臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一五四號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 林政德律師法定代理人 梁成金訴訟代理人 白司偉律師複代理人 吳國聖律師
溫文昌律師右當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十八日臺灣臺中地方法院八十九年重訴字第三五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人保證責任第一信用合作社已於九十年九月十四日由合作金庫銀行股份有限公司概括承受全部營業及資產、負債並繼續營業，有被上訴人訴訟代理人提出之財政部函一紙附卷可稽，並聲明由合作金庫銀行股份有限公司承受訴訟．核無不合，爰改列合作金庫銀行股份有限公司為被上訴人。
二、上訴人起訴主張：伊未提供所有坐落台中市○區○○○段第七三之一二三號土地持分為一萬分之一六五六，及其上台中市○區○○○段第八三七四建號即門牌號碼為台中市○村路○段○○○巷○○號建物乙棟之不動產（下稱系爭房地）向被上訴人（即原審被告保證責任第一信用合作社）抵押借款。系爭房地於八十八年二月間遭查封時，伊始得知系爭房地於八十五年八月十二日，以被上訴人為權利人而設定本金最高限額新台幣（下同）六百萬元之抵押權。然本件抵押權登記之借據及抵押權設定契約書，係遭其子即訴外人江偉杰所偽簽及盜蓋，伊不識字亦事先不知情，且系爭抵押權登記並非出於伊之意思表示而設定，自不得要求伊負責，是兩造間並無任何債權債務關係存在，惟被上訴人主張對伊所有系爭不動產有抵押權，伊自有請求確認該法律關係不存在之必要。又因兩造間無抵押權設定契約，被上訴人自應將上開抵押權設定登記予塗銷，爰求為確認系爭房地以被上訴人為權利人收件字號為台中市中山地政事務所八十五年普字第二九二五四０號、登記日期為民國八十五年八月十二日、權利價值為本金最高限額新台幣六百萬元之抵押債權不存在。被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於八十五年八月初提供系爭房地為上訴人設定最高限額六百萬元抵押權，作為上訴人向被上訴人借款之擔保，並登記完畢，嗣上訴人同年九月四日向被上訴人借五百萬元，被上訴人遂將貸放款項撥入上訴人親自至被上訴人之黎明分社所開立之活期儲蓄存款帳戶內，除由被上訴人代上訴人清償上訴人前以前揭房地向台中市第九信用合作社（下稱九信）所借之款項二百七十七萬一千三百二十五元，並塗銷該抵押權，其餘額部分則支付江偉杰所欠伊合作社之欠款。又辦理設定抵押權登記必須有系爭房地之土地及建物所有權狀正本，茍非上訴人主動提供前揭文件，他人焉能順利辦理抵押權設定登記？且系爭抵押權登記之借據及抵押權設定契約書之印鑑章，與上訴人之印鑑證明及授信約定書相符，茍非上訴人自己提供印章，在借據及抵押權設定契約書上蓋章，借據及抵押權設定契約書之印鑑章豈會與上訴人之印鑑證明及授信約定書相符？上訴人無非欲保住系爭房地而以其子作虛偽證言，所為主張並不實在等語置辯。
三、按上訴人係否認曾與被上訴人訂立不動產抵押權設定契約，及有向被上訴人借款五百萬元，而提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，首應由主張兩造間有訂立不動產抵押契約及上訴人有向被上訴人借款五百萬元之事實之被上訴人，就訂立不動產抵押契約及借款之事實負舉證之責，合先敘明。查被上訴人主張上訴人有訂立不動產抵押契約及向被上訴人借款五百萬元之事實，已據其提出抵押權設定契約書、借據、他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本、台中市第一信用合作社（下稱一信）活期存款開戶印鑑卡、放款本金轉帳借方傳票、收入傳票、存摺存款取款憑條、印鑑證明書等件為證，其中關於上訴人有以系爭不動產設定抵押權部分，有抵押權設定契約書已蓋有上訴人之印文，上訴人並不否認抵押權設定契約書上之印文之真正，而係辯稱係被江偉杰盗蓋，則斯時舉證責任即轉換為應由上訴人就該印文被盜蓋之事實負舉證責任。上訴人舉證人即其子江偉杰為證，江偉杰亦稱該抵押權設定契約，均係伊盜取伊母之權狀、印章所偽造的，伊母均不知情云云。惟查江偉杰既係上訴人之子，其如為不利於上訴人之證詞，將導致上訴人之房屋遭拍賣之結果，如為有利於上訴人之證詞，則可保存上訴人之房屋，故江偉杰於本案中之地位並不客觀，已不得輕信，尚不得率採其證言，遽認上訴人之主張為可採，仍應就相關事證以判斷江偉杰之證詞之可信度。
四、經查：㈠本件抵押設定借款事件，除需由抵押人於抵押權設定契約書上蓋章外，另需由抵
押人向戶政事務所申請印鑑證明，以供辦理抵押設定登記之聲請，於設定完成後，需向被上訴人開立帳戶，而向金融機關申請開戶，又需本人親自到場，核對身份證，經對保程序，始能完成開戶手續，其後並書寫借據，由被上訴人將借款撥入上訴人帳戶內。而上訴人除否認有同意設定抵押，亦否認有至被上訴人處開戶借款，主張伊不會寫字，被上訴人所提出之開戶申請書、借據上之印鑑及簽名均非伊所為，並提出戶籍謄本上記載其不識字做為佐證。然戶籍上之記載僅係對教育程度之描述，未就學者故在戶籍謄本上記載不識字，然私下學習，對自己之姓名，並非當然不會寫，經查證人江偉杰在原審稱：開戶印鑑卡上之甲○○○簽名是伊母簽的（原審卷第七一頁反面）。於本院證稱：原審卷五十六頁甲○○○開戶印鑑不是伊的筆跡，伊母慢慢寫是可以寫字。對保是龔顯廷沒錯。（見本院卷第七十三、七十四頁）。足見上訴人所辯伊不會寫字乙節已不實在。再參諸證人即一信放款科科長龔顯廷於本院證稱：上訴人來一信開戶是江偉杰帶她來合作社開戶的，我們一信開戶是一定要本人來開戶，對保是我對的，是我親眼看到她親自來的。
我絕對有看到她來。我確信上訴人於九月三日與九月四日都有來我們合作社。是江偉杰帶來一信的（見本院卷第六六、六七頁）等語，及由上訴人所自承七十八年在一信簽立之授信契約書上甲○○○簽名與上開八十五年九月三日上訴人名義在一信開立活期性存款帳戶時印鑑卡上之甲○○○簽名，其中「江」「洪」二字，第三點均向上鉤起，運筆方式完全相同，顯係出於同一人之筆跡，與借據上之甲○○○簽名顯然不同，可見上訴人有於八十五年九月三日親自在一信開立活期性存款帳戶，並在開戶印鑑卡上簽名，並經一信放款科長龔顯廷對保甚明，上訴人空言否認，並不可採。按開戶一般均有原因動機，如欲在該帳戶住來、存款、提款等因，上訴人既確有於八十五年九月三日前往被上訴人處開戶，而又翌日即由被上訴人撥款五百萬元至上訴人帳戶內，其後由上訴人上開印鑑蓋好印文提款單提領金錢，堪予認定上訴人即係為抵押權設定，而開戶以便由被上訴人得以撥款入帳。否則上訴人於八十五年九月三日前往被上訴人處開戶，並在開戶印鑑證明卡上蓋用印鑑證明，何以為之？其非但不能說明開戶之原因，更否認其有開戶之事實，然上訴人有實際親自開戶，已被證明，顯見開戶之目的即為翌日之放款之用，且證人龔顯廷已證稱開戶日九月三日、放款日九月四日，上訴人本人均有至一信，已如前述，上訴人所辯伊不知放款之情事云云，核係為保全抵押物，脫免債務，不足採信。江偉杰之證詞係為其母脫免債務之詞，亦不足採。
㈡江偉杰雖證稱伊未經伊母同意，盜蓋伊母印文於抵押權設定契約書，設定抵押。
惟聲請抵押權登記，除需有所有權狀外，亦需有印鑑證明書，本院訊問江偉杰如何有上訴人之印鑑證明書，江偉杰稱該印鑑證明書亦放於家中，伊盜取之。然查上開印鑑證明書係於八十五年五月十七日由上訴人委任其子江偉立向戶政事務所聲請，此有印鑑證明申請書、委任書影本附於本院所調台灣台中地方法院檢察署八十八年偵字第一一六二五號卷（見該卷三十九頁）可稽，上訴人雖否認有於八十五年間委任其子江偉立聲請印鑑證明書，稱伊僅在買房子時有聲請印鑑證明書，其後未曾聲請印鑑證明書（見本院卷第七三頁）然經本院隔離訊問，其子江偉立則稱伊母有委任其去聲請印鑑證明書，江偉立既非系爭房屋所有權人，如無經其母委任聲請印鑑證明書，自不可能偽造委任書，聲請上訴人之印鑑證明書放於家中，而恰巧，不久由江偉杰持以設定系爭抵押。堪認上訴人有於八十五年五月十七日委任江偉立聲請印鑑證明書。按印鑑證明書除於不動產之移轉、設定等原因外，極少使用，上訴人既於八十五年至起訴這段期間，無其他原因需聲請印鑑證明書，而委任其子江偉立聲請印鑑證明書，亦可間接證明系爭抵押之設定為上訴人知情而同意為之。
㈢又系爭不動產在八十五年九月五日以前，上訴人係向第九信用合作社（下稱九信
）貸款尚欠九信二百七十七萬元，而由上訴人設定系爭抵押後，由上訴人於八十五年九月三日開立一信黎明分社０５３６０帳戶，翌日即同年九月四日，由被上訴人撥款五百萬元入上訴人上開帳戶，同日由上訴人提領二百七十七萬一千三百二十五元，清償九信之貸款，是同日九信之貸款即已清償完畢，此有被上訴人提出之帳卡明細表、九信放款本金收入傳票等件附卷可稽（見原審卷第五五、五十九頁）。上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實，雖上訴人抗辯上開領款、還款均非伊所為，伊均不知情云云，江偉杰亦附合其說。惟查上訴人於第九信用合作社之貸款均應按月繳納貸款利息。上訴人稱系爭房屋係伊購買的，貸款都是子江偉杰去繳的，伊沒有賺錢，無錢可繳貸款（見本院卷第六七頁）。其後改稱伊當時在做生意，貸款每月一萬多元，是伊拿去九信繳納（見本院卷第一七三頁）。前後對同一問題，竟有不同之回答。又稱其一直都沒有發現貸款被還清，所以支付命令我也沒有異議。（見本院卷第一七三頁）。然上訴人既然自己拿錢到九信去繳貸款利息，而九信之貸款在八十五年九月五日已經還清了，竟然全然不知，而至事隔三年多之八十九年三月二十二日始提起本訴（參起訴狀），亦有矛盾。顯見上訴人在本院之主張、陳述不可採信。
五、上訴人雖聲請本院至被上訴人處勘驗現場，以了解被上訴人辦理擔保放款之內部作業及被上訴人交付借款之資金流程，然關於被上訴人辦理本件擔保放款之作業及交付借款資金流程，已據被上訴人於原審及本院提出相關文件，已可明瞭，本院認無勘驗之必要。另上訴人又聲請傳訊證人即辦理本件抵押設定之代書張超翔到庭說明辦理系爭抵押之經過，本院經多次傳喚均未到庭，惟上訴人主張系爭抵押權設定，係被上訴人委任代書辦理的，故代書既係由被上訴人交付已蓋妥之抵押權設定契約書等相關文件憑以辦理，即與上訴人或江偉杰等人未謀面，縱然到庭，對於本件抵押設定人是否上訴人本人之意或江偉杰所盜蓋，亦無從了解或釐清，本院認無再傳訊張超翔之必要，併此敘明。
六、綜上所論，上訴人主張之主張系爭抵押權登記之借據及抵押權設定契約書，係遭其子江偉杰所偽簽及盜蓋，伊不知情，亦無設定系爭抵押權登記之意思表示，兩造間並無任何債權債務關係存在云云，核不足採，則其請求確認系爭房地以被上訴人為權利人收件字號為台中市中山地政事務所八十五年普字第二九二五四０號、登記日期為民國八十五年八月十二日、權利價值為本金最高限額新台幣六百萬元之抵押債權不存在，被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 阮正枝中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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