臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一六六號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十五日臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第三一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人從未向被上訴人借款，被上訴人於八十六年自字第一二○號詐欺案所提「借貸往來明細表」中並未記載上訴人有單獨向被上訴人借貸金錢之事實，不足以證明上訴人有向被上訴人借貸系爭現款，被上訴人主張：上訴人於八十三年九月十六日至八十四年八月三十日止有向被上訴人借款，並非真實，理由如下：
１、上訴人僅有向訴外人鄭玉梅簽賭六合彩，為償還簽賭六合彩所欠鄭玉梅之債務，簽發長期支票交給鄭玉梅，鄭玉梅為取得資金週轉，自行以其持有之上訴人名義支票，向不知名之人調換現金。被上訴人所指票號第00000000號上訴人所簽發之支票，即屬上訴人為償賭債交付給鄭玉梅者，且鄭玉梅以該票所調之款亦匯入其子徐崇斐帳內，顯見該三百萬元借款人為鄭玉梅非上訴人。
被上訴人在刑事案件所提「借貸往來明細表」，該表記載八十四年三月十五日及同年八月三十日之五百萬元及三百萬元，係鄭玉梅與上訴人二人共同借貸，並非上訴人一人單獨向被上訴人所借，由此亦足證被上訴人主張系爭款項係上訴人單獨向被上訴人所借云云，並非真實。
２、八十四年一月二十日之借款亦係鄭玉梅拿上訴人所簽票據向被上訴人調現，應與上訴人無關，否則持以調現之上訴人所簽00000000號參佰萬元支票為何案外人鄭玉梅須背書？
３、八十四年三月十五日被上訴人雖有匯入伍佰萬元入上訴人甲存帳戶，但該款係上訴人無法存款讓被上訴人所交換之第0000000號參佰萬元及0000000號貳佰萬元支票兌領，案外人鄭玉梅拜託被上訴人自行匯入再自行領走該伍佰萬元之票款，而后再由上訴人簽票交鄭玉梅轉交被上訴人，以作延期清償，該伍佰萬元非借款。
４、八十四年八月三十日被上訴人匯進徐崇斐（案外人鄭玉梅之子）帳內之參佰萬元，亦非上訴人所借，而係案外人鄭玉梅持上訴人之支票向其所借，上訴人當只負票據債務，不負借貸之責任。
５、上訴人所簽支票曾被案外人鄭玉梅拿去向被上訴人調現，故只對被上訴人負票據債務，不負借貸債務，其多次延期換票，也只發生票據債務延期清償之問題，不生借貸之問題。
６、上訴人所留第0000000、0000000、0000000支票存根上雖有記載「玉梅、李老師換票」，但此只可證明上訴人經由鄭玉梅換回不能兌現之支票而已。不能證明上訴人向被上訴人借款。
７、訴外人鄭玉梅在原審法院八十六年自字第一二○號、鈞院八十七年上易字第八二一號詐欺案所陳：「乙○○直接向甲○○借貸」云云，並非事實。此由被上訴人於八十七年上易八二一號審理中所陳：「錢是鄭玉梅拿乙○○的支票向我調現」等語，即可證明。又證人林素霞於刑事二審卷八十七年五月二十日所陳：「乙○○直接向甲○○借錢。」亦與被上訴人所陳不符，自不可採。
８、上訴人以支票向案外人鄭玉梅償賭債，並未授權其向甲○○調借，鄭玉梅之向被上訴人借貸，係其個人之行為，應與上訴人無關。
（二）被上訴人前曾於甲○○自訴乙○○詐欺案件審理中提起侵權行為損害賠償附帶民事訴訟，主張上訴人乙○○向其詐騙三次，金額共七百八十八萬三千二百元，該事件經鈞院認為上訴人無詐欺侵害被上訴人權利情事而判決被上訴人敗訴確定後，被上訴人另本於消費借貸之法律關係，提起本件清償借款之訴，在本件主張上訴人向其借款八百萬元，與其在前述附帶民事訴訟事件中所主張之金額七百八十八萬三千二百元不同，顯見被上訴人之主張為不可採。
（三）本件依被上訴人於八十五年十一月十五日寄給上訴人之郵局存證信函內容，被上訴人在該函中主張系爭八百萬元是被上訴人與訴外人巫得圍二人共同借與上訴人，應以被上訴人與訴外人巫得圍二人為原告，當事人始適格，玆被上訴人於原審起訴，僅以被上訴人一人為原告，其當事人不適格。
（四）上訴人已向鄭玉梅收回上訴人所簽發之二十一張支票，此等支票均有鄭玉梅背書，由此足證系爭八百萬元係鄭玉梅持上訴人之支票，向被上訴人調借現金。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高法院五十六年度台上字第一二六三號裁判要旨、最高法院八十一年度台上字第二三七二號裁判要旨、支票存款往來抄簿、借貸往來明細表（以上均為影本）各一件、支票影本二張、向訴外人鄭玉梅收回之支票影本二十一張為證。另聲請調閱本院八十七年重訴字第五五號侵權行為損害賠償事件卷宗，聲請向財政部國稅局財稅資料中心函查鄭玉梅之財產資料。聲請傳訊證人徐崇斐及徐崇敏。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
㈠、上訴人自八十二年一月起，至八十四年八月間止，向第一審共同被告鄭玉梅簽賭六合彩，賭輸約一億元，此為上訴人於刑事案件偵查中之八十五年十二月三十日自首狀所自承。上訴人為簽賭六合彩，而於八十三年九月十六日起至八十四年八月卅日止，陸續簽發支票向被上訴人借款，有借有還。
㈡、上訴人自八十三年十二月十六日起向被上訴人借貸之情形如下：
１、八十三年十二月十六日借二百萬元，簽發臺中市第五信用合作社臺中路分社（下稱五信）八十四年三月十五日期、面額二百萬元、票號00000000號支票交與被上訴人。
２、八十四年一月二十日借三百萬元，簽發五信八十四年三月十五日期、面額三百萬元、票號00000000號支票交與被上訴人。
３、八十四年三月十五日借五百萬元。被上訴人於八十四年三月十五日自臺中市第三信用合作社林森分社匯五百萬元入上訴人在台中市第五信用合作社所開設之第0000000000000號帳戶，有八十四年三月十五日匯款申請書（代收人傳票）影本及上訴人之支票存款往來抄影本簿各乙紙可證。上訴人對於上開五百萬元入帳匯款並不爭執。上訴人乃簽發八十四年十月十五日期面額分別為二百萬元及三百萬元之支票二張（票號分別為0000000及0000000號）交付被上訴人。上揭五百萬元匯款即被上訴人本件請求之一部分。
４、八十四年八月三十日借三百萬元，上訴人簽發八十四年十月十五日期、面額三百萬元、票號0000000號支票一張，交與被上訴人。被上訴人於八十四年八月卅日，由臺中市第三信用合作社提領三百萬元以後，以電匯方式，將該三百萬元匯入上訴人所指定之徐崇斐（即鄭玉梅之子）在臺中市農會公館支庫開設之00000000000號帳戶內，此有被上訴人八十四年八月三十日臺中市第三信用合作社匯款請款書（代收入傳票）影本可稽。被上訴人將上揭三百萬元匯入徐崇斐帳戶之事實，上訴人並不爭執。上訴人於第一審刑事案件（八十六年度自字第一二○號）亦自認：錢是向甲○○借的。再於第二審刑事案件（八十七年度上易字第八二一號）亦自認：伊向鄭玉梅簽賭六合彩輸很多錢，有簽支票請鄭玉梅調現，對八百萬元支票、支票存根、匯款申請書（代收人傳票）等均無意見等語。上訴人對於被上訴人匯款入徐崇斐之匯款申請書，既不爭執，顯見其向被上訴人借用三萬元指定匯入徐崇斐上開帳戶無訛。況第一審共同被告鄭玉梅於第一審刑事案件供稱：「甲○○有錢。鄭玉梅欠錢，要借錢，她開支票託我去調現。最初甲○○他不認識乙○○，他匯入我兒子之帳戶內，領出來再交給乙○○」等語。顯見上訴人於八十四年八月卅日向被上訴人借用三百萬元，簽發八十四年十月十五日面額三百萬元、票號第0000000號支票一張交與被上訴人屬實。
５、上訴人於八十五年初，又簽發面額八百萬元、票號0000000號之支票一張，向被上訴人換回其先前所簽發交付與被上訴人之八十四年十月十五日期、面額二百萬元、三百萬元及三百萬元、票號0000000、0000000、0000000號之三張支票。並答應於八十五年二月十五日清償八百萬元，上開八百萬元支票僅記載十五日，而未記載年與月，有支票影本可稽。上訴人未於其允諾之八十五年二月十五日清償八百萬元債務，經被上訴人以存證信函催告亦置之不理，被上訴人乃提起本件訴訟。
６、上訴人於原審刑事庭八十六年自字第一二○號乙○○詐欺案件審理中曾提出其所簽發之第0000000、0000000、0000000號等三張支票存根，其上均記有「李老師」三字。足見上訴人確有向被上訴人借款八百萬元。
㈢、被上訴人前曾對上訴人提起詐欺罪刑事案件自訴，上訴人於詐欺刑事案件審理中承認有簽發支票委託鄭玉梅向被上訴人調借現款，有付利息給被上訴人，並願以房屋抵償所欠被上訴人之債務，由此足證上訴人確有向被上訴人借貸系爭借款。
㈣、按授與代理權之行為，係有相對人之單獨行為（民法第一百六十七條）。又代理人所為之行為，效力直接及於本人（民法第一○三條）。故代理權之授與，對於與代理人為行為之第三人為意思表示，即使之發生效力。姑不論上訴人已自認系爭款項係向被上訴人借貸無誤，即其主張簽發支票請鄭玉梅向被上訴人調現云云。亦屬授與鄭玉梅借款之代理權。鄭玉梅持上訴人的支票向被上訴人借款，其效力直接對上訴人發生。上訴人為借款人，至為明顯。
㈤、上訴人於八十四年三月十五日向被上訴人借貸五百萬元，被上訴人於當日匯款五百萬元至上訴人帳戶之事實為上訴人所不爭執。至被上訴人另執有上訴人所簽發之八十四年三月十五日期、面額二百萬元、票號第00000000號以及面額三百萬元、票號第00000000號之支票二張，於當日提示兌現，係行使票據上權利，與被上訴人匯入上訴人帳戶內，將五百萬元借與上訴人，係二回事。
上訴人指稱：被上訴人因恐上訴人所簽發之支票遭退票，始匯入五百萬元入上訴人之帳戶內，供被上訴人提領云云，即將兩者混為一談，顯無理由。
㈥、又按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。上訴人自認簽發系爭八百萬元支票（第0000000號）清償八百萬元舊債務，該八百萬元支票未填年及月，既未能兌現清償，系爭八百萬元舊債務仍未消滅。原審判命上訴人應給付被上訴人八百萬元及法定遲延利息，並無不合，上訴顯無理由。
㈦、被上訴人借貸八百萬元與上訴人，借貸之初，即已預扣利息十一萬六千八百元，實際被騙金額為七百八十八萬三千二百元，所以被上訴人在鈞院審理乙○○詐欺案件時所提起侵權行為損害賠償訴訟，以被騙金額七百八十八萬三千二百元作為附帶民事訴訟損害賠償訴訟之聲明數額，而本件係請求清償借款，所以以借貸之總額八百萬元作為訴之聲明數額，並無不合。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：上訴人於原審八十六年度自字第一二○號詐欺案件所提刑事辯護狀及該狀所附支票影本四張、支票存款往來抄簿影本一件、支票存根影本三張為證。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十五年偵字第二三九二三號、原審法院八十六年度自字第一二○號、本院院八十七年度上易字第八二一號乙○○詐欺案件刑事卷宗及本院八十七年附民字第一四一號、八十七年重訴字第五五號甲○○、乙○○間侵權行為損害賠償事件卷宗。
理 由
一、按所謂當事人適格，係指能於具體之訴訟為當事人而起訴或受訴之資格而言，故決定當事人是否適格，應以原告所訴之事實及為訴訟的之法律關係為準，而非以法院審判之結果為準（最高法院五十一年台上字第三四六八號判決、六十九年台上字第一三三三號判決、八十五年台上字第一○五四號判決參看）。本件被上訴人於原審起訴，主張上訴人於八十四年三月十五日及同年八月三十日，向伊借貸五百萬元及三百萬元，經催告仍不返還，爰本於借貸之法律關係，請求上訴人清償系爭八百萬元及法定遲延利息，依其所訴之事實，被上訴人於本件訴訟，有為當事人而起訴之資格，其原告當事人適格。上訴人辯稱本件應以被上訴人及訴外人巫得圍二人為原告共同起訴，原告當事人始適格云云，尚有誤會。
二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於民國（以下同）八十四年三月十五日，向伊借款新台幣（以下同）五百萬元，伊於當日，在台中市第三信用合作社林森分社（以下稱台中三信），以電匯方式，匯款五百萬元至台中市第五信用合作社台中路分社（以下稱台中五信）所開設之「跨行通匯帳號」第0000000000000號帳戶內，嗣又於八十四年八月三十日，向伊借款三百萬元，伊於該日，在台中三信，以電匯方式，將三百萬元匯入上訴人所指定之訴外人徐崇斐在台中市農會公館支庫開設之00000000000號帳戶內，再由徐崇斐之母即第一審共同被告鄭玉梅（此部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未提起上訴，以下同）將該款提出交與上訴人。八十五年初，上訴人簽發票號0000000號、金額八百萬元，到期日僅載日期為十五日，年月未記載之支票一紙，交與被上訴人，允諾於八十五年二月十五日清償前揭八百萬元債務，屆期並未清償。伊於八十五年十一月十五日，寄發存證信函向上訴人請求清償借款，上訴人已於同年月十六日收受該存證信函，自應依法於收受存證信函後一個月清償，詎竟未將所借系爭款項返還，爰本於消費借貸之法律關係起訴，求為判命上訴人應給付被上訴人八百萬元及自收受催告存證信函之翌日經過一個月即自八十五年十二月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計付利息，並宣告附條件假執行之判決（被上訴人於原審起訴，另請求鄭玉梅應與上訴人連帶給付系爭八百萬元及法定遲延利息部分，經原審駁回被上訴人之請求，未據被上訴人聲明不服）。
三、上訴人則以：伊並未向被上訴人借貸系爭八百萬元，伊曾向鄭玉梅（第一審共同被告，經原審判決駁回被上訴人敗訴，被上訴人未提起上訴，以下同）簽賭六合彩，積欠鄭玉梅鉅額賭債，為償還所欠鄭玉梅之債務，簽發長期支票交給鄭玉梅，鄭玉梅為取得資金週轉，自行以其持有之上訴人名義支票，向被上訴人調借系爭八百萬元，系爭八百萬元均係鄭玉梅向被上訴人所借，與伊無關。被上訴人雖有在八十四年三月十五日，電匯五百萬元至上訴人在台中五信所開設之「跨行通匯帳號」第0000000000000號帳戶內，但該款係上訴人無法存款讓被上訴人所交換之票號第0000000號、金額三百萬元支票及票號第0000000號、金額二百萬元支票兌領，鄭玉梅拜託被上訴人自行匯入該筆五百萬元，再由被上訴人領走該五百萬元，而後再由上訴人簽發支票交與鄭玉梅轉交被上訴人，以作延期清償之用，該五百萬元並非借款，被上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
四、
（一）１、被上訴人主張：伊於八十四年三月十五日，在台中三信，以電匯方式，匯
款五百萬元至上訴人在台中五信所開設之「跨行通匯帳號」第0000000000000號帳戶內之事實，有被上訴人所提之台中三信八十四年三月十五日匯款申請書（代收入傳票）影本、台中五信（乙○○帳戶）「支票存款往來抄簿」影本各一件附卷可稽（見原審卷第八頁、第九頁），上訴人亦不爭執被上訴人有在前述時間，以電匯方式，將五百萬元匯入上訴人在台中五信開設之上述帳戶內之事實，足見被上訴人此部分之主張為真實。
２、被上訴人另主張：伊於八十四年八月三十日，在台中三信，以電匯方式，將三百萬元匯入訴外人徐崇斐（即第一審共同被告鄭玉梅之子）在台中市農會公館支庫開設之00000000000號帳戶內，再由徐崇斐之母鄭玉梅將該款提出交與上訴人之事實，有被上訴人所提之台中三信八十四年八月三十日匯款申請書（代收入傳票）影本一張附卷足憑（原審卷第十頁）。鄭玉梅於原審八十六年度自字第一二○號詐欺案件陳稱：「甲○○（即被上訴人）有錢，乙○○欠錢，要借錢，她開支票託我去調現。最初甲○○他不認識乙○○，他匯入我兒子（指徐崇斐）之帳戶內，領出來再交給乙○○」等語（見原審八十六年度自字第一二○號卷第五十頁反面），顯見上訴人有在八十四年八月三十日收受被上訴人交付之三百萬元。
３、由上所述，足見上訴人確有在八十四年三月十五日及同年八月三十日，分別收受被上訴人所交付之五百萬元及三百萬元，合計八百萬元。
４、玆應審究者，為上訴人所收受之上述八百萬元是否為借款。被上訴人主張此八百萬元為借款，上訴人則否認之。
Ａ、被上訴人主張：上訴人於收受上開八百萬元後，曾於八十五年初，另簽發票號0000000號、金額八百萬元，到期日僅載日期為十五日，年月未記載之支票一紙，交與被上訴人收執，有其所提之支票影本一張附卷可據（見原審卷第十一頁），上訴人亦不否認有簽發上開支票交與被上訴人，查該支票所載金額為八百萬元，與本件被上訴人主張上訴人向其借貸之金額八百萬元相同，足見被上訴人主張上訴人向伊借款所交付之支票經多次換票後始簽發上開八百萬元支票交與伊作為憑據等情，自屬可採。又被上訴人主張：伊於八十五年十一月十五日，寄發存證信函向上訴人請求清償借款，上訴人已於同年月十六日收受該存證信函，有其所提存證信函及回執各一件為證（原審卷第十三至十五頁），依該存證信函之內容係向借款人即上訴人請求於八十五年十一月二十日上午十時，在台中市○○區○○路二段二五六巷六號十樓之一，將所借八百萬元返還被上訴人，上訴人收受該存證信函以後，迄未回復，亦未對被上訴人在該存證信函中所主張之八百萬元為借款之事實為任何爭執，堪認被上訴人主張右揭所交與上訴人之八百萬元為借款一節，係屬真實。
Ｂ、被上訴人前曾於八十六年間，以同一事由，對上訴人提起詐欺罪自訴（見調閱之原法院八十六年度自字第一二○號乙○○詐欺案件卷第一、二頁），上訴人於該案審理中自承：「錢（指八百萬元）是向甲○○（即被上訴人）、鄭玉梅借的，打算以公寓房屋抵債」、「有付利息（指付利息給被上訴人），房屋用來抵債（指以上訴人所有之房屋抵償所欠被上訴人之債務）」、「（法官問：有無付利息？乙○○（即上訴人）答：我付給鄭玉梅，轉交給甲○○（即被上訴人）」等語（見同該案卷第二十九頁反面、第三十頁正面、第一四四頁反面）。於該案第二審審理中即本院刑事庭（八十七年度上易字第八二一號）亦自承：伊向鄭玉梅簽賭六合彩輸很多錢，有簽發支票交與鄭玉梅，請鄭玉梅幫忙調現，對被上訴人所提之八百萬元支票、支票存根、匯款申請書（代收人傳票）等均無意見等語（見本院八十七年度上易字第八二一號卷第一五一至一五三頁）。鄭玉梅於上述刑事案件原審審理中亦供稱：「甲○○（即被上訴人）有錢，乙○○欠錢，要借錢，她開支票託我去調現。最初李寶琛他不認識乙○○，他匯（指八十四年八月三十日匯三百萬元）入我兒子（指徐崇斐）之帳戶內，領出來再交給乙○○。」等語（見原審八十六年度自字第一二○號卷第五十頁反面）。鄭玉梅於上開刑事案件審理中供稱：「剛開始由我來介紹（指介紹上訴人向被上訴人借款），後來他們自己直接借貸」（見同卷第一二四頁反面）。「是她（指乙○○）向甲○○（即被上訴人）借款（指借款五百萬元）後，付給我賭資（指上訴人清償所欠鄭玉梅之賭資）」、「乙○○在我店向甲○○借錢的」、「五百萬元支票是乙○○在我店向甲○○借錢的，有付利息」、「有付利息，有時付現金，有時開支票，有時扣貨款」等語（見同卷第一六
二、一六三頁）。「是乙○○直接在我店內直接向甲○○借的錢」。「〔法官問：乙○○說是向妳（指鄭玉梅）簽賭，而開支票給妳，妳再向甲○○借錢的？〕，鄭玉梅答：不是這樣，是乙○○向甲○○借錢的」等語（見同卷第二二七頁反面）。鄭玉梅於上述刑事案件本院審理中陳稱：「她（指上訴人）是向自訴人（即本件被上訴人）借來（指借現款）還我六合彩的錢，是在我店裡，他直接向自訴人借的，我在場，自訴人叫我背書的」（見本院八十七年上易字第八二一號卷第三十頁）。證人林素霞於上開刑事案件亦證稱：「〔法官問：你知乙○○有向甲○○借錢？〕，林素霞答：有，我認識乙○○時，她跟李老師（指甲○○即被上訴人）已經很熟，且均直接接觸」等語（見同上卷第九十六頁）。
由上訴人以及鄭玉梅、證人林素霞在右揭刑事案件中之供述，足證被上訴人主張系爭八百萬元款項係上訴人向被上訴人所借一節，即堪採信。
雖上訴人於原法院八十六年度自字第一二○號乙○○詐欺案件審理中供承系爭八百萬元係向被上訴人及鄭玉梅借貸等語（見該案卷第二十九頁反面、第三十頁正面）。並非向被上訴人一人借貸，惟依鄭玉梅以及證人林素霞上開之供述，已足以證明系爭八百萬元係上訴人向被上訴人借貸，自不影響事實之認定。
Ｃ、上訴人於原法院八十六年度自字第一二○號乙○○詐欺案件審理中自承：「錢（指八百萬元）是向甲○○（即被上訴人）、鄭玉梅借的」、「有付利息（指付利息給被上訴人）」、「（法官問：有無付利息？乙○○（即上訴人）答：我付給鄭玉梅，轉交給甲○○（即被上訴人）」等語（見同該案卷第二十九頁反面、第三十頁正面、第一四四頁反面）。鄭玉梅於上開刑事案件審理中供稱：「是她（指乙○○）向甲○○（即被上訴人）借款（指借款五百萬元）後，付給我賭資（指上訴人清償所欠鄭玉梅之賭資）」、「五百萬元支票是乙○○在我店向甲○○借錢的，有付利息」、「有付利息，有時付現金，有時開支票，有時扣貨款」等語（見同卷第一六
二、一六三頁）。上訴人及鄭玉梅既均陳稱上訴人有支付利息與被上訴人，由此足以佐證上訴人確有向被上訴人借貸系爭八百萬元，否則何需支付利息與被上訴人。
Ｄ、上訴人於原法院八十六年度自字第一二○號乙○○詐欺案件審理中自承：「錢（指八百萬元）是向甲○○（即被上訴人）、鄭玉梅借的，打算以公寓房屋抵債」、「有付利息（指付利息給被上訴人），房屋用來抵債（指以上訴人所有之房屋抵償所欠被上訴人之債務）」、「八十三年底，八十四年初及八十四年三、四月間曾與甲○○談，如中六合彩時會還錢」等語（見同該案卷第二十九頁反面、第三十頁正面、第一六一頁反面）等語，若上訴人未向被上訴人借貸系爭款項，何需於刑事案件中自承願以其名下之公寓房屋抵償所欠被上訴人之債務？又何需多次向被上訴人表示若有簽中六合彩，願以所中彩金償還其所欠被上訴人之債務？足見上訴人確有向被上訴人借貸系爭款項無誤。
Ｅ、
a、上訴人空言抗辯稱伊未向被上訴人借貸系爭八百萬元云云，洵非可採。
b、上訴人雖辯稱：系爭八百萬元係鄭玉梅向被上訴人所借，與伊無關云云。惟為被上訴人所否認。查鄭玉梅於上述刑事案件審理中證稱：「〔法官問：乙○○說是向妳（指鄭玉梅）簽賭，而開支票給妳，妳再向李寶琛借錢的？〕，鄭玉梅答：不是這樣，是乙○○向甲○○借錢的」等語（見同卷第二二七頁反面）。足證上訴人所辯，顯屬無據。
C、上訴人又辯稱：被上訴人雖有在八十四年三月十五日，電匯五百萬元至上訴人在台中五信所開設之「跨行通匯帳號」第0000000000000號帳戶內，但該款係上訴人無法存款讓被上訴人所交換之票號第0000000號、金額三百萬元支票及票號第0000000號、金額二百萬元支票兌領，鄭玉梅拜託被上訴人自行匯入該筆五百萬元至上訴人之帳戶內，再由被上訴人領走該五百萬元，而後再由上訴人簽發支票交與鄭玉梅轉交被上訴人，以作延期清償之用，被上訴人所存入上訴人之上述五百萬元並非借款云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明，自非可採。且衡諸常情，被上訴人係上訴人所簽發支票之持票人，其票款債權因上訴人之帳戶已無存款可供提領而無法兌現，在此情形下，被上訴人票據權利尚未獲兌現，豈有可能同意上訴人之請求，再將鉅款五百萬元存入上訴人之帳戶？若將五百萬元鉅款存入上訴人帳戶，必有遭上訴人或上訴人其他債權人扣押之可能？是上訴人上開辯解，與常情有違，顯非可採。
d、上訴人復辯稱：被上訴人前曾於甲○○自訴乙○○詐欺案件審理中提起侵權行為損害賠償附帶民事訴訟，主張上訴人乙○○向其詐騙三次，金額共七百八十八萬三千二百元，該事件經鈞院認為上訴人無詐欺侵害被上訴人權利情事而判決被上訴人敗訴確定後，被上訴人另本於消費借貸之法律關係，提起本件清償借款之訴，在本件主張上訴人向其借款八百萬元，該項主張與其在前述附帶民事訴訟事件中所主張之金額七百八十八萬三千二百元不同，顯見被上訴人之主張為不可採等語。惟為被上訴人所否認，並辯稱：伊借貸八百萬元與上訴人，借貸之初，即已預扣利息十一萬六千八百元，實際被騙金額為七百八十八萬三千二百元，所以以被騙金額七百八十八萬三千二百元作為附帶民事訴訟損害賠償訴訟之聲明數額，而本件係請求清償借款，所以請求上訴人給付八百萬元等語。查被上訴人在上述乙○○詐欺案件審理中提起侵權行為損害賠償附帶民事訴訟，係請求上訴人賠償被上訴人七百八十八萬三千二百元及遲延利息（見本院八十七年附民字第一四一號卷第一、二頁），被上訴人在該事件請求上訴人賠償之數額與本件請求之數額八百萬元雖有不同，惟被上訴人在前述刑事案件審理中所提附帶民事訴訟，因其性質為侵權行為損害賠償之訴訟，訴訟標的為損害賠償請求權，請求範圍應以刑事犯罪行為所受損害為限，被上訴人主張伊將八百萬元貸與上訴人，但於借貸之初，即已預扣利息十一萬六千八百元，實際被騙金額為七百八十八萬三千二百元，因而以被騙金額七百八十八萬三千二百元作為附帶民事訴訟損害賠償訴訟之聲明數額，而本件訴訟，被上訴人係依據消費借貸之法律關係起訴，訴訟標的不同，故以借貸之金額八百萬元為聲明數額，兩者性質不同，是以被上訴人在上述兩件訴訟中聲明之金額亦因而不同，不能單憑被上訴人在前述二件訴訟事件聲明之數額不同，即認被上訴人本件之請求為無理由，是上訴人右揭抗辯，亦非有據。
e、上訴人再辯稱：伊已向鄭玉梅收回伊所簽發之其他二十一張支票，此等支票均係鄭玉梅在領款人欄內簽名託收，由此事實足以佐證系爭八百萬元係鄭玉梅持上訴人之支票，向被上訴人所調借云云。查上訴人所提二十一張乙○○簽發之支票（本院卷第九十至一○四頁），其中十四張支票之背面領款人欄內固有鄭玉梅之簽名，惟被上訴人辯稱此等支票均非系爭借貸所用之支票（本院卷第一一二頁），本院查上述二十一張支票均非系爭借貸所用之支票，且支票為有價證券，持票人取得支票之原因不一而足，或因貨款、借款、定期給付款項等債權受償或其他原因而取得，均有可能，殊難僅憑上訴人所收回之上述與本件無關之二十一張支票中有部分支票領款人欄內有鄭玉梅簽名，即推定系爭八百萬元係鄭玉梅持上訴人所簽發之支票向被上訴人所調借，是上訴人上開抗辯，殊非有據。
f、上訴人另辯稱：被上訴人在刑事案件所提「借貸往來明細表」，該表記載八十四年三月十五日及同年八月三十日之五百萬元及三百萬元，係鄭玉梅與上訴人二人共同借貸，並非上訴人一人單獨向被上訴人所借，由此亦足證被上訴人主張系爭款項係上訴人單獨向被上訴人所借云云，並非真實等語。查上述「借貸往來明細表」係訴外人巫得圍於刑事案件審理中之八十六年七月十五日所提出（見原審八十六年自字第一二○號卷第一二六頁），該次期日被上訴人並未到庭，並非被上訴人所提出，上訴人指稱上述「借貸往來明細表」係被上訴人在刑事案件所提出，即有誤會。況系爭八百萬元確係上訴人向被上訴人所借貸之事實，已詳如上述〔見本判決理由四之（一）之１至４之Ａ至Ｄ所載〕，上訴人上述抗辯，亦非可採。
Ｆ、綜上所述，上訴人所辯均非可採，被上訴人主張上訴人有在八十四年三月十五日及同年八月三十日，分別向被上訴人借貸五百萬元及三百萬元，即屬有據。
（二）按民法第四百七十八條後段規定：「（消費借貸）未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」。該條所謂「貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還」，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還之義務（最高法院七十三年台抗字第四一三號判例、七十年台上字第二○一一號判例參照）。本件兩造間系爭款項之借貸，未定返還期限，貸與人即被上訴人已於八十五年十一月十五日，以台中郵局第二十五支局第八三二號存證信函催告借用人即上訴人於八十五年十一月二十日返還系爭八百萬元借款，上訴人已於同年月十六日收受該存證信函，此有存證信函及掛號郵件回執影本附卷可據（原審卷第十三至十五頁），該存證信函雖未定一個月以上之期限，但自上訴人收受該催告返還之信函之日起，迄今已逾一個月以上，按諸上開最高法院判例意旨，借用人即上訴人負有返還系爭八百萬元借款與被上訴人之義務，從而被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付八百萬元及自上訴人收受催告返還信函（八十五年十一月十六日，見原審卷第十五頁）之翌日（八十五年十一月十七日）起算經過一個月，即自八十五年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，原審關於乙○○部分，為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請，為附條件假執行之宣告，核無不合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、上訴人聲請傳訊證人徐崇斐、徐崇敏，嗣又捨棄傳訊（見本院卷第一四五頁），本院自無庸予以訊問。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸逐一論述，均併予鈙明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日~B1民事第一庭審判長法 官 邱森樟~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 九十 年 八 月 二十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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