量為準云云，惟此係原告與各分包廠商間之契約約定，自不得據此認定兩造間之契約亦有相同約定。是原告依上開契約第十條前段約定請求被告給付變更部分工程款四百零三萬四千二百九十七元，尚屬無據。
（七）關於禾田公司請求特川建設公司給付追加之門廳、中庭、空中花園等工程所增加之款項三百七十一萬七千二百八十三元方面：
原告主張被告應給付原告原承攬契約完工後，被告後續變更中庭、門廳設計及增加空中花園，門廳、中庭、空中花園部分之工程款，並非在雙方所訂契約之總價額範圍內。此部分工程款項共計三百十一萬四千九百七十八元。被告則以兩造於訂立承攬契約之際，原告已知合約書所載之園藝工程及門廳裝潢工程，應包括中庭、門廳及空中花園等工程，是該空中花園並非事後追加等語置辯。經查：原告主張前開後續變更中庭、門廳設計及增加空中花園，所增加之工程款項共計三百七十一萬七千二百八十三元等事實，業據其提出與其所述相符之收據，堪信為真實。又原告主張：門廳後續工程、中庭、空中花園係在該建物完工後，申請使用執照後，由被告另找晟傑設計公司重新設計後，始開始施工。且門廳、中庭部分之現狀，與該建物完工時之情況迥異，而系爭建物原無空中花園之設計，係於建築完成後應被告之要求而追加，此參諸證人王修釗證稱後續工程、中庭、空中花園、門廳是我照晟傑公司設計圖施工的：證人黃聯錦證稱門廳、中庭、空中花園是整棟大樓完工，才又找人設計，中庭、門廳追加部分，是使用執照出來才做的。本來中庭、門廳均還沒做，是使用執照出來才追加。空中花園是完工後才追加的，本來沒有。證人邱金賓證稱門廳及空中花園是追加做的，本來沒有，門廳及中庭也與原來不一樣等語即明。職是門廳、中庭、空中花園是屬於後續追加工程，應屬明確。又該部分之工程款達三百七十一萬七千二百八十三元，顯已逾雙方承攬契約所約定之七十一萬四千二百八十五元，益證該部分並不在原先合約之範圍內。甚為明確。且證人黃聯錦、王修釧等人亦證稱，空中花園係事後追加，足見此部分應非原承攬契約所指園藝工程部分，原告依據契約第十條請求被告給付此部分工程款三百七十一萬七千二百八十三元，自有理由，應予准許。
（八）綜上所述，原告依前開法律關係請求被告給付原告部分交屋款二百四十萬五千二百元、保固款五十三萬元、客戶變更部分九十二萬三千九百二十二元、後續追加工程三百七十一萬七千二百八十三元，共計七百五十七萬六千四百零五元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年二月二十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。
五、關於特川建設公司請求禾田營造公司賠償逾期完工所受損失一千二百九十七萬八千元部分：
（一）反訴原告主張緣反訴原告於民國八十六年二月一日與反訴被告簽訂牛津大學工地工程承攬契約，兩造於該合約書約定，反訴被告所施作之工程應於八十七年七月一日全部完工，並同時辦理交屋（見契約第五條），倘反訴被告未依照合約規定期限完工，應對反訴原告按逾期之日數，每日賠償反訴原告以總價新台幣千分之一計算之損失（即每日十萬三仟元），查反訴被告僅於八十七年七月二日交付該工程之使用執照予反訴原告，並未同時將該房屋及相關設施點交反訴原告並完成驗收，已然違反前揭契約之約定，致反訴原告受有遲延給付之損害。反訴原告自得依前開約定訴請反訴被告給付如反訴聲明所示之金額云云。反訴被告則以：否認有給付遲延，反訴原告於受領工作物時未為任何保留，按民法之規定，縱認反訴被告有遲延，反訴被告亦不負遲延責任：另後續增加之工程則係反訴原告於反訴被告申請使用執照後，才請設計公司設計門廳、中庭及空中花園，因此，此部分之工程係反訴原告於申請使用執照後始要求反訴被告開始增建，是無法計入本工程期限中，自無遲延問題云云置辯。
（二）查兩造契約第五條約定：乙方（即反訴被告）所施作之工程應於八十七年七月一日全部完工，並同時辦理交屋（見契約第五條），該契約第二十五約定：乙方倘不依照合約規定期限完工，應對甲方（即反訴原告）按逾期之日數，每日賠償反訴原告以總價新台幣千分之一計算之損失（即每日十萬三仟元）。依上開契約約定所謂之「完工」，並未約定以取得完工證明或驗收完畢為要件，是反訴被告是否應依上開約定給付遲延之損害賠賞，應查明反訴被告之「完工」時點。次查本件反訴被告固自稱已依約於八十七年五月二十五日完成約定工程，並於八十七年七月二日交付使用執照及辦理交屋等語，反訴原告僅對反訴被告於八十七年七月二日交付使用執照之事實不爭執，惟否認反訴被告已於八十七年五月二十五日完成約定工程及八十七年七月二日辦理交屋等語，則反訴被告應就其主張有利之事實負舉證責任，經查：系爭建物僅可認定系爭大樓建物至遲於八十七年十一月四日已完工，已詳如前述，此外反訴被告並未舉證證明在八十七年十一月四日以前何日完工，是本件僅能證明反訴被告於八十七年十一月四日已完工。反訴被告雖抗辯反訴原告於受領工作物時未為任何保留，反訴被告亦不負遲延責任云云。惟查反訴原告於八十七年十一月二十三日曾發函與反訴被告表明追究反訴被告之遲延責任，此有反訴原告提出之函一件在卷可稽（附於八十八年五月十一日書狀證物）。是反訴被告上開抗辯尚不足採。則本件反訴被告逾期完工一百二十六日，依上開契約約定計算結果反訴被告應付之遲延損害賠償一千二百九十七萬八千元。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，毋庸逐一論述，附此敍明。
七、據上論結：本件特川建設公司之上訴為一部有理由，一部無理由，禾田營造公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日~B1民事第五庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叄拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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