臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第一九○號
上 訴 人 丙○○
子○○己○○複 代理人 丑○○
甲○○被 上訴人 庚○○訴訟代理人 辛○○被 上訴 人 丁○○
壬○○戊○○癸○○複 代理人 乙○○右當事人間確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十六日臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就坐落台中縣○○區○○段○○○○號、地目林、面積十萬一千三百九
十九點九九平方公尺土地，其所有權係單獨且僅存在於附圖Ａ部分所示面積七萬零六百四十二平方公尺範圍內。
陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠系爭土地鬮分契約書之由來：
依日據時期之地政機關土地登記簿記載，系爭土地始於昭和二年七月二十一日，由張主、張阿水以買賣原因而共同取得，並於同年月三十日辦理土地登記，各自取得應有部分二分之一所有權。嗣於昭和九年十月二日，系爭土地張主、張阿水各應有部分二分之一所有權，各將其中六分之一贈與移轉登記與庚○○，致系爭土地所有權以張主取得三分之一、庚○○三分之一、張阿水三分之一應有部分。旋於該項贈與土地移轉登記完成後二十八天，張主、張阿水再簽鬮分契約書，約定由庚○○將系爭土地六分之一所有權，贈與張阿水，致系爭土地為「張主、庚○○貳名一半，張阿水自己一半」。則張阿水、張主就系爭土地何以須於短短之二十八天內，將部分所有權反覆贈與？此參照本院於九十年三月二十六日履勘系爭土地時，訊問張阿水之遺孀，即上訴人三人之母張陳阿嬌時，其證稱，伊由當時見證鬮分契約書之族中長輩張旺事後轉述知悉，系爭土地原由張主、張阿楓、張阿水等兄弟三人各取得三分之一所有權，因張阿楓早逝而未有子嗣，原由張主之次子庚○○過繼為其延續香火，遂口頭約定由庚○○取得三分之一，後因庚○○未過繼予張阿楓，系爭土地乃以張主、張阿水各取得二分之一。張主遂私自委託土地代書，未經張阿水同意，蓋用其印章，將張主、張阿水各六分之一所有權以無償贈與予庚○○，並完成土地登記，後經張阿水察覺，始約集族中親長見證，簽立鬮分契約書，以庚○○應將六分之一應有部分返還（贈與）予張阿水，並就系爭共有土地為分割，由各人取得單獨所有權，是以有該鬮分契約書之約定。
㈡系爭土地依日據時期所訂鬮分契約，不僅就共有物分割協議發生債之效力，亦據此分割協議生物權變動之效力：
⒈按鬮分在本質上，與共有物之協議分割相同。鬮分之效果在於終止共有關係，使
各繼承人就其應得部分成為單獨所有人，換言之，係屬共同繼承之包括的共有財產之分割。鬮分契約成立時，各承繼人之應得財產即告確定，並歸其單獨所有。是依當時臺灣習慣上之鬮分契約，並具債權與物權契約之性質。即不僅就共有物分割協議發生債之效力，亦依此分割協議生物權變動之效力，即各共有人就因分割而取得之部分，各自取得單獨所有權，此由於日本民法就物權行為採行意思主義之立法例，其民法第一百七十六條規定，物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效力，並不以登記為生效要件，此項規定於臺灣日據時期亦有適用。準此，本件系爭土地既於日據時期已訂立鬮分契約，物權之移轉已因意思表示而生效，上訴人之父張阿水、被上訴人庚○○及被上訴人之父張主於訂約當時，即已因該項分割協議，而取得共有土地分割後，各自分得應有部分之單獨所有權，殊不因日後（於臺灣光復後）向地政機關聲請土地總登記時，其登記現況與實際取得之所有權不符，即推翻前述各共有人因分割協議而各自取得之所有權效力。且依鬮分契約書第二項明載「即日同堂，面踏四至界址分明，日後斷不敢異議」等語可證，因分割協議而取得所有權之同時，即已取得各自分得部分之土地占有使用。雖同契約書第四項記載「前記土地自今以後，隨即向官請求分割。後日其甲數分離時，隨即立字（共有物分割）登記，各不得刁難捺印種種之事」，此係指分割後之登記而言，非謂須經分割登記，始生物權變動之效力。如前述日本民法對不動產物權採意思主義，登記僅為對抗要件，而非生效要件，縱未為登記，亦祇不能執此對抗第三人而已，尚難謂物權（所有權）未發生變動。益證日據時期依鬮分契約書，不止於僅生協議分割之債之效力，亦已使物權（所有權）生變動效力。
⒉兩造先人於日據時期昭和九年就系爭土地所立鬮分契約書，係具有協議分割共有
物之本質，此由該鬮分契約書第二、三項分別載明：「張主、庚○○取得在大坑六○四番之一土地西片，連同土地竹木花果全部，家屋門窗戶扇全部，即日同堂，面踏四至界址分明，日後斷不敢異議。」、「張阿水取得分配在大坑六○四番之一土地東片，連同地上竹木花果全部，即日同堂，面踏四至界址分明，日後斷不敢更生異議」，其為分割共有物之協議，顯無疑義。又解釋意思表示，應探求當事人真意，民法第九十八條定有明文。系爭鬮分契約書第四項，既已揭櫫，雙方應協同辦理分割登記，益證本件鬮分契約書之性質，厥為共有物之協議分割，而並非共有物分管契約，設使其原意為共有物分管契約，則何需雙方於日後向官請求分割登記？是兩造之先人，於立鬮分契約書之當時，旨在分割系爭土地而並非僅在於約定就系爭土地為分管而已。
⒊被上訴人主張依日據時期臺中地方法院（下稱臺中地院）軍民第三七九號民事確
定判決之結果，及當時有效之日本民事訴訟法第二百零一條第一項規定，上訴人亦應受該判決之即判力所拘束。果爾，被上訴人認系爭鬮分契約書僅具債權效力，無異主張就日據時期，有效施行於臺灣地區之日本民事訴訟法認有適用，而同一時期有效施行之日本民法第一百七十六條「物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效力」之規定，則無適用。其就同一時期之法律，為割裂選擇性適用，顯有謬誤。
㈢依鬮分契約書及繼承關係，上訴人係取得附圖Ａ所示部分之土地：
⒈張阿水與張主、庚○○分別取得系爭土地之東片、西片土地，鬮分契約書雖未載
明該區分東、西片土地之界址，係以天然溝渠為界，惟鬮分契約書既已明載「即日同堂面踏四至界址分明」，足徵當時立鬮分契約書人已實際踏勘系爭土地，約定界址，且各自依所有權占有使用各該分割取得之土地，於其上種植農作物。則兩造繼承先人之遺產，經數十年，始終以系爭土地上之天然溝渠為界，分別繼續占有使用土地而種植農稼，此有現場照片可稽。顯見該照片中所標示黑線部分之天然溝渠，確為張主、張阿水所立鬮分契約書中約定之界址。再參諸照片所示，張阿水取得之東片土地、率皆為陡峭地勢，多不適於耕作，而張主、庚○○所取得之西片土地地勢平坦，幾全為適於耕作，甚且緊鄰道路，便於對外交通。是東西片土地之價值，以同一面積單位比較，張主、庚○○所取得之西片土地，其地價顯然高出甚多，此亦足以解釋訂立鬮分契約書當時，雙方已為求公平，而按價值分割土地，由張主、庚○○取得系爭土地西片，面積約為全部土地之十分之三，而張阿水取得系爭土地東片，面積約占十分之七之緣故。
⒉兩造先人涉訟之日據時期軍民第三七九號土地共有權一部移轉登記手續事件，張
阿水起訴主張，以庚○○應將系爭土地應有部分之六分之一返還（以贈與方式），此係基於鬮分契約書之約定而來，並非如被上訴人所言，張阿水僅訴請就系爭土地有二分之一所有權存在。
⒊上訴人之先人，於訂立鬮分契約書之即日起，已取得依分割協議分得部分之土地
所有權，並占有使用，於該單獨取得所有權部分栽有果樹，亦即，上訴聲明所載附圖Ａ所示部分。甚且上訴人繼承該部分土地所有權以來，亦繼續不輟於其上植有果樹，而為使用收益，占有使用之面積，曾經台中市中正地政事務所測量結果，確為七．○六二七公頃。雖臺灣光復後，實行土地總登記時，系爭土地經登記為兩造共有，惟上訴人之先人既於日據時期，按當時法律已取得鬮分契約書所示部分土地之所有權，殊不能因嗣後土地登記薄所記載與之不符，而否定已取得土地所有權之效力（最高法院七十九年度臺上字第一一九五號判決參照）。
㈣本件無消滅時效規定之適用：
張阿水依據鬮分契約書，係取得所有權，而非僅取得具有債權性質之所有權移轉登記請求權，上訴人均係張阿水之繼承人，因繼承取得之權利亦為所有權，非所有權移轉登記請求權。故上訴人係訴請確認所有權存在，請求之依據乃日據時期依鬮分契約所實際取得之系爭土地所有權，訴訟標的並非所有權移轉登記請求權，亦非所有權塗銷登記請求權，與消滅時效規定之適用，係屬二事。
㈤上訴人有即受確認判決之法律上利益存在：
⒈「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起」，民
事訴訟法第二百四十七條第一項已有明文，此為確認之訴之權利保護要件。本件上訴人就上訴聲明部分之土地，訴請確認所有權存在，該土地於土地登記簿上現仍記載為兩造共有，但上訴聲明部分之土地（即七萬零六百四十二平方公尺）不特所有權屬於上訴人，且亦由上訴人基於所有權而繼續占有使用中。今上訴人如未提起本件確認所有權之訴，則依土地登記現況，上訴人就該筆土地僅有應有部分二分之一，兩造並無訂立共有物分管契約，縱有訂立，按應有部分比例，上訴人亦祇能占有使用五萬零六百九十九平方公尺土地，逾此部分即屬無權占有。果爾，被上訴人即能據此請求上訴人返還該無權占有部分之土地。是上訴人就該土地占有之法律上地位，將有受現時侵害之危險，故顯有提起本件確認之訴，以除去該項危險之訴之利益。
⒉上訴人雖取得系爭土地十分之七面積單獨所有權，縱認因移轉登記請求權罹於時
效，且共有物分割已於日據時期訂立鬮分契約書時，即生分割之物權效力，已無從再訴請移轉登記或分割，所餘之權利救濟途徑，僅為本件確認所有權存在之訴，其實益為確認所有權有系爭土地面積十分之七，並就此特定部分之土地面積範圍，肯認上訴人有權占有之法律上值得保護之利益。縱不能終局解決系爭土地所有權歸屬之登記問題，至少在土地登記現況與權利實際存在不符之情形下，使上訴人基於本權占有之法律上地位，不為否定。
㈥上訴人現實占有之土地，不僅係基於所有權之本權占有，亦係基於債權行為（即鬮
分契約書含有協議分割共有物之性質）之本權占有，洵無疑義。至系爭鬮分契約書第五項約定「即日踏存長孫額，債務．．」等，關於踏存（抽存）長孫額一項，並非以系爭共有土地之應有部分付予長孫，而係以金錢或其他動產給付之，否則為何未於鬮分契約書中載明長孫分得系爭共有土地應有部分若干？顯然其長孫額之分配，並不涉及張主、張阿水就系爭共有土地之分配。
證據：除引用原審立證方法外，補提日據時期土地登記簿謄本、最高法院七十九年
度臺上字第一一九五號、八十四年度臺上字第二四五二號、八十六年度臺上字第一八一七號民事判決、中譯我妻榮著日本民法物權法第五五頁均影本各一件，臺灣民事習慣調查報告影本三件及照片十一幀為證；並聲請訊問證人張陳阿嬌，暨聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面聲明：求為判決：上訴駁回。
陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠上訴人於原審起訴所為訴之聲明之請求，顯非合法：
⒈按「分別共有者，乃數人按其應有部分，對於一物，共同享有所有權之型態，故
我國民法逕以『共有』稱之，學說或稱為通常共有，以有別於公同共有．．分別共有之重要特徵，乃共有人有應有部分存在。所謂應有部分，係指共有人對共有物所有權所享權利之比例（最高法院五十七年臺上字第二三八七號判例參照）．．應有部分是抽象者，而非具體者，固非共有物在量上之劃分．．應有部分非侷限於共有物之特定部分，而係抽象存在於共有物之任何微小部分上」（參看謝在全著，民法物權論上冊，第三三四至三三五頁）。由上訴人所提土地登記簿謄本記載，兩造就系爭土地之共有型態乃分別共有，而上訴人竟於原審起訴請求系爭土地如附圖Ａ部分所示面積七萬零六百四十二平方公尺為其等所有云云，然系爭土地既屬兩造分別共有，各共有人僅有「應有部分」之存在，就共有物並未有「特定部分」之存在，故上訴人於原審所為訴之聲明，無異請求系爭土地之「特定部分」（即附圖Ａ部分所示）為其等所有，此一請求顯與分別共有之性質相違背至明。
⒉上訴人所為請求亦無異將系爭土地一分為二，形成共有物分割之效果，而本件訴
訟之性質為確認之訴，確認之訴之效力是否能造成共有型態變更之效果（屬形成之訴）？殊值討論。
⒊各共有人，得隨時請求分割共有物，民法第八百二十三條第一項前段定有明文。
今本件上訴人並未經分割共有物之程序，其所為之請求卻為確認系爭土地之特定部分為其等所有云云，上訴人所為訴之聲明，顯與民法第八百二十三條第一項前段規定相違背，自不待言。
㈡上訴人雖主張其等之先父張阿水依照鬮分契約書之約定，可分得系爭土地如附圖Ａ
部分所示面積七萬零六百四十二平方公尺（約十分之七）云云，然上開說法顯然無法令人信服：
⒈觀諸系爭鬮分契約書並無張阿水分得系爭土地如附圖Ａ部分所示面積七萬零六百
四十二平方公尺之記載，應先敘明。況該鬮分契約書第一項約定「大屯郡北屯庄大坑第六○四番之一：山林拾甲四分五厘貳毛參系，以上土地壹筆，現在登記簿面所有者張主、張阿水、庚○○等參名均一，即日同場議定張主之次男庚○○之持分一部無償贈與（持分六分之一）歸張阿水取得，以為『張主、庚○○貳名各一半，張阿水自己一半，各不敢異議』」等語；由此以觀，鬮分契約書於第一條既開宗明義稱「張主、庚○○貳名各一半，張阿水自己一半，各不敢異議」云云，何來張阿水取得系爭共有土地約十分之七之所有權？⒉系爭鬮分契約書第二、三項雖有「即日同堂面踏四至界址分明，日後斷不敢更生
異議」之記載，然張阿水及張主等人有無於訂約後履行踏明界址之協議？並非無疑；另張阿水及張主等人縱有踏明界址，該界址是否即為上訴人所稱之天然水溝？亦非無疑。又張主及庚○○於昭和九年十月三十日訂立鬮分契約書之後，顯不欲依鬮分契約書之約定履行，此點由上訴人之先人張阿水於昭和十一年向當時之臺中地院提起軍民第三七九號土地共有權壹部移轉登記手續事件之民事訴訟乙節，即可推論。換言之，張阿水、張主及庚○○等三人於訂立鬮分契約書後，如立約之人有履行踏明界址之協議者，應不致張阿水日後有向法院提起民事訴訟之舉動，殆可推論。
⒊另由張阿水於昭和十一年向當時之臺中地院提起軍民第三七九號土地共有權壹部
移轉登記手續事件之民事訴訟，該案判決結果為庚○○應將系爭土地六分之一之所有權贈與張阿水，觀之日據時期土地登記謄本甚明。換言之，張阿水就系爭土地所有權之持分由訴訟前之三分之一，訴訟後變為二分之一（即張阿水本身有三分之一，加上庚○○贈與六分之一，等於二分之一）。由此而觀，如為張阿水依照鬮分契約書之約定取得系爭共有土地約十分之七所有權云云，何以張阿水向法院起訴僅主張就系爭土地祇有二分之一之所有權？故由張阿水於日據時期起訴之事實，應可證明上訴人稱張阿水依鬮分契約書取得系爭土地約十分之七所有權云云，絕非實在。況在日據時期，訴訟上和解之成立，記載於和解調書者，與確定判決有同一之效力；又「確定判決，對於當事人及於言詞辯論終結後為當事人之繼承人者，有其效力」，分別為當時有效之日本民事訴訟法第二百零三條、第二百零一條第一項所明定（最高法院六十一年台上字第二八三五號判例意旨參照）。本件上訴人之先父張阿水於訴訟後就系爭土地之所有權持分為二分之一，乃日據時期法院確定判決之結果，參照當時有效之日本民事訴訟法第二百零一條第一項，不僅張阿水生前不能爭執，屬於張阿水繼承人之上訴人等人亦應受該判決既判力之拘束，至為明顯。次按，訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。上訴人之先父張阿水應受日據時期法院確定判決之拘束，不得再就系爭土地有所爭執，而上訴人為張阿水之繼承人，自應受該判決既判力之拘束，不得為與該判決內容相反或不同之主張。
⒋此外，臺灣光復後，張阿水於民國三十五年六月二十一日向地政機關聲請系爭土
地總登記時，所申報之所有權應有部分為二分之一，亦有系爭土地聲請總登記謄本可資證明。基此以觀，由上開事實可知上訴人之先父張阿水生前亦僅主張彼就系爭土地共有權為應有部分二分之一，而上訴人等人並非訂立鬮分契約書之人，反主張張阿水已取得系爭土地附圖Ａ所示面積七萬零六百四十二平方公尺云云，顯乏根據，已屬不辯自明之理。
㈢上訴人提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益存在：
⒈按「上訴人於臺灣光復前買受系爭土地．．迨臺灣光復民法施行後，又未為該土
地所有權移轉之登記，亦僅生買賣之債權關係」、「在日據時期買受之不動產，於臺灣光復後仍由原出賣人登記為其所有者，買受人僅得向原出賣人請求為所有權移轉登記，而不得提起塗銷登記之訴」、「日據時期贈與不動產，於臺灣光復後，仍登記為贈與人之名義者，僅贈與人對於受贈人負有移轉所有權之義務，並非不法侵害受贈人之權利，受贈人於臺灣光復後，僅得請求贈與人就受贈之不動產為所有權移轉登記，如請求塗銷贈與人光復後之所有權登記者，則為法所不許」（最高法院三十九年臺上字第五八三號、五十二年臺上字第一九二五號及六十八年臺上字第一三三七號判例參照）。由是以觀，系爭鬮分契約書僅生債權之效力，應有消滅時效規定之適用，其起算日期，應以張主及庚○○於臺灣光復後向地政機關聲請土地總登記記入登記簿之民國三十五年六月二十一日為準計算起點（參看王澤鑑著，民法物權第一冊通則．所有權，第九○、九一頁），距離本件訴訟之繫屬日期早逾十五年，被上訴人自有時效消滅拒絕給付之抗辯權。次按「上訴人提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被上訴人抗辯後，上訴人自無即受確認判決之法律上利益」（最高法院三十二年上字第四一九八號判例參照）。因之，被上訴人既已取得消滅時效拒絕給付之抗辯權，而上訴人再提起本件確認所有權存在之訴，此觀最高法院上開判例所持見解，自無即受確認判決之法律上利益甚明。
⒉退一步言之，若將鬮分契約書強解已生物權之效力，然上訴人提起本件確認之訴
，仍乏即受確判決之法律上利益。蓋「已登記不動產所有人」之除去妨害請求權，不在司法院大法官會議釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（釋字第一六四號解釋參照）。就此以觀，「未登記不動產所有人」之除去妨害請求權，仍有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用明甚。本件如認上訴人之父張阿水於立約之時已取得系爭土地附圖Ａ部分所示面積之所有權，張阿水及庚○○於臺灣光復後之三十五年六月二十一日辦理土地總登記時，將系爭土地登記為張主及庚○○分別為應有部分三分之一及六分之一，既已侵害「未登記不動產所有人」張阿水之所有權（超過二分之一至十分之七之部分），然此種侵害所有權之情形，仍有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。則縱將鬮分契約書強解為已生物權之效力，然上訴人之先父張阿水就系爭土地持分超過二分之一至十分之七之部分，仍屬「未登記不動產所有人」，對張主及庚○○於臺灣光復後辦理土地總登記侵害所有權之行為，張阿水之除去妨害請求權，就司法院大法官會議釋字第一六四號解釋以觀，仍有消滅時效規定之適用。故被上訴人既已取得消滅時效拒絕給付之抗辯權，而上訴人再提起本件確認所有權存在之訴，自無即受確認判決之法律上利益。
㈣經由另案臺中地院八十五年度訴字第六○二號土地所有權移轉登記事件全案卷宗，
即可證明本件上訴人在第一審之起訴，明顯違背民事訴訟法第四百條第一項「一事不再理」（或稱既判力）之規定，依法準用同法第二百四十九條第一項第七款後段規定，應駁回其訴。蓋上訴人於八十五年間曾就系爭土地主張應依鬮分契約書之約定，起訴請求上述土地所有權移轉登記事件，迭遭臺中地院前開六○二號、本院八十五年度上字第三二三號及最高法院八十六年度台上字第一八一七號，均為上訴人敗訴之判決確定。且按命債務人為給付之確定判決，就給付請求之存在有既判力，依民事訴訟法第三百九十九條第一項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴（最高法院二十六年渝上字第一一六一號判例參照）。可知訴訟當事人如先前提起給付之訴，日後再就相同之事實另行提起確認之訴者，基於給付之訴包含確認之訴之法理，該確認之訴應認違反民事訴訟法第四百條第一項「一事不再理」（或稱既判力）之規定。同理，上訴人於八十五年間先行提起請求土地所有權移轉登記事件之給付之訴，日後再於八十九年間在原審法院就相同之土地及鬮分契約書提起本件確認所有權存在之確認之訴，應認上訴人本件之起訴，違反民事訴訟法第四百條第一項「一事不再理」（或稱既判力）之規定。
證據：除引用原審立證方法外，補提鬮分契約書、日據時期土地登記謄本、土地登
記簿謄本、謝在全著民法物權論上冊節本、王澤鑑著民法物權第一冊通則．所有權節本、司法院大法官釋字第一六四號解釋、本院八十五年度上字第三二三號及最高法院八十六年度台上字第一八一七號民事判決均影本各一件，最高法院二十六年渝上字第一一六一號等民事判例影本六件為證。
理 由上訴人起訴主張：坐落台中縣○○區○○段○○○○號、地目林、面積十萬一千三
百九十九點九九平方公尺土地（下稱系爭土地），於日據時期昭和二年七月二十一日，由張主（即被上訴人五人之被繼承人）、張阿水（即伊三人之被繼承人）所共同取得，並於同年月三十日辦理土地登記，各自取得應有部分二分之一所有權；嗣於昭和九年十月二日，張主、張阿水各將系爭土地應有部分六分之一贈與被上訴人庚○○，致系爭土地所有權應有部分為張主、庚○○、張阿水各三分之一；旋於二十八日後，即昭和九年（民國二十三年）十月三十日，張主、張阿水再簽訂鬮分契約書（下稱系爭鬮分契約書），約定由庚○○將系爭土地六分之一所有權，贈與張阿水，致系爭土地為「張主、庚○○貳名一半，張阿水自己一半」；依系爭鬮分契約書第二、三項之約定，系爭土地之西片部分由張主、庚○○取得，東片部分由張阿水取得，而東、西兩片則係以如起訴狀附圖（以下簡稱附圖）紅線所示，約略呈南北走向之天然溝渠為界。且張阿水取得之東片土地、率皆為陡峭地勢，多不適於耕作，而張主、庚○○所取得之西片土地地勢平坦，幾全為適於耕作，甚且緊鄰道路，便於對外交通，是東西片土地之價值，以同一面積單位比較，張主、庚○○所取得之西片土地，其地價顯然高出甚多，足以解釋簽立系爭鬮分契約書當時，雙方已為求公平，而按價值分割土地，由張主、庚○○取得系爭土地西片，面積約為全部土地之十分之三，而張阿水取得系爭土地東片，面積約占十分之七之緣故。而伊自繼承該部分土地所有權以來，亦繼續不輟於其上植有果樹，而為使用收益，占有使用之面積，益見雙方確以如附圖紅線所示之天然溝渠為界。此項約定依日據時期所適用之法律，不僅就共有物分割協議發生債之效力，亦據此分割協議生物權變動之效力，因而伊因繼承所取得者，應為如附圖所示Ａ部分面積約七萬零六百四十二平方公尺之所有權。今系爭土地於土地登記簿上仍記載為兩造共有，伊就該筆土地僅有應有部分二分之一，在土地登記現況與權利實際存在不符之情形下，若被上訴人請求伊返還該無權占有部分之土地，則伊就該土地占有之法律上地位，將有受現時侵害之危險，故有提起本件確認之訴，以確認判決除去該項危險之法律上利益等情。求為確認伊就系爭土地，其所有權係單獨且僅存在於附圖Ａ部分所示面積七萬零六百四十二平方公尺範圍內之判決。
被上訴人則以：系爭鬮分契約書並無張阿水分得上訴人所稱如附圖Ａ部分所示面積
七萬零六百四十二平方公尺之記載，且系爭鬮分契約書於第一項既開宗明義稱「張主、庚○○貳名各一半，張阿水自己一半，各不敢異議」云云，何來張阿水取得系爭共有土地約十分之七之所有權？又張阿水及張主等人縱有踏明界址，該界址是否即為上訴人所稱之天然溝渠？亦非無疑。另由張阿水於昭和十一年向當時之臺中地方法院（下稱臺中地院）提起軍民第三七九號土地共有權壹部移轉登記手續事件之民事訴訟，該案判決結果為庚○○應將系爭土地六分之一之所有權贈與張阿水，如為張阿水依照系爭鬮分契約書之約定取得系爭共有土地約十分之七所有權，何以張阿水向該院起訴僅主張就系爭土地祇有二分之一之所有權？此外，臺灣光復後，張阿水於民國三十五年六月二十一日向地政機關聲請系爭土地總登記時，所申報之所有權應有部分亦為二分之一。可見上訴人稱張阿水依系爭鬮分契約書取得系爭土地約十分之七所有權云云，絕非實在。而系爭土地既屬兩造分別共有，各共有人僅有「應有部分」之存在，就共有物並未有「特定部分」之存在，故上訴人所為訴之聲明無異請求系爭土地之「特定部分」（即附圖Ａ部分所示）為其等所有，此一請求顯與分別共有之性質相違背。又系爭鬮分契約書僅生債權之效力，應有消滅時效規定之適用，其起算日期，應以張主及庚○○於臺灣光復後向地政機關聲請土地總登記記入登記簿之三十五年六月二十一日為準計算起點，此距本件訴訟之繫屬日期早逾十五年，伊五人自有時效消滅拒絕給付之抗辯權，則上訴人再提起本件確認所有權存在之訴，自無即受確認判決之法律上利益等語。資為抗辯。
查本件上訴人係就兩造先父張阿水與張主在日據時期昭和九年十月三十日所訂立鬮
分契約書，主張系爭土地如附圖所示Ａ部分面積約七萬零六百四十二平方公尺應為伊所有，今土地登記簿上仍記載為兩造共有，伊就該筆土地僅有應有部分二分之一，在土地登記現況與權利實際存在不符之情形下，若被上訴人請求伊返還該無權占有部分之土地，則伊就該土地占有之法律上地位，將有受現時侵害之危險，故有提起本件確認之訴，以確認判決除去該項危險之法律上利益，爰訴請確認所有權存在。核其非就系爭土地請求塗銷所有權登記，亦非基於所有權移轉登記請求權或物上請求權為請求，則被上訴人以上訴人就系爭土地之所有權移轉登記請求權或物上請求權，已罹於時效而消滅，謂彼等業已取得消滅時效拒絕給付之抗辯權，上訴人再提起本件確認所有權存在之訴，並無即受確認判決之法律上利益云云，尚無足取。
再按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。民事訴訟法第四百條定有明文。又「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力」（最高法院七十三年臺上字第三二九二號判例參照）。本件上訴人在原審主張：上訴人己○○就系爭土地，曾於八十二年間向臺中地院提起分割共有物訴訟，嗣經最高法院發回本院更審，已為本院以八十四年度重上更㈠字第三三號民事判決，從實體上駁回「己○○在第一審之訴」確定。此更審判決之主要理由，係以兩造之先父一代，在日據時期已以訂立鬮分契約書之方式，協議分割，且以如附圖紅線部分所示之水溝為界，即已就系爭土地之分割界限當作主要爭點，該爭點即具拘束力云云。被上訴人辯稱：上訴人所舉本院前述三三號確定判決，乃涉分割共有物事件，其訴訟標的為共有物分割請求權，與本件訴訟之訴訟標的顯不相同，自不生拘束本件訴訟之效力等語。是本件訴訟標的，是否為本院八十四年度重上更㈠字第三三號分割共有物事件確定判決之既判力所及，抑或該分割共有物事件確定判決之重要爭點判斷，對本件具有拘束力？自應審究。查，上開分割共有物事件之原告係己○○，被告為丙○○、子○○、庚○○、丁○○、壬○○、戊○○及癸○○，與本件原審原告己○○、丙○○、子○○，被告庚○○以次等五人，其當事人均為八人者，非不相同，固屬同一，惟前訴備位聲明係請求裁判分割共有物，屬於形成之訴，有上訴人提出之該三三號民事判決影本可稽（原審卷二四至三０頁），並經本院依職權調取該案歷審卷宗核閱無異；本訴則係確認上訴人就系爭土地之訟爭所有權存在事件，屬於確認之訴，兩者訴訟標的及訴之聲明均非同一，顯與一事再理之情形有間，已難謂有民事訴訟法第四百條第一項規定之適用。又「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則」，固經最高法院八十八年度臺上字第二二三０號著有判決可按，惟本件被上訴人業已提出系爭土地日據時期及臺灣光復後總登記之土地登記謄本等件之新訴訟資料（另如後述），該等新訴訟資料非無關涉兩造間就系爭土地所有權之歸屬，實非不可視作足以推翻所云原判斷之新訴訟資料。
因而，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，自非不得再為相反之主張，法院亦非不得作相反之判斷。又本件上訴人對系爭土地訟爭部分，係聲明請求確認伊所有權存在；核與上訴人另案提起臺中地院八十五年度訴字第六○二號請求土地所有權移轉登記事件之訴，為就系爭土地兩造應有部分之比例，聲明請求更正登記者（詳如後載），其聲明並非同一。是彼給付之訴之聲明，顯亦非可取代本件確認之訴之聲明。乃被上訴人謂上訴人提起本件確認之訴，違反民事訴訟法第四百條第一項「一事不再理」（或稱既判力）之規定乙節，尚不足採。均合先敘明。
上訴人主張系爭坐落台中縣○○區○○段○○○○號（重測前○○○區○○段六○
四之一地號，日據時期為大屯郡北屯庄大坑六○四番之一地號）、地目林、面積十萬一千三百九十九點九九平方公尺之土地，於日據時期昭和二年七月二十一日，由張主（即被上訴人之被繼承人）、張阿水（即上訴人之被繼承人）所共同取得，並於同年月三十日辦理土地登記，各自取得應有部分二分之一所有權；嗣於昭和九年十月二日，張主、張阿水各將系爭土地應有部分六分之一贈與被上訴人庚○○，致系爭土地所有權應有部分為張主、庚○○、張阿水各三分之一；旋於二十八日後，即昭和九年（民國二十三年）十月三十日，張主、張阿水再簽訂鬮分契約書，約定由庚○○將系爭土地六分之一所有權，贈與張阿水，致系爭土地為「張主、庚○○貳名一半，張阿水自己一半」；嗣系爭土地於臺灣光復後之三十五年六月二十一日辦理土地總登記時，登記為張阿水、張主及庚○○分別為應有部分二分之一、三分之一及六分之一之事實，業據提出鬮分契約書影本、新舊土地登記謄本等件為證，復有被上訴人所提日據時期土地登記簿謄本等件可稽。上訴人此部分主張，固堪信為真正。
上訴人又主張依系爭鬮分契約書第二、三項約定，系爭土地之西片部分由張主、庚
○○取得，東片部分由張阿水取得，而東、西兩片則係以如附圖紅線所示，約略呈南北走向之天然溝渠（或稱山溝、坑溝、天然水溝等，下同）為界，此項約定依日據時期所適用之法律，不僅就共有物分割協議發生債之效力，亦據此分割協議生物權變動之效力，因此伊三人因繼承所取得者，應為如附圖所示Ａ部分面積約七萬零六百四十二平方公尺之所有權。被上訴人則予否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按臺灣於日據時期大正十一年後，日本民法物權編，亦有適用。又「物權之設定
、移轉，依當時臺灣所適用之法律，僅須當事人之意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張」（最高法院四十一年度台上字第三八六號判例參照）。又日本民法第一百七十六條規定：「物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效力。」即關於物權之發生、變更、消滅，在日本民法係採意思主義，其所謂物權之設定，係指地上權、抵押權及其他限制物權設定；所稱物權之移轉，則指所有權、抵押權及其他物權之移轉而言（最高法院八十三年度臺上字第一三五０號判決參照）。又臺灣習慣上之鬮分，在本質上，雖與共有物之協議分割相同，但關於日據時期訂立之鬮分契約書，其鬮分之效果如何，仍須視已否依該鬮分契約書有效分割完畢而定。此觀上訴人提出之最高法院七十九年度台上字第一一九五號判決，揭示「系爭土地既經兩造之前手於日據時期依鬮分契約書有效分割完畢．．」等旨亦明。至被上訴人舉述之最高法院六十一年臺上字第二八三五號判例，謂在日據時期，訴訟上和解之成立，記載於和解調書者，與確定判決有同一之效力。故當事人成立訴訟上之和解分割共有土地，分割方法載明於和解調書，自和解成立時起，即生如和解調書所載分割之效力。乃其一例是。徵諸不動產之協議分割，係以法律行為使不動產物權發生變動，如於日據時期，繼承人間訂有分產契約（如鬮分書），或共有人間成立訴訟上之和解協議分割不動產者，亦係於分產契約訂立或和解成立時，即生不動產分割之效力，固各自取得分得部分之單獨所有權。惟於其所訂分產之鬮分契約書未臻明確無從探究，不若成立訴訟上之和解協議分割不動產者然，又未證明有效分割完畢，要難遽認成立如何鬮分即生分割效果。此觀本院八十四年度重上更㈠字第三三號分割共有物事件卷存準備程序筆錄，內載上訴人己○○訴訟代理人沈朝江律師陳以「鬮分書當時是沒辦法登記，日據時代應經法院判決才可以登記」之情（該卷五一頁及原審卷一二五頁影本），尚非無因。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文。上訴人主張依系爭鬮分契約書第二、三項約定，系爭土地之西片部分由張主、庚○○取得，東片部分由張阿水取得，而東、西兩片則係以如附圖紅線所示，約略呈南北走向之天然溝渠為界，此情既為被上訴人所否認，復屢抗辯陳稱：「系爭鬮分契約書第二、三項，雖有『即日同堂面踏四至界址分明，日後斷不敢更生異議』之記載，然張阿水及張主等人有無於訂約後履行踏明界址之協議？並非無疑；另其等縱有踏明界址，該界址是否即為上訴人所稱之天然溝渠？亦非無疑」、「遍觀系爭鬮分契約書全文之記載，並無三七分配之約定，亦無以『天然水溝為界』之記載」、「勿以擬制臆測之方法解釋當年契約之原意」、另案狀陳「依常理判斷，張主、庚○○原來應有部分為三分之二，張阿水為三分之一，若謂雙方協議各得一半，尚有可能，若謂張主、庚○○僅取得十分之三，張阿水取得十分之七，則有悖常理，上訴人就其所主張之此有利事實，亦應負舉證責任」各節，上訴人自應對此負證明之責。參以上訴人自承「張阿水與張主、庚○○分別取得系爭土地之東片、西片土地，鬮分契約書未載明該區分東、西片土地之界址係以天然溝渠為界」（本院卷一０九頁）；上訴人己○○於上述臺中地院八十二年度訴字第一七五七號起訴請求分割共有物事件，初始先位聲明，並一度主張「依協議分割契約書所載附圖㈠所示兩造占有使用之土地位置辦理分割登記。（原告及被告張錦豐、丙○○占用部分約五．四二五０公頃，被告庚○○等五人占用部分約四．七一二九公頃）」（該卷五三及五四頁均背面），觀其所繪略圖（同卷五六頁），顯非以該天然溝渠為界；上訴人迭稱：「唯一合理解釋，即是契約雙方約定以天然水溝為界．．」、「其東、西二片之分，應即是以上開水溝為界。否則，契約書即未言明東、西二片界址何在．．」（原審卷六０頁背面、一一八頁）各情，難認上訴人已負舉證證明責任。
㈢上訴人之前另向臺中地院起訴請求土地所有權移轉登記事件（八十五年度訴字第
六０二號），經該院駁回其訴；嗣經本院於八十五年十一月四日以八十五年度上字第三二三號民事判決駁回其上訴，已告確定。觀此確定判決，以：系爭土地依現在土地登記簿記載，上訴人三人（均繼承自張阿水）各應有部分為六分之一，被上訴人庚○○應有部分為六分之一，被上訴人癸○○、壬○○、丁○○、戊○○（均繼承自張主）各應有部分為二四分之二，此有土地登記簿謄本足證。上訴人雖以伊提起本件之訴，係根據兩造之被繼承人於日據時期昭和九年（民國二十三年）十月三十日所訂立之「鬮分契約書」而請求確認所有權存在。惟依上訴人在原審提出附卷之「鬮分契約書」（昭和九年十月三十日訂立），其第一項記載：「大屯邵北屯庄大坑第六○四番之壹山林拾甲四分五厘貳毛叁系，以上土地壹筆，現在登記簿面所有者張主、張阿水、庚○○等叁名均一，即日仝場議定張主之次男庚○○之持分一部無償贈與（持分六分之壹）歸張阿水取得以為張主、庚○○貳名壹半，張阿水自己壹半，各不敢異議。」嗣張阿水以庚○○為被告，於昭和十一年間起訴請求為土地共有權一部移轉登記手續之訴訟，並獲得勝訴，而於昭和十一年七月二日依據該訴訟結果，將庚○○之應有部分六分之一辦理移轉由張阿水取得，而成為張主（六分之二）、庚○○（六分之一）合計二分之一，張阿水自己一人為二分之一（即六分之三）等情，有日據時期之臺中地院單獨部呼出狀及土地登記簿謄本等件在卷可考。又臺灣光復後，於民國三十五年辦理土地總登記時，係由上訴人之被繼承人張阿水，一人單獨委託代書羅阿輝代為聲請辦理，依其提出聲請之土地共有人名單，亦記載張阿水之權利比率為六分之三、庚○○為六分之一、張主為六分之二，亦有本院向台中市中正地政事務調取系爭土地總申報書等資料可稽。依據上述土地辦理登記之過程，現在土地登記簿上之記載，顯與系爭鬮分契約書第一項之記載完全相符，並無登記錯誤或遺漏之情事，否則上訴人之被繼承人張阿水豈有不利用臺灣光復後土地辦理總登記之機會予以更正之理？從而上訴人其所有權因登記錯誤而受侵害之情事，自無必要訴請更正登記以除去妨害。．．上訴人復以兩造之被繼承人於系爭鬮分契約書第二項記載：「張主、庚○○取得在大坑六○四番之壹土地西片連同地上竹林花菓、家屋門窗戶扇全部，即同堂面踏四至界址分明，日後斷不敢異議」。第三項記載：「張阿水取得分配在大坑六○四番之壹土地東片連同地上竹林花菓全部，即日同堂面踏四至界址分明，日後斷不敢更生異議。」第四項記載：「前記土地自今以後隨即向官請求分割，後日其甲數分離之時隨即立字（共有物分割）登記各不得刁難捺印種種之事」，「但其甲數不論多寡各無相坐（相找之意）價格，予以批明」。顯係就系爭土地分割之約定，與第一項應有部分之爭執兩房回歸各二分之一者截然不同，故無矛盾之處。並進而主張依該鬮分契約書約定，系爭土地分東、西片係以坑溝為界，西片均為平坦可耕之地，價值較高，且房屋全部均歸張主取得，東片均為陡峭難予耕作之地，且多為雜林，價值甚低，又無房屋可住，故面積較大，分歸張阿水取得，以示公平。．．並舉張阿水之妻張（陳）阿嬌為證。惟查證人張（陳）阿嬌為上訴人之母，已難期其公正之證明，且其與張阿水結婚係在昭和十四年，已在訂立系爭鬮分契約書之後（見卷附戶籍謄本），自不足證明訂立該鬮分書時之情形，其所知亦屬．．所轉述，自難為上訴人有利之證明。況其所言，亦僅及現在兩造占用之情形，自不足以證明兩造有以坑構為界劃分為東西片作分割之事實。．．上訴人主張依鬮分契約書之約定，就應分得部分之面積計算，而請求更正應有部分之比例（即被上訴人應與上訴人就兩造共有坐落台中市○○區○○段六○四之一地號、地目林，面積十‧一三七九公頃之土地登記簿登記各應有部分予以更正。上訴人丙○○、子○○、己○○每人各應有部分六分之一應更正為每人三○四一三七分之七○六二七；被上訴人庚○○應有部分六分之一應更正為三○四一三七分之三○七五二；被上訴人癸○○、壬○○、丁○○、戊○○應有部分各為二四分之二應更正為每人三○四一三七分之一五三七六之所有權登記），自無理由等旨，因而予以駁回上訴。此有本院依職權調閱臺中地院八十五年度訴字第六０二號、本院八十五年度上字第三二三號及最高法院八十六年度台上字第一八一七號卷宗，暨前揭三二三、一八一七號民事判決影本（本院卷二００至二一０頁）足資參按。
㈣兩造及其被繼承人自系爭鬮分契約書訂立後在日據時期，並未辦理系爭土地協議
分割登記，臺灣光復後，於民國三十五年六月二十一日張阿水、庚○○辦理總登記時，仍照原登記之應有部分辦理登記（張阿水、庚○○應有部分依序為二分之
一、六分之一），張主部分（應有部分六分之二）則因其已於三十二年十月二十八日死亡，其繼承人癸○○、壬○○、丁○○、戊○○至四十二年九月八日始就張主原登記之應有部分辦畢繼承登記（應有部分各二四分之二）。此有土地登記簿謄本可稽，復有台中市中正地政事務所八十五年八月十七日八五中正地所四字０九六八一號函附民國三十五年申報人張阿水、代理人羅阿輝申報之土地總申報書影本四張及日據時代土地登記簿謄本三張，所載其權利人及持分足稽（見本院八十五年度上字第三二三號卷第五六至六三頁），亦有被上訴人提出之土地聲請總登記謄本影本一份足參（原審卷八二、八三頁；本院卷五七、五八頁）。嗣張阿水於四十四年六月三十日死亡（上訴人丙○○、子○○、己○○依次為三十、
三十七、00年0出生），其所遺財產依法即為其未拋棄繼承之繼承人全體所公同共有，而上訴人三兄弟迨至八十二年七月六日始辦畢繼承登記（應有部分各六分之一），亦有土地登記簿謄本可憑。再觀系爭鬮分契約書第二、三項分別載明：「張主、庚○○取得在大坑六○四番之一土地西片，連同土地竹木花果全部，家屋門窗戶扇全部，即日同堂，面踏四至界址分明，日後斷不敢異議」、「張阿水取得分配在大坑六○四番之一土地東片，連同地上竹木花果全部，即日同堂，面踏四至界址分明，日後斷不敢更生異議」，未載其土地面積各約若干，且屬分析繼承家產，並非僅涉系爭共有土地而已。而系爭土地，位處大坑山區，林木作物密植，地形曲折複雜，四周廣袤曠迂，尤以天然溝渠，步越踏履匪易，此經本院查勘現場，分別有本審卷及調卷所附勘驗筆錄暨照片數幀可參。殆見距今六十餘年前，開發拓墾情狀及地物面貌價值，應較現今為遜，其立約時是否面踏系爭土地西片附連竹木花果、家屋門窗戶扇全部；暨東片附連地上竹木花果全部？究竟如何面踏其四至界址、有無及於該天然溝渠？因未詳為記載諸如「天然溝渠」或指何為界等明顯字語，實有未明。而上訴人之父張阿水既於昭和十一年間向臺中地院訴求被上訴人庚○○為土地共有權一部移轉登記與伊（即就庚○○原登記應有部分六分之二移轉其中六分之一與張阿水所有；張阿水應有部分即成二分之一），苟系爭鬮分契約書確經協議以天然溝渠為界作分割，張阿水取得為如附圖Ａ所示部分，較諸附圖Ｂ所示張主及被上訴人庚○○取得部分，而如上訴人所言形同三七比者，張阿水顯然取得甚多，則其自訂約起迨臺灣光復後及至四十四年間死亡前，約達二十年餘間，何以迄不仿照昭和十一間提起訴訟模式，早就予以起訴請求或謀求救濟，俾予辦理分割完畢予以登記，反使伊申報臺灣光復後土地辦理總登記任令一己應有部分仍與系爭鬮分契約書第一項之記載完全相符？亦未見及其生前曾就此表明，暨依該鬮分契約書第四項首載「前記土地自今以後，隨即向官請求分割」者作何表示之情事？難免令人費解，亦屬有悖常情。另上訴人稱此第四項所載係指分割後之登記而言；又謂兩造之先人，於立鬮分契約書當時，旨在分割系爭土地而非僅在約定就系爭土地為分管而已一節。經觀該鬮分契約書第二、三項，均無協議分割及界址何在之用語；上訴人己○○復另案言及「系爭土地原由二造被繼承人張主、張阿水共有，他們原先有分管契約」等語（臺中地院八十二年度訴字第一七五七號卷第二九頁），因分管與分割之權利樣態非無不同，應為系爭土地共有人張阿水所知，其既未「向官請求分割」屬實，果張阿水分管系爭土地東片有年，苟因嗣後所訂協議分割契約，內容未臻明確，或訂約當日僅立具書面批明，實未踏明分割界址，隨即存有糾紛無以履行，而致未克「向官請求分割」不虛，顯尚殊難僅執系爭鬮分契約書第二、三項之記載，汎拏「面踏四至界址分明」等字語，率謂係以天然溝渠為界即作分割之證明。衡以系爭鬮分契約書第一項載明「以為張主、庚○○貳名壹半，張阿水自己壹半」，第六、七項分載「批明家用大小器具即日概作貳大房均分，各人引渡清楚」、「即日同場議定日後分割費、分筆登記申請及共有物分割登記費等，概作張主、張阿水貳人均開」，或稱壹半，或曰均分、均開，顯無載及若何協議分割比例約三七比者。雖該鬮分契約書第四項末載「後日其甲數分離之時隨即立字（共有物分割）登記，各不得刁難捺印種種之事。但其甲數不論多寡，各無相坐價格，予以批明」；但通觀系爭鬮分契約書用字遣詞，文義典雅，如立約人確協議以天然溝渠作分割界線，不難聊綴數語，併載界址乃至指界為何，以杜爭議，竟未如是記載，顯屬不明。加以上訴人目前方當盛年，彼時均未出世，且於其父張阿水去世之際，兄長之上訴人丙○○約僅十四歲，自均未諳實情，亦難徒憑兩造多年及現今占有概況即行推論。而況時隔久遠，立約之兩造先人及「親族兼公人」又久未在世，為兩造不爭之事實，本院顯已無法通知訊問，應屬無從探究其時立約關於爭訟協議分割界址之真意。因此，上訴人有自八十二年間先後提起上記請求分割共有物、土地所有權移轉登記之訴，迄仍無法舉證證實兩造先人確以該天然溝渠為界作分割事，迭如上述。雖上訴人仍舉證人張陳阿嬌以證，據其證稱：「結果（庚○○應有部分）六分之一要給張阿水。．．最後用指界的。」、「（問：昭和九年之鬮分契約書有何意見？）當時我不在場，我還沒嫁過來。張旺有告訴過我，他們三兄弟財產很難分，．．分產前東西邊兩兄弟都有在做，分產後就各做各的」等語（本院卷九三頁）。但查，證人張陳阿嬌係張阿水之妻，為上訴人之母，彼等血緣至親，深具利害關係，證人又未具結，所證不免偏頗，難期客觀公正；其既於昭和十四年一月十五日與張阿水結婚，已在系爭鬮分契約書訂立之後三年餘，不足證明訂立該鬮分契約書時之實際情形，而其證述指界、兩兄弟分產後就各做各的云云，仍未證陳究指何界、分產時所為約定及之後各做至何界線，並系爭鬮分契約書就系爭共有土地有何以天然溝渠為界劃分為東西片作分割之約定，自難為上訴人主張此利己事實之證明。雖兩造現在占有之現狀，大致恰以天然溝渠分為東西兩片，東片地勢較高，且坡度陡峭，耕作困難，部分尚無開發價值，而西片地勢坡度較緩、較低，大部分為可耕種，單位經濟價值較高，惟兩造現在占有之現狀成因，非與六十餘年前訂立系爭鬮分契約書是否約明以天然構渠為界劃分為東西片作分割事必然一致，要係事理當然。即觀系爭土地應屬西片、接鄰天然溝渠西側偏北處之被上訴人戊○○耕作區，現為上訴人己○○、子○○耕作，有本院八十三年度重上字第三六號分割共有物事件八十三年六月二十四日勘驗筆錄附圖所載可考（該案卷五五頁）；上訴人子○○對之亦不諱言「這部分是我父親（即張阿水）分給我及己○○耕作的沒錯」之語（同卷七一頁），可見一斑。至兩造將來願否就現登記之應有部分，基於經濟上之平衡為考量，另行協議以此天然溝渠甚或他處界線訂立分割方法，就令應以天然溝渠為界方能平衡兩造之利益非虛，自仍不得以之即為訂立系爭鬮分契約書時確以天然溝渠為界劃分為東西片作分割之有利證明，委難遽為上訴人就伊現登記應有部分，主張請求確認伊所有權存在系爭土地附圖Ａ部分所示範圍內之依據。因而，審酌上情，上訴人謂伊土地登記現況與伊權利實際存在於附圖Ａ部分範圍內云云，所舉系爭鬮分契約書既不足證明之，此外，仍未舉出其他確切證據資為證實，應非有據。
㈤雖本件上訴人仍執陳詞，徒謂張阿水取得之東片土地、率皆為陡峭地勢，多不適
於耕作，而張主、庚○○所取得之西片土地地勢平坦，幾全為適於耕作，甚且緊鄰道路，便於對外交通，是東西片土地之價值，以同一面積單位比較，張主、庚○○所取得之西片土地，其地價顯然高出甚多，足以解釋立鬮分契約書當時，雙方已為求公平，而按價值分割土地，由張主、庚○○取得系爭土地西片，面積約為全部土地之十分之三，而張阿水取得系爭土地東片，面積約占十分之七之緣故；且其等自繼承該部分土地所有權以來，亦繼續不輟於其上植有果樹，而為使用收益，占有使用之面積云云，然皆未能積極舉證證明系爭鬮分契約書簽立之時，雙方確以如附圖紅線所示之天然溝渠為界。上訴人關此主張，即非可採。至本院八十四年度重上更㈠字第三三號民事判決，就兩造前記請求分割共有物事件，雖於判決理由欄五中載：系爭土地於訂立鬮分契約書，「當時即已協議分割，且於分割當日即就分割界限（四至）踏明點交清楚，其分界在於水溝（坑溝見本院卷卅五頁）、二房分別占有其分得之部分（各自管業）。上訴人庚○○等指己○○、子○○、丙○○等無權占有，要無足採。．．」（原審卷二九頁判決影本），然其意應在闡示上訴人占有系爭土地並非無權占有之旨，此稽理由欄六續載：「上訴人己○○、子○○、丙○○等之占用系爭土地，既係繼受自張阿水，即非無權占有」益明。況上訴人對於該案所詢：「鬮分書有寫中間分割線？」答以：「有的，子案是依水溝測的」（該三三號卷三五頁背面），餘未舉提系爭鬮分契約書有何確寫任一分割線乃至中間分割線甚或天然溝渠之證據，顯乏其分界在於所謂水溝之確證，所述自難採信，尚難憑此即認系爭鬮分契約書係以上訴人所稱之天然溝渠為界而作分割。
㈥基上，上訴人僅以現在兩造占用之情形，不足證明兩造有以天然溝渠為界劃分為
東西片作分割之事實。而上訴人之被繼承人張阿水及被上訴人之被繼承人張主，於日據時期昭和九年十月三十日所立系爭鬮分契約書第二、三項，實難認係就系爭土地約定以附圖Ａ、Ｂ部分間紅線所示天然溝渠為界劃分為東西片作分割。茲上訴人所稱協議分割，其界既屬不明而迄未證實，委難遽認兩造之被繼承人張阿水、張主已依系爭鬮分契約書有效分割完畢，上訴人即無繼承取得偌何張阿水分得特定部分單獨所有權之可言，殊難乍指光復後至今系爭土地如上登記簿確為不符真實情形之登記。況上訴人己○○於上記先位、備位聲明，請求協議分割並裁判分割共有物事件，均經駁回其訴確定後，兩造共有人迄仍未據本於系爭鬮分契約書究為約定何界，請求為共有物之分割登記，使各自取得其單獨所有。自亦無從憑認如附圖Ａ部分所示面積七萬零六百四十二平方公尺土地，已非兩造共有而謂確屬上訴人有效取得為其單獨所有。至系爭土地俟諸來日，除經兩造願另協議分割並履行外，其共有人嗣如另以系爭鬮分契約書未經協議分割，或以系爭鬮分契約書所載內容不明致無從履行，則得否訴請裁判分割，各自利益平衡與否，要屬別一問題。因之，上訴人三人求為確認就系爭土地其所有權係單獨且僅存在於如附圖Ａ部分所示面積七萬零六百四十二平方公尺範圍內，即屬無據。
綜上所述，上訴人主張伊就系爭附圖Ａ部分土地有單獨所有權存在之事實，為不足
取。被上訴人所辯，尚屬可信。從而，上訴人本於日據時期訂立系爭鬮分契約書之約定，基此取得之所有權，請求確認伊就坐落台中縣○○區○○段○○○○號、地目林、面積十萬一千三百九十九點九九平方公尺土地，其所有權係單獨且僅存在於附圖Ａ部分所示面積七萬零六百四十二平方公尺範圍內，尚有未合，應不准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍予維持。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不予逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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