臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第二九號
上 訴 人 甲○○○被上訴人 寶島商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建隆右當事人間確認扺押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二日臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人對坐落台中市○○區○○段第一六八之三號土地，面積０．三
三八三公頃，持分一萬分之四四，及其地上建號一０一九六號即門牌號碼台中市○○路二八六之一號房屋，於民國八十五年八月二十二日所為設定最高限額新臺幣（以下同）壹仟壹佰壹拾伍萬元抵押債權不存在。
㈢被上訴人應將右列所示之抵押權設定登記予以塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決如主文所示。
二、本件上訴人起訴主張：伊所有系爭坐落台中市○○區○○段第一六八之三號土地及其地上第一０一九六號建號房屋及土地（以下稱系爭建物及土地），並未提供擔保供訴外人謝琨審向被上訴人借款一千一百一十一萬五千元之抵押債權，惟竟於民國八十七年十二月間突接獲被上訴人公司台中分行之「催款通知書」，嗣查得其抵押擔保之不動產為上開土地及建物，被上訴人台中分行利用機會，將辦理伊另有乙棟坐落同段土地上，建號一０一九七號即門牌號碼台中市○○路○○○號之房屋貸款一千零四十四萬元借款時，偽造一起辦理，被上訴人利用土地登記申請書已盜蓋後，竟將伊本無房貸之「二八六之一」號房屋土地一起偽辦本件抵押權設定登記，至於「借據」部份再以他人之「借據」偽載伊為「連帶保證人」，以達成本件之冒貸，為此求為確認上開抵押債權一千一百一十一萬五千元不存在暨命被上訴人塗銷其抵押權登記之判決，
三、被上訴人則以保證契約為諾成契約，只須保證人對債權人表示為保證債務之本旨，契約即為成立，上訴人於八十七年六月一日曾提供系爭建物及土地，予訴外人力霸建設發股份有限公司設定二百萬元之第二順位抵押權，本件若係冒貸，上訴人當時即可提出異議，本件貸款確係真正，並無盜用上訴人印章，等語資為抗辯。
四、上訴人主張伊所有系爭建物及土地為被上訴人設定最高限額一千一百一十一萬五千元之抵押債權，作為訴外人謝琨審向被上訴人借款九百廿九萬元之擔保之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，並為被上訴人所不爭執，堪信此部分之主張為真實。上訴人固又主張其並未提供系爭建物及土地作為訴外人謝琨審向被上訴人借款之擔保，係被上訴人台中分行利用機會，將辦理伊另有乙棟坐落同段土地上，建號一０一九七號即門牌號碼台中市○○路○○○號之房屋貸款一千零四十四萬元借款時，偽造一起辦理，被上訴人利用土地登記申請書已盜蓋後，竟將伊本無房貸之「二八六之一」號房屋土地一起偽辦本件抵押權設定登記，至於「借據」部份再以他人之「借據」偽載伊為「連帶保證人」，以達成本件之冒貸云云，然為被上訴人所否認，經查：
㈠按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，且民事訴訟，如係
由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張事實為真實，應駁回原告之請求，民事訴訟法第二百七十七條及最高法院十七年上字第九一七號著有判例。本件九百二十九萬元之借款，係訴外人謝堒審向被上訴人貸得，被上訴人分成七百五十萬元及一百七十九萬元轉帳入謝某八八二八之一帳號，並於入帳當日八十五年八月二十六日即轉帳至通揚公司○一─○七─六帳號，有被上訴人之放款保證登錄單、交易查詢報表、取款憑條、存款憑條在卷可稽（見本院卷一四七至一五○頁），並為上訴人所不爭執，可見上訴人所指保證主債務，並非不存在甚明。
㈡系爭建物及土地上訴人除於八十五年八月廿二日提供被上訴人本件設定抵押權
以擔保訴外人謝堒審之債務外，上訴人復於八十七年六月一日又將同一筆房地供訴外人力霸建設開發股份有限公司設定二百萬元之第二順位抵押權，作為擔保訴外人大華開發股份有限公司對力霸建設開發股份有限公司之債務，此有上開土地及建物登記簿謄本各一份附卷可稽，並為上訴人所不爭執；按社會一般常理，上訴人當時在設定第二順位抵押權時，如本件果係遭他人冒貸偽造設定抵押，上訴人當時理應可發現並立即提出異議，始為合理，何以拖延至今貸款無力清償遭被上訴人催討之際，才提出本件訴訟，上訴人雖辯稱伊當時未向地政機關申請閱覽系爭土地及建物謄本，故不知有本件抵押權存在云云，惟此顯與社會常理有違，上訴人之主張已難採取。
㈢上訴人承認其向被上訴人借款之一千零四十四萬元之借據為真正，而否認借款
九百二十九萬元之借據（見原審卷十一頁）為真正，惟該二張借據，雖簽名不盡相同，但印章依肉眼辨識，則完全相同，亦與土地抵押權設定申請書之印章相同，有該二份借據及土地抵押權設定契約書附卷可稽，即經本院將上開借據二紙、台中市中正地政事務所抵押設定資料（土地申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項及印鑑證明）暨上訴人承認真正之消費者貸款申請書、擔保物提供人印鑑卡、切結書、權狀領回收據、撥款委託書、土地建物所有權狀領回條、收入來源聲明書送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上上訴人之印文均相符合，有鑑驗通知書在卷可稽（見本院卷五九頁、一八九頁），上訴人雖辯稱該印章係遭盜蓋，然為被上訴人所否認，上訴人復不能舉證以實其說，其主張即為不可採。是上訴人擔任連帶保證人之九百二十九萬元借據及台中市中正地政事務所上開抵押設定資料（土地申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項及印鑑證明）既為真正，上訴人又未能舉證遭盜蓋，自應就上開借據記載文義負連帶債務人之責任，系爭建物及土地為被上訴人設定最高限額一千一百一十一萬五千元之抵押債權，亦屬真實，允無疑義。
㈢上訴人固再提出其與證人羅志雄對話錄音譯文，主張羅志雄在對保一千零四十
四萬元借款當時，有多蓋一張空白借據云云，按證人即原在被上訴人公司辦理對保之羅志雄固稱：伊當時只在一紙借據上之對保欄蓋章，未在系爭九百二十九萬元之借據蓋章等情，然稱：「上訴人是寶島分行公司客戶，他要在台中買一棟房子是台中分行委託我對保，我當初有給他親簽，他來銀行親簽並蓋章，我對完保後再把文件寄給台中分行，我有在那裡蓋章，原審卷十三頁我有在那裡蓋章，二年後台中分行有打電話來並傳真借據九百二十九萬借據要我蓋，我不要（提示原審卷十一頁的部分），因這二年前之事情，如當初有蓋錯應馬上寄回給我更正，尤其是事發二年了，所以我才沒有蓋，約是今年初或去年底，一千○肆拾肆萬我有對保，九百多萬的我沒有蓋章亦沒有對保，後來上訴人女兒有去找我，上訴人當時蓋完章後就拿回去。‧‧‧沒有（法官問你有無授權給台中分行人員補蓋章？），後來我有與公司人員檢討他有叫我對保，我只有對保一次，上訴人買幾棟房子我不清楚，我只知道他是借款人之一，他買幾棟我不知道，我不可能多蓋一張空白借據在公司，客戶亦不可能這樣，我亦不要這樣蓋。‧‧‧當時有可能漏蓋一個章。」（見本院卷一○七、一○八頁），證人羅志雄既否認有多蓋一張空白借據在被上訴人公司，上訴人之主張，即無可取；而證人即被上訴人台中分行承辦人姚登仁在本院證稱「（問為何打電話給羅志雄要他補蓋章？）我發現借據蘭有兩張，一張有漏蓋章對保欄，一張是他本人，一張沒有蓋，對保之後我有打電話給他說一張沒有蓋章，因借款人急著要錢，對保人我以為是漏蓋，我才把他蓋上去，錢有撥到借款人戶頭，錢是授權給建設公司拿去的，利息都有繳。」，就對照二人證人證詞以觀，證人羅志雄確未在本件借據上對保欄蓋章，惟保證契約為諾成契約，並非以對保為必要，證人羅志雄縱漏蓋對保欄之印章，然上訴人在上開九鴨二十九萬元借據上連帶保證人之印文既屬真正，其連帶保證契約即屬有效。而證人姚登仁所稱「錢有撥到借款人戶頭，錢是授權給建設公司拿去的，‧‧‧。」情節，與前述之本件九百二十九萬元借款，係訴外人謝堒審向被上訴人貸得，被上訴人分成七百五十萬元及一百七十九萬元轉帳入謝某八八二八之一帳號，並於入帳當日八十五年八月二十六日即轉帳至通揚公司○一─○七─六帳號情形相符，可見證人姚登仁所述並非子虛，堪予採信；是證人羅志雄之證言不足為上訴人有利之認定。
六、從而，上訴人訴請確認上開抵押債權一千一百一十一萬五千元不存在暨命被上訴人塗銷其抵押權登記，為無理由，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件論證已臻明確，兩造其餘之主張答辯及其攻擊防禦方法，於判決結果無影響，爰不逐一斟酌論述，併此敍明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日~B1民事第一庭審判長法 官 邱森樟~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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