臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一五二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 游 量被 上訴 人 己○○
戊○○辛○○庚○○壬○○丙○○訴訟代理人 丁○○被 上訴 人 甲 ○右當事人間確認祭祀公業派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十八日臺灣彰化地方法院八十八年度重訴字第三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人丁○○、己○○、戊○○、辛○○、庚○○、壬○○、丙○○、甲○對祭祀公業游宗後之派下權不存在。被上訴人聲明，求為判決：上訴駁回。又被上訴人甲○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊係祭祀公業游宗後（下稱系爭祭祀公業）之派下，而坐落彰化縣○○鎮○○段六八、八一、八二、八五地號等四筆土地為系爭祭祀公業所有。被上訴人丁○○於八十七年十一月間檢具由被上訴人己○○、戊○○、辛○○、庚○○、壬○○（下稱丁○○等六人）、丙○○、游朮（於八十八年六月三日死亡，由其子即被上訴人甲○承受訴訟）及訴外人游有祥、游有山、游有清（下稱游有祥等三人）出具之申報書、系爭祭祀公業沿革及繼承系統表等上載「游妹」為系爭祭祀公業設立人之一，向員林鎮公所申請核發派下全員證明書，經該公所受理並公告徵求異議。因被上訴人並無證據證明「游妹」為系爭祭祀公業設立人之一，且設於該鎮大埔里三潭巷九號公廳內之神主牌亦無「游妹」、「游面」、「游厚載」等人之記載。縱認被上訴人所稱游松、游羅漢曾為系爭祭祀公業管理人，亦不足推論其父游妹即為系爭祭祀公業設立人。況祭祀公業管理人有由派下擔任者，亦有由非派下任之者，殊難僅憑游松、游羅漢曾任系爭祭祀公業之管理人，遽謂其為派下，而認被上訴人係系爭祭祀公業之派下。伊乃於同年十二月十日向該公所提出異議，嗣由該公所將此異議書轉知申報人即被上訴人丁○○申復，伊對其申復書並有異議，爰依法起訴等情。求為確認被上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在之判決。
三、被上訴人丁○○等六人及丙○○則以：游宗後係兩造共同祭拜奉祀祖先，於日據明治據台初期分別由兩造曾祖父，即上訴人曾祖父游𠸄及被上訴人除丙○○外之曾祖父游妹（即丙○○之祖父）暨訴外人游有祥等三人曾祖父游璉等三人，共同醵資設立。而明治四十二年七月三十一日登記為祭祀公業游宗後之管理人游捵，即上訴人祖父。嗣於大正十四年十二月十九日改選游松（被上訴人甲○之祖父）及游長任管理人。再游松於大正十五年九月三十日及游長於昭和十四年五月四日分別亡故，並於游長亡故前即昭和十三年十二月三十日改選被上訴人丁○○等六人之祖父游羅漢（即游妹之子）任管理人。依管理人均由同宗堂兄弟先後輪任之情形以觀，顯見係由派下子孫輪值選任管理人。依法依理當然由派下任管理人，豈有委任他人管理之理！且游長同為管理人，但上訴人不否認其後代有派下權關係存在，即默認系爭祭祀公業確由派下輪任管理人之原則，伊等係系爭祭祀公業之派下無訛等語置辯。被上訴人甲○亦以：伊係系爭祭祀公業派下等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張伊係祭祀公業游宗後之派下，上開四筆土地為系爭祭祀公業所有。被上訴人丁○○於八十七年十一月十一日檢具由游朮及其餘被上訴人暨訴外人游有祥等三人出具之推舉書、申報書、祭祀公業游宗後（誤載為俊）沿革、派下全員名冊、繼承系統表、不動產清冊、切結書等文件向彰化縣員林鎮公所申請核發派下全員證明書，經該公所受理並以八十七年十一月二十四日八七員鎮民字第二八０一三號公告徵求異議。上訴人乃於八十七年十二月十日向該公所提出異議，嗣由該公所將伊異議書轉知申報人即被上訴人丁○○申復，並由該公所以八十八年一月十五日（88）員鎮民字第一一三二號通知伊若對申報人丁○○之申復書有異議，應於文到次日起三十日內，向法院提起派下權確認之訴之事實，業據上訴人提出祭祀公業游宗後沿革、推舉書、派下全員名冊、繼承系統表、不動產清冊、切結書、彰化縣員林鎮公所函、被上訴人丁○○之申復書、土地登記簿謄本等件為證，並為被上訴人所不爭。上訴人此部分之主張，固非無據。
五、上訴人又主張被上訴人並無證據證明「游妹」為系爭祭祀公業設立人之一，且設於該鎮大埔里三潭巷九號公廳內之神主牌亦無「游妹」、「游面」、「游厚載」等人之記載。縱認被上訴人所稱游松、游羅漢曾為系爭祭祀公業管理人，亦不足推論其父游妹即為系爭祭祀公業設立人。況難僅憑游松、游羅漢曾任系爭祭祀公業之管理人，遽謂其為派下，而認被上訴人係系爭祭祀公業之派下。伊對被上訴人丁○○之申請書並有異議，被上訴人對系爭祭祀公業之派下權為不存在之情。
則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管
理人亦屬有效（參看臺灣民事習慣調查報告，第七三三頁，六十八年七月再版）。足徵祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外。又按「本件為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其為系爭祭祀公業派下員一事負舉證責任。惟上訴人自承被上訴人之祖父.... 為系爭祭祀公業之管理人。而祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任。」（最高法院八十年度台上字第九一六號請求確認派下權不存在事件判決參照，載於最高法院民事裁判書彙編第四期第七四一至七四六頁。）㈡系爭祭祀公業所屬坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號田、八一地號建、八二地號
旱、八五地號田等四筆土地，游松及游羅漢均曾任管理人，且現仍登記游羅漢為上開不動產之管理人，有被上訴人提出之舊土地登記簿謄本、三十五年六月二十七日收件三十六年十月三日總登記之土地登記簿謄本為證（原審一卷七九至九五頁），亦有上訴人所提現今土地登記謄本足憑（本院卷五至九頁），並為上訴人所承認。又被上訴人抗辯：日據明治四十二年七月三十一日登記為祭祀公業游宗後之管理人游捵，即上訴人祖父。嗣游捵於大正九年一月二日亡故，復於同年八月三十日選任游祿任管理人，後因游祿行蹤不明，於大正十四年十二月十九日改選游松及游長任管理人。再游松於大正十五年九月三十日及游長於昭和十四年五月四日分別亡故，並於游長亡故前即昭和十三年十二月三十日改選被上訴人丁○○等六人祖父游羅漢（即游朮及被上訴人丙○○之祖父游妹之子）任管理人之情，有卷附舊土地登記簿謄本之登載可考。而被上訴人丁○○、己○○及戊○○之父為游火力，被上訴人辛○○、庚○○及壬○○之父為游木甲，游火力、游木甲及被上訴人丙○○之父為游羅漢，被上訴人甲○之祖父為游松，游羅漢及游松依序為乃父游妹之次男、長男，皆有戶籍謄本足考，亦有被上訴人提出自載十七世游妹公、十八世游松公、十八世游羅漢公（按於民國四十七年一月二十五日死亡）等族譜佐證（原審二卷十二頁），復為上訴人所不爭。堪信被上訴人抗辯主張其等祖先游松及游羅漢，曾擔任系爭祭祀公業管理人無訛。
㈢上訴人迭次自承伊不知系爭祭祀公業之設立人究為何人，伊因資料不足致無從舉
出系爭祭祀公業之設立人是何人之情（原審一卷一五七頁、二卷六一、六三頁，本院卷六三、一七九頁）。雖上訴人提出自書游氏族譜記載：十一世保仁大公、純仁二公、德仁三公。寶仁公生長子成達、次子成送、三子成門、四子成進；純仁公第二子十二世成看、十三世宗厚；純仁公第三子十二世成迎、十三世宗望、十二世成雄、十三世宗過；另十四世厚煥、十五世世帖、世全、世萬、世道、世見、世盛；另十五世世帖、十六世守森、龍猜、十七世牛母；另十五世世萬、十六世守連；另十五世世道、十六世守影、十六世守福、十七世兆溪；另十五世世盛、十六世守捵、十六世守祿、十六世守房、十七世臭献、十七世兆文、十八世禎養、海清；另十六世守祿、十七世火鎮，有該族譜可按（原審一卷一七０至一八一頁）。即記載保（寶）仁生子成達、成送、成門、成進；純仁生子成看、成迎、成雄（長子無記載），成看生子宗厚，成迎生子宗望，成雄生子宗過。然此十一世至十三世，並無十一世德仁，十三世宗厚、宗望、宗過等子嗣之記載。亦無十五世世全、世見，十六世守森、守連，十七世牛母、溪、兆溪等後代之記載。又依其記載無法查知十四世厚煥出於何系，而厚煥生子世帖、世全、世萬、世道、世見、世盛；世帖生子守森、龍猜，再生十七世牛母；世萬生子守連；世道生子守影、守福，守影再生十七世兆溪；世盛生子守捵，再生十七世臭献、兆文，再生十八世禎養、海清，其中十四世僅記載厚煥一人，別無其他記載。況上訴人所提記事簿記載六大房游國亨、游溪、游文、游臭献、游長、游新亨，有該記事簿可參（原審一卷一四八至一五０頁），與前載族譜比較觀之，其未記載之族人更多。再觀上訴人於本院提出之七十七年間編印臺灣游氏族譜，中載十一世進忍（純仁）之子有十二世成育，十三世宗泚、宗榜、宗沌、宗貯及宗滾，均為十二世成育之子，已與上訴人前述自書游氏族譜相關記載名字有間；即就所記宗榜之十四世厚載、厚葵、厚煥、厚帖等中之厚載一系以觀，僅記十五世世常、世齒、禮文，禮文之十六世勤善、德水、守將、守加，及守將之十七世以下後代而已，對於世常、世齒暨勤善、德水、守加等子嗣情形則未記載，此有臺灣游氏族譜節影本可稽（本院卷一四六、二０七頁）。由此足證上訴人所持自書族譜，僅記載自己一系之延伸，而該臺灣游氏族譜祇記載游氏宗族數系之延伸，顯未記載全部族人之延續甚明。此參證人游吉敏結稱：伊有參與採訪上開臺灣游氏族譜之資料，被上訴人部分因故沒有做到；除被上訴人外，還有很多族親約兩成沒有編入等語（本院卷一七八頁）亦明。衡以姓氏族譜之編印發行係屬私人之事，欲期詳實蒐集宗族綿延流長遠大之各世系統資料予以編製，誠非易事，尤以臺灣地區於日據明治末期以前尚無戶籍登記者為然，自極難免舛誤掛漏。而出版之族譜主要在於提供學術研究之參考，並無證明身分之效力可明。被上訴人均姓游，業自日據明治末期登記之戶籍資料起，早於被上訴人曾祖父游妹之戶籍登記理由上即載明「彰化廳燕霧下堡南平庄土名大埔厝游面之次男」（原審一卷四五頁），可見游妹、游面均姓游，為游氏宗親明甚，該臺灣游氏族譜復非系爭祭祀公業族譜或其繼承系統表，乃竟未編入列載，亦未記載被上訴人及其他祖先等為數甚多之人，顯屬缺漏。至上訴人自陳「我們提出的族譜完全沒有記載游妹、游松，游羅漢、游火力及被上訴人等人」（本院卷一九七頁）；依伊祖先留存之記事簿，被上訴人之祖先「游火力、游木甲、游松、游羅漢、游妹均未列名其中」（原審一卷一四四頁）；另謂伊公廳神主牌（公媽牌）並無游妹、游面、游厚載等記載；被上訴人雖稱其為第十四世游厚載、第十六世游面、第十七世游妹之後代，惟依伊執有之游氏族譜及該臺灣游氏族譜觀之，亦無被上訴人所作繼承系統表有關游厚載、游面及游妹等部分之記載云云，要難謂非上訴人本於己身自游厚煥一系所從出，乃奉祀此系祖先，不及他系所致，不能因此據以否定他系乃至被上訴人及其祖先係屬游氏族親之事實。況且上訴人執持之自書族譜、記事簿及該臺灣游氏族譜，均未載及系爭祭祀公業設立人誰屬，殊亦不因彼未載入被上訴人及其上述祖先姓名，而泛謂其等即非游氏族親。
㈣參以證人游有祥證稱：被上訴人現與伊同住在祭祀公業之三合院內，被上訴人也
有拜祭祀公業，是在冬至時去拜的，但現在已分開拜；證人游有清證述：派下權管理員都是由游松、游長、游捵、游祿等人管理各等語（分見原審二卷十九、二十頁；一０四頁）。證人游有清續證：「自伊懂事後，系爭祭祀公業及稅金等其他事，都是游火力在招呼、在處理，他說稅金多少，大家就繳多少。依我以前看到的，認為乙○○（指上訴人）有承認對造的派下權。游火力有去向乙○○收稅金，被上訴人就建地繳稅金與我們一樣，是一分多」、「從收稅行為看，等於乙○○承認他們（指被上訴人）是派下」、「從我小時起，公廳都是游火力、游木
甲、丙○○三兄弟、游朮，還有我這邊及上訴人在拜拜」（本院卷一七七至一七九頁）；證人游有山證陳：「我懂事開始，大家都住在那裡，大家一起在公廳拜祖先，.. 游火力有在那裡拜，丙○○、丁○○也有」、「我看過游朮在那裡拜」（本卷一七七、一七九頁）各等語。且被上訴人所住居大部分老舊房屋確有坐落系爭祭祀公業土地上，分經原審法院及本院履勘現場查明無異，製有勘驗筆錄及現場略圖暨照片可按，復有被上訴人提出田賦折徵代金繳納收據聯影本等件（本院卷八二至九四頁）可參。足徵被上訴人確係住在系爭祭祀公業土地上，已歷數十年以上不虛。雖上訴人又謂被上訴人之祖先游妹設籍彰化廳燕霧下堡南平庄土名南平三十一番地，並於明治四十四年一月一日在該址死亡，游妹之長男游松、次男游羅漢亦同住於游妹戶籍內。另據日據時期戶籍謄本記載，游松係於明治四十五年一月二十一日由游妹戶籍內遷出轉居於系爭祭祀公業所在地之台中廳燕霧下堡南平庄土名大埔厝二百十六番地，游羅漢同住於游松戶籍內。游松、游羅漢之擔任系爭祭祀公業管理人應係嗣後遷居住在系爭祭祀公業所在地之故，殊難僅因游松、游羅漢曾為系爭祭祀公業管理人即認其為派下云云。惟上訴人就所陳游松、游羅漢之擔任系爭祭祀公業管理人應係嗣後遷居住在系爭祭祀公業所在地之故，否認游松、游羅漢為系爭祭祀公業派下一節，不僅為被上訴人弗承，且上訴人迄未舉出其他證切證據以實其說，自不足採。
㈤上訴人另謂「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就
其存在負舉證之責任。」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」（司法院院字第二二六九號解釋、最高法院四十二年台上字第一七０號判例參照）。惟上訴人亦自承系爭祭祀公業之土地早在明治四十二年（民國前三年）七月三十一日登記於公業名下，當時兩造尚未出生（最年長者上訴人乙○○係昭和四年即民國00年0月00日生），而系爭祭祀公業設立年代久遠已不可考，兼以戶政機關保存之戶籍資料為自明治三十九年以後迄今之資料，之前均付諸闕如，在此情形下，不論被上訴人所稱設立系爭祭祀公業之人及伊源自「游厚載」是否屬實，即上訴人亦不知其設立人究係何人，有如上述。上訴人既承述無法舉證系爭祭祀公業設立人為何人，且迄仍無法舉證證實被上訴人之祖先游妹確非系爭祭祀公業設立人之一，亦無從舉證證明系爭祭祀公業選任管理人非係原則上以選任派下員為之（另如後述）。參以上訴人迭陳不知其設立人為何人如上，而被上訴人陳以系爭祭祀公業自設立迄今，已逾百年以上之語，上訴人未予爭執並舉證之，其設立年代距今顯甚久遠。上訴人徒謂游妹非系爭祭祀公業設立人之一云云，就令非虛，自亦無礙於游松、游羅漢之擔任管理人原則上應係派下員而經選任之事實，顯尚無從證明被上訴人辯述其等為系爭祭祀公業設立人子孫為有派下權之事，即確不實。則被上訴人就所抗辯「游妹」為系爭祭祀公業設立人之一之事實縱令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難遽認上訴人之主張為真實可採而准其請求。
㈥至上訴人謂祭祀公業管理人有由派下員擔任者，亦有由非派下員任之者，殊難僅
憑游松、游羅漢曾任系爭祭祀公業之管理人遽謂其為派下一節。惟按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。而祭祀公業選任管理人原則上係以選任派下員為之，選任非派下員為例外，已如上述，上訴人亦承述伊無從提出系爭祭祀公業有無選任派下以外之人為管理人之先例之資料供核（本院卷一六四頁）。且系爭祭祀公業依上訴人所提各該族譜觀之，其宗系緜衍，人數眾多，酌情當無委任非屬派下之外人為管理人之必要。況苟游松及游羅漢擔任系爭祭祀公業管理人非基於派下權之選任關係，而係屬委任性質，則被上訴人辯以上訴人應就委任之事實負舉證責任，洵非無由。上訴人就之亦無法舉證以實其情，要難認為游松、游羅漢非屬系爭祭祀公業之派下。矧按公業之輪流掌管權，係公業派下之特權，不得將之移轉於派下以外之他人（明治三十八年控民第四二八號判決參考，原審二卷二八頁背面，引據同上調查報告第七五五頁）。被上訴人又堅稱系爭祭祀公業並未訂有規約，約定得選任派下以外之人任管理人，且系爭祭祀公業自設立後，均由兩造及訴外人即同為派下之游有祥等人祖先游捵、游松、游長、游羅漢擔任管理人，亦如前述，而游羅漢生前擔任管理人之期間約長達十九年餘，上訴人復不諱言系爭祭祀公業未訂規約之情（本院卷一六四頁）。縱上訴人屢稱伊不知系爭祭祀公業是否有由派下輪流擔任管理人之習慣（本院卷一六五、一七九頁），此亦不足認為游松、游羅漢之擔任管理人，而其竟非派下。被上訴人既分別為游松、游羅漢之子孫，則基於繼承其派下權關係，益難認為彼等對系爭祭祀公業之派下權為不存在。另上訴人舉述最高法院八十六年度台上字第二六一八號判決要旨，謂伊為系爭祭祀公業派下，此情為被上訴人所不否認，然與本件旨在爭訟被上訴人對系爭祭祀公業派下權存在與否之待證事實，尚無關涉，附此說明。
㈦基上，被上訴人迄仍住在系爭祭祀公業土地上，並皆祭拜奉祀游宗後有年，且被
上訴人甲○之祖父為游松，被上訴人丁○○等六人之祖父及被上訴人丙○○之父為游羅漢，二人均曾任系爭祭祀公業管理人屬實。被上訴人抗辯伊等祖先游松、游羅漢既任系爭祭祀公業管理人，伊均為系爭祭祀公業之派下，非不可信。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人均非系爭祭祀公業之派下，委無足取。被上訴人關此所辯，尚屬可信。從而，上訴人請求確認被上訴人對祭祀公業游宗後之派下權不存在，尚有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無庸逐一論究，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 簡清忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳振海中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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