臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一七二號
上 訴 人 丁○○複 代理人 甲○○被上訴人 丙○○
乙○○右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年九月七日臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第一一八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴人應返還如附表二所示之本票與被上訴人。
原判決所命上訴人給付及本判決第二項所命上訴人給付，於被上訴人將如附表一所示之土地及建物所有權移轉登記與上訴人所有之同時為之。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
原判決主文第三項命上訴人給付之利息減縮如附表三所示。
事實及理由
一、被上訴人於本院追加請求上訴人返還如附表二所示之本票，與本訴請求返還價金，均係以解除買賣契約，或撤銷買受之意思表示，請求回復原狀，為其請求基礎事實，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，不須經對造同意，仍應准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於民國（以下同）八十七年六月十五日簽訂不動產買賣契約書，由被上訴人以價金新台幣（以下同）九百萬元，向上訴人買受如附表一所示之土地（以下稱系爭土地），面積為五十六坪，及其上建物三層半房屋乙棟（含增建部分）建物（以下稱系爭建物）面積為七十九坪，並約定「如土地面積不足五十六坪時，雙方重新協議」，被上訴人並陸續依約給付價金七百三十萬元。惟系爭土地面積僅一百五十三平方公尺（即四六點二八二五坪），與兩造約定之五十六坪，不足九坪餘，且系爭建物四週圍牆實際坐落位置，除包含系爭土地外，尚有同段七○─一○地號部分土地，面積十六平方公尺，同段六三─一地號部分土地，面積一平方公尺，同段六三地號部分土地面積二平方公尺，其中有十九平方公尺土地係屬第三人所有。又上訴人原允諾提供一長度達六米大型停車位，供被上訴人使用，惟因其前面亦有二米土地與原地主糾紛，僅提供四米長之停車位，是此部分產權糾紛，將來勢必影響土地使用上之合法權益，而無法達到被上訴人預期合法使用之效果。又依契約第三條約定，過戶同時交付五百萬元及交屋時付三百二十萬元予上訴人義務，如被上訴人配合上訴人需求，先行貸款時，則交屋前利息則由上訴人負擔，上訴人要求被上訴人提前給付五百五十萬元（即七百三十萬元扣除訂金八十萬元及八十八年一月十三日所交付價金一百萬元）金額，致被上訴人支付五百五十萬元之銀行利息損失等情，爰本於不完全給付之債務不履行損害賠償請求權主張解除契約，請求上訴人返還價金並附加利息；及返還已交付之如附表二所示之本票；並依不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人賠償被上訴人所支付之價金五百五十萬元之利息損害。另上訴人出售系爭土地及建物時，故意隱瞞上情，以因受詐欺而撤銷買受系爭建物及土地之意思表示，依不當得利及侵權行為，請求返還已給付價金，及返還如附表二所示之本票，並賠償利息之損失。求為命上訴人給付八十萬元及自八十七年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付一百萬元及自八十八年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付如附表三所示各項本金及各該利息起算日起至清償日止，按附表三各項所列利率計算之利息之判決。
三、上訴人則以：兩造簽立契約書前，被上訴人對買賣標的物現狀、土地實際面積及建物之實際建坪可能有所出入即知之甚稔，兩造方在契約書末附註特約條款「如土地面積不足五十六坪時，雙方重新協議」，兩造既有預定可能發生之土地坪數不足，並有就價金重新協議之約定，但並未約定被上訴人得解除契約，意即該特約條款並非被上訴人享有保留解除權之特別約定，而係針對土地面積不足時重新協議之約。土地面積縱有不足，應僅係減少價金之問題，被上訴人解除契約，有違交易之安全性及公平性。況系爭土地，依地籍圖計算結果面積為一百七十四平方公尺（即五二點六三五坪），與買賣契約訂定土地面積約五十六坪相差僅三點三六五坪，此誤差應為地政機關登記作業之疏失，非可歸責於上訴人。又上訴人未同意提供六米大型停車位。上訴人簽約時亦不知有占用鄰地，並未對被上訴人詐欺。建屋前有留四米空地，因路偏差多二米，怕無法出入，故經地主同意，圍牆及大門才蓋到道路邊。縱認被上訴人主張為有理由，惟契約解除，依民法第二百五十九條規定雙方互負回復原狀之義務，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，主張同時履行抗辯，於系爭土地及建物所有權移轉登記與上訴人所有前，拒絕返還價金等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其以價金九百萬元，向上訴人買受系爭土地，土地面積為五十六坪，及其上建物三層半房屋乙棟（含增建部分）建物面積為七十九坪，約定「如土地面積不足五十六坪時，雙方重新協議」，被上訴人陸續給付價金七百三十萬元，又依契約第三條約定，過戶同時交付五百萬元及交屋時付三百二十萬元予上訴人義務，如被上訴人配合上訴人需求，先行貸款時，則交屋前利息由上訴人負擔，上訴人要求被上訴人提前給付五百五十萬元，致被上訴人支付五百五十萬元之銀行利息損失等事實，為上訴人所不爭執，且有不動產買賣契約書在卷可證（見原審卷一０至一五頁），自堪信為真實。而被上訴人主張系爭建物四週圍牆內實際坐落位置，除包含七○─二九地號土地面積外，尚有七○─一○地號部分土地，面積十六平方公尺，六三─一地號部分土地，面積一平方公尺，六三地號部分土地面積二平方公尺等事實，業經原法院會同台中縣清水地政事務所測量員勘測屬實，有勘驗筆錄及台中縣清水地政事務所繪製之鑑定圖在卷可憑（見原審卷四九至五二、五六頁），亦堪信為真實。又，被上訴人主張兩造簽訂買賣契約時，房屋已興建一半，尚未興建圍牆及大門，此為上訴人所不爭，且證人即本件買賣之仲介人（亦為上訴人之連襟）陳進財證稱：簽約時房屋已蓋到二樓，路旁之水溝已完成，房屋以外之土地未整理，地面泥濘，水溝邊靠房屋方向之地面較低等語（見原審卷八九、九○頁），足認兩造簽約時已可大致判斷買賣土地之範圍，而依測量結果上開圍牆內土地範圍約五十八坪，與兩造契約約定之土地面積五十六坪相差無幾，倘依上訴人所述之簽約土地範圍，應與同段七０─二九地號土地範圍相當，而僅一百五十三平方公尺左右（即四六點二八二五坪），顯與五十六坪相去甚遠，豈會與被上訴人約定買賣之土地面積為五十六坪，上訴人於原法院至現場實地履勘時，自承約定買賣契約有實地指界買賣範圍即如現在圍牆內範圍等語（見原審卷五０頁），應可認定兩造買賣土地範圍確在系爭建物四週圍牆內之土地。其事後否認前項陳述，改稱並未指界如圍牆內範圍云云，不足採信。
五、查，上訴人於八十八年七月二十八日將如表所示之土地及建物移轉登記與被上訴人，有土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷一六至一八頁）。其中系爭土地面積僅一百五十三平方公尺（即四六點二八二五坪），與兩造約定之五十六坪，不足約九坪餘。而上訴人於簽約時以系爭建物四週圍牆內之土地，出賣與被上訴人，該圍牆內之土地占用同段七○─一○、六三─一、六三地號部分土地面積計十九平方公尺，該七○─一○、六三、六三─一地號，均非上訴人所有。占用同段七○─一○地號之原因，據原所有權人陳水河證稱：同段七０─一０地號土地經徵收興建道路，惟興建道路時往七０─一一地號土地偏移三公尺，經向主管機關陳情，同段七０─九地號原為其所有，與上訴人合建後才分割土地，發現道路偏移時，上訴人尚未興建圍牆，原本上訴人興建圍牆應建至徵收之土地地界範圍，因道路偏移，上訴人要求建至道路邊，其才要求需立同意書等語（見原審卷八九頁），並提出台中縣政府函三件、地籍圖一件為證，且為兩造所不爭執。該同意書記載：「坐落七０─九之八戶房屋因門前道路偏差，為配合車庫興建，惟侵犯甲方（即陳水河）之土地，乙方（吳進博、吳進昌、張含笑等人）願簽名保證如以後縣府鑑定侵犯甲方之土地，願放棄法律訴訟，無條件歸還其土地」，依該同意書記載被上訴人並無法取得系爭建物四週圍牆內之陳水河所有七○－一○號土地。被上訴人於八十八年十二月九日委由張慶宗律師函復被上訴人，仍稱實際使用面積仍逾五十六坪等語（見原審卷四四至四六頁），上訴人亦已在土地使用範圍建造圍牆（如非其約定出賣土地之範圍，上訴人何需在系爭建物建造圍牆），上訴人顯係以系爭建物四週圍牆內土地約五十八坪出賣與被上訴人。及系爭建物四週圍牆內之土地，其中十九平方公尺係第三人土地，堪以認定，至被上訴人事後簽立上開同意書，不能以此證明其於簽約時即同意上訴人所交付之土地可占用第三人土地。
六、上訴人抗辯並無不完全給付，並以前詞置辯，玆就其抗辯有無理由，分述如后：㈠上訴人抗辯以：依台中縣清水地政事務所測量結果所檢附之鑑定圖所載說明第五
項記載該七０─二九號土地，登記面積為一百五十三平方公尺（即四六點二八二五坪），依地籍圖計算結果面積為一百七十四平方公尺（即五二點六三五坪），並載明如要辦理分割應先面積更正登記，與買賣契約訂定土地面積約五十六坪相差僅三點三六五坪，此誤差應為地政機關登記作業之疏失，非可歸責於上訴人，而此登記錯誤並非不可更正，須土地所有權人提出申請，土地法第六十九條明定，該土地業已移轉登記於被上訴人所有，被上訴人借故不予更正面積登記云云。惟查，系爭土地係分割自同段七０─九號土地，該七０─九號土地面積一千零二平方公尺，原所有權人陳水河於八十六年四月二十一日向台中縣清水地政事務所以分割申請複丈時，該所將複丈結果通知陳水河，其複丈後七○－九號土地，分成七○－九、二二、二三、二四、二九、二六、二七、二八、二九，其中七○－二九號土地面積為一百五十三平方公尺，有該地政事務所函附土地複丈申請書及複丈圖在卷可證（見本院卷㈡七二至七六頁），顯然系爭土地面積確為一百五十三平方公尺，其地籍圖所載之面積並非實際之面積，土地登記之面積為一百五十三平方公尺，應無錯誤，則台中縣清水地政事務所於八十九年四月十九日及九十年八月一日所為鑑測，製作之鑑定圖（見原審卷五六頁）及鑑定成果圖（見本院卷㈠九五頁）即可採信。上訴人請求囑託內政部土地測量局鑑測，核無必要。又其委請台灣黌達鑑定中心實地鑑測認系爭土地地界面積為一百八十六點八五平方公尺之鑑測報告書，並未經被上訴人會同指測，且與事實不符，不足採取。
㈡買賣契約雖有約定土地面積不足五十六坪時，雙方重新協議，惟被上訴人已於八
十八年十月二十九日，由陳益軒律師代理函知上訴人，於八十八年十一月五日前重新協議，上訴人於八十八年十月三十日收受，有該函件及掛號函件收據在卷可憑（見原審卷二０至二三頁），被上訴人於八十八年十二月九日始委由張慶宗律師函復每坪減價八萬元，仍稱實際使用面積仍逾五十六坪等語（見原審卷四四至四六頁），兩造簽訂系爭買賣契約時，係至現場就土地使用範圍明確指界，上訴人亦已在土地使用範圍建造圍牆，圍牆內之土地係供庭院之用，此經原法院勘驗現場明確在卷，有現場圖在卷可憑（見原審卷五二頁），被上訴人顯要求土地使用之面積達一定之坪數，以滿足其要求之居住品質。上訴人將系爭土地移轉與被上訴人後，尚不足九坪餘，自影響其居住之生活需求，且上訴人應交付之圍牆內土地，使用第三人之同段七○─一○、六三、六三─一地號土地達十九平方公尺，至本件辯論終結前，仍無法取得所有權移轉與被上訴人，上訴人以此理由解除契約，應屬有理（理由後述），上訴人以該項約定，主張被上訴人不得解除契約，尚屬無據。
㈢上訴人提出台中縣清水地政事務所函同段七六─九地號土地等七筆土地，因需撤
銷徵收及補辦徵收，將系爭土地前再分割出七○─三三、七○─一○地號土地（見本院卷九至一三頁），辯稱於撤銷徵收後，該七○─三三地號返還陳水河，即可移轉登記與被上訴人等語。惟該七○─三三地號目前仍屬台中縣沙鹿鎮公所所有，且縱經撤銷徵收，仍由原所有權人陳水河取得，非當然由上訴人取得，上訴人所應交付之土地，仍有部分屬第三人所有，而上訴人能否取得七０─三三地號土地所有權，取決於陳水河願否出賣之不確定情況，且依前述之同意書之內容觀之，陳水河並無意出賣該土地，是上訴人上開所辯，亦不可採。
七、按買賣標的物有瑕疵，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而其瑕疵不能補正時，買受人得適用民法第二百五十六條規定解除契約。本件上訴人應交付被上訴人之土地，占用第三人土地，且系爭土地不足九坪餘，已如前述。依兩造所簽訂之買賣契約第五條約定，上訴人應保證所出賣之土地係屬自己所有，及自用土地（見原審卷十一頁），上訴人所應交付之土地面積不足，且其中十九平方公尺，係第三人之土地，其中占用七０─一０地號土地達十六平方公尺，係屬陳水河所有，上訴人雖得向陳水河洽商買受，惟上訴人能否取得七０─一０地號土地所有權，取決於陳水河願否出賣之不確定情況，因此，上訴人移轉第三人土地所有權於被上訴人之義務，即應認屬不能給付。上訴人所能移轉之土地僅一百五十三平方公尺，另十九平方公尺至辯論終結前，仍無法移轉，已屬給付不能，上訴人應移轉之土地，既有部分不能移轉，則上訴人僅移轉一百五十三平方公尺土地與被上訴人，且應交付之土地部分係第三人之土地，上訴人之給付顯不合債之本旨者，應成立不完全給付。台中縣清水地政事務所於八十六年六月間通知陳水河時，系爭土地面積僅一百五十三公尺（見本院卷㈡七四頁），上訴人既與陳水河合建，自應明瞭系爭土地之使用範圍，上訴人辯稱其與被上訴人簽訂系爭買賣契約，系爭土地尚未分割，其並不知悉系爭土地登記面積僅一百五十三平方公尺云云，不足採信。又上訴人明知興建圍牆將占用七０─一０地號土地，已如前述，顯然該不完全給付，係可歸責於上訴人之事由致不能補正，而陷於給付不能，被上訴人自得適用民法第二百二十七條、第二百五十六條之規定解除契約。上訴人辯稱非可歸責於上訴人云云，不可採信。被上訴人以訴狀繕本為解除契約之意思表示，為合法有效。而上訴人應交付之圍牆內土地，係含庭院及車庫，於被上訴人至屬重要，其解除契約後，被上訴人可將系爭土地及建物出賣與他人，對上訴人並無何不公平之處。系爭買賣契約既經解除，則被上訴人請求上訴人返還已交付之價金七百三十萬元，並加付自受領時起之法定利息，及賠償因支付五百五十萬元之銀行利息損失，即屬正當，原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行及免假執行宣告，理由雖不同，惟結果相同，仍可維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人已就五百五十萬元利息減縮，自應依其減縮聲明判決，爰減縮如主文第六項所示。
八、被上訴人交付如附表二所示本票與上訴人，而如附表二所示之本票仍在上訴人持有，並向原法院聲請裁定，經原法院以九十一年度票字第一六七八號裁定予強制執行在案，為上訴人所不爭執（見本院卷㈡八五頁），且有裁定在卷可證（見本院卷㈡三一至三二頁），該本票係以擔保價金之支付，系爭買賣契約既經解除，上訴人自應將該本票返還被上訴人，則被上訴人請求返還該本票之追加之訴，應屬正當。又被上訴人請求返還本票，現仍在上訴人持有中，並無不能返還之情事，且被上訴人尚未因該本票支出票面金額，自無該票面金額之損害，則被上訴人請求不能返還該本票時，應賠償一百七十萬元之追加之訴，即屬無據，應予駁回。
九、被上訴人基於解除買賣契約就系爭建物、土地及價金，互負回復原狀之義務，因上訴人為同時履行抗辯之主張，則本院就該部分自應為同時履行之判決，爰判決如主文第三項所示。本件被上訴人係主張數宗請求，以單一之聲明，達其數請求之同一目的。是其所請求中之一項為有理由時，即可為其勝訴之判決。至被上訴人以受詐欺為撤銷買受之意思表示，即不再予斟酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸一一論述，均併予敘明。
據上論結：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 吳惠郁~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫中 華 民 國 九十一 年 十二 月 一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ附表一坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段七○─二九地號、建、面積一五三平方公尺土地所有權全部，及同段九一八建號、門牌號碼台中縣○○鎮○○○○街○○號，一、
二、三層及陽台合計總面積一五五‧一三平方公尺建物所有權全部。附表二發票人丙○○、發票日八十八年八月十日、面額新台幣一百七十萬元、未載到期日、票據號碼二四九三四三號本票一張。
附表三編號 本金（新台幣） 利息起算日 利率
一 二百五十萬元 八十八年二月十二日 按安泰人壽保險股份有限公
司所收取之浮動利息計算，簽約時年利率為百分之八．
二五
二 二百三十三萬元 八十八年八月十一日 按彰化商業銀行股份有限公
司所收取之浮動利息計算，簽約時年利率為百分之八．
四九
三 六十七萬元 八十八年八月十一日 按彰化商業銀行股份有限公
司所收取之浮動利息計算，簽約時年利率為百分之五．
五