臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第三四號
上 訴 人 昇尉企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳妙泉律師
武維國被 上訴 人 臺灣京濱化油器股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 羅豐胤律師
林開福律師複 代理 人 劉惠娟律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十五日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第五四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：一聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四千萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣本件願供擔保，請准予宣告假執行。
二陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠按被上訴人於民國（下同）八十三年八月向臺灣臺南地方法院檢察署告訴上訴
人違反公平交易法，告訴理由稱其申請之商標「ＫＥＩ ＨＩＮ」為外國著名商標。然於八十四年六月一日商標主管機關中央標準局（現改名為智慧財產局），以該商標非國外著名商標為由予以撤銷註冊，顯見臺灣臺南地方法院八十六年度易字第三九一九號刑事判決及臺灣高等法院臺南分院八十七年度上易字第一○四五號刑事判決確有違誤。自不宜以上開刑事判決做為本件裁判之基礎，且上訴人亦已對該刑事確定判決聲請非常上訴。
㈡被上訴人於八十六年十二月間即明知其請求權已罹於時效，卻仍對上訴人提起
請求損害賠償之刑事附帶民事訴訟，嗣又進一步向臺灣臺南地方法院聲請假扣押。上訴人對被上訴人自稱之侵害指控堅決否認，故被上訴人訴請損害賠償，上訴人定會提出一切抗辯，包含時效抗辯，一旦提出，被上訴人之請求即無理由，此應為被上訴人所能注意甚或明知，其仍執意聲請假扣押，顯有故意或過失。
㈢由臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一一○號民事確定判決中，顯見被上
訴人就上訴人於八十三年八月十五日以後仍有侵害被上訴人權利之不正競爭行為，完全無法證明，此亦為被上訴人起訴時即明知或能注意，對此其顯有重大過失。
㈣被上訴人稱其於八十三年八月十五日即已知悉上訴人有所謂不正之競爭行為，
故提出刑事告訴。是其若憂心所受損害無法獲得賠償，於八十三年提出刑事告訴時，即可盡早對上訴人之財產聲請假扣押，以防上訴人脫產。為何於拖延將近四年，且其損害賠償請求權已罹於時效後之八十七年一月間始聲請執行假扣押，若上訴人欲脫產想必早已完成，顯然被上訴人聲請執行假扣押之用意不在防止上訴人脫產，而是藉假扣押方式進行其商業競爭之目的。且其民事請求敗訴後即未再上訴，益證被上訴人確實別有用心。況且被上訴人聲請假扣押係在上訴人刑事第一審判決前所為，其又如何確定損害賠償請求權存在？㈤上訴人受查封之機器設備固仍得使用，惟其營業收入已因被上訴人故意或過失
假藉假扣押之行為，致下游業者多所遲疑或顧慮所下訂單可能因此無法如期交貨而蒙受重大損失。
㈥綜上所述，被上訴人聲請並執行假扣押，絕非所謂權利之正當行使，而係假藉
形式上合法之假扣押手段，以打擊上訴人之營業，以便達成商業競爭，盼 鈞院能就假扣押之法律目的，被上訴人所謂損害賠償請求權早已罹於時效及其聲請執行假扣押之時點等情事，深一層思考斟酌。
補提「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標被撤銷資料一份為證。
乙、被上訴人方面：一聲明：求為判決除如主文所示外，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠聲請假扣押係屬債權人依法保全其債權得受清償之正當方法（最高法院七十八
年度台上字第一○四○號判決參照），而本件上訴人公司法定代理人甲○○確係以不正當手段從事商業競爭，冒用國際知名之商標，損害被上訴人合法廠商之權益，而遭臺灣臺南地方法院以其違反公平交易法判處有期徒刑一年確定在案，此有臺灣高等法院臺南分院八十七年度上易字第一○四五號判決可稽。足見被上訴人對於上訴人公司確有損害賠償債權存在。則被上訴人為保全對於上訴人公司之損害賠償債權，而以上揭上訴人公司法定代理人違反公平交易法、商標法之事由，聲請對被上訴人公司之財產予以假扣押，自屬權利之合法行使。至該假扣押之本案訴訟雖遭臺灣臺南地方法院以八十七年度重訴字第一一○號判決敗訴確定在案，惟此係因前揭刑事判決認定上訴人公司法定代理人違反公平交易法之部分，上訴人為被上訴人之侵權行為請求權已罹二年時效之抗辯，拒絕給付，被上訴人前揭假扣押之本案訴訟始遭判決駁回。換言之，被上訴人對於上訴人並非未享有侵權行為之損害賠償請求權，但僅係因上訴人對該請求權為時效抗辯，拒絕給付，而遭判決駁回。是被上訴人為保全該損害賠償債權而假扣押上訴人公司之財產，要屬權利之合法行使，已臻明確。
㈡又前揭臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一一○號判決，就被上訴人起訴
主張上訴人公司於八十三年八月十五日以後，仍有不正競爭之侵權行為部分，雖以被上訴人所提出之不起訴處分書、傳真函、工廠介紹函影本等文件，無法證明上訴人於八十三年八月十五日後仍有侵害被上訴人權利之不正競爭行為，且被上訴人聲請訊問之證人陳慶漳、朱來旺、顏自由、黃昆能、陸泰陽、程國瑞、潘超勇、王再利、三郁貿易有限公司、李翊瑋、葉明坤、秀安實業股份有限公司及黃登源，或會造成本身亦犯有違反公平交易法之犯行而難期證言公平，或無法證明所出售者為上訴人於八十三年以後之產品，故無庸傳訊，認為被上訴人無法舉證證明上訴人自八十三年八月十六日起至八十六年間，仍陸續有不正競爭致侵害被上訴人權利之行為，而判決被上訴人此部分所為損害賠償之請求無理由。惟查前揭臺灣臺南地方法院民事判決根本未傳訊任何證人，即主觀揣測上揭證人或會造成本身亦犯有違反公平交易法之犯行而難期證言公平，或無法證明所出售者為上訴人於八十三年以後之產品，而謂無庸傳訊云云，逕予駁回被上訴人此部分損害賠償之請求，實有未盡調查能事之違法。而被上訴人對於該民事判決雖有不服，惟因思及兩造間自八十三年起迄至前揭臺灣台南地方法院判決為止，已訟爭達四年之久，且被上訴人更已為該相關案件支出龐大之人力及物力，為息訟止爭，始未對該假扣押本案判決提起上訴。惟依前述，前揭假扣押本案確定判決既有疏未調查證據之違誤，則本件自難以其判決駁回被上訴人此部分損害賠償之請求，即認被上訴人有侵害上訴人權利之行為。何況，縱使前揭臺灣臺南地方法院民事判決認事用法並無違誤，惟其亦係以被上訴人無法舉證為由，判決被上訴人敗訴，然舉證能否成立，係於訴訟進行中經兩造攻防後方可判斷，尚難遽認被上訴人於提起附帶民事訴訟時，即明知所舉證不為法院所採。是上訴人主張被上訴人就上訴人於八十三年八月十五日以後仍有侵害被上訴人權利之不正競爭行為，完全無法證明，於起訴時即明知或能注意，對此被上訴人顯有重大過失云云，自非可採。
㈢至上訴人雖復主張日本京濱精機製作所向我國中央標準局聲請註冊之「ＫＥＩ
ＨＩＮ」商標於八十四年六月遭撤銷註冊，足見其商標非「外國著名商標」，其已就相關刑事判決聲請非常上訴中云云。第查姑不論本件上訴人就其上開主張，根本未提出任何證據舉證證明，尚難認其主張係屬真正，況且縱認其主張係屬真正，然本件被上訴人係對上訴人之法定代理人甲○○提起違反公平交易法之告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署調查翔實，以八十三年度偵字第一○○六七號將甲○○提起公訴後，於臺灣臺南地方法院八十六年度易字第三九一九號甲○○違反公平交易法之訴訟進行中，始對上訴人提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，並於提起附帶民事訴訟後，方向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請假扣押。而本件被上訴人既係於檢察官調查翔實將甲○○依違反公平交易法提起公訴後，並於第一審訴訟進行中，始對上訴人提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，進而為假扣押之聲請，顯見被上訴人於假扣押前，確有足以信其對上訴人有損害賠償請求權存在之正當理由，則被上訴人假扣押上訴人公司之財產，自無侵害上訴人之權利可言（最高法院八十六年度台上字第二六九五號判決意旨參照）。故上訴人上揭主張實無礙於本件被上訴人並無以假扣押行為侵害上訴人權利之事實認定，彰彰明甚。
㈣再者，查封物以債務人為保管人時，得許其於無損害查封物之價值範圍內，使
用之（強制執行法第五十九條第五項規定），蓋動產之查封，有拘束債務人之效力不許更為處分行為，然其所有權並不因查封而喪失，故於無損查封物之價值範圍內，允許債務人就該動產為管理使用，如搬運有重大困難之查封物，依法交債務人保管，則交其繼續使用，並不致滅失其價值；又關於查封物之使用，其情形有二：一為保全查封物價值所必需者；一為謀使用人自己之利益者。前者為保管查封物之方法，例如查封工廠機器設備或交通工具，須繼續使用，以防生鏽毀損是。查本件被上訴人聲請假扣押之上訴人公司所有機器設備，乃係交由上訴人公司法定代理人甲○○保管，此有卷附查封物品清單保管切結之記載可按，則依前揭說明，上訴人公司自得繼續使用各該機器設備。易言之，被上訴人之假扣押行為實不足致上訴人公司無法使用各該扣押之機器設備。況查上訴人亦自承其係因「擔心」該等機器如繼續使用，萬一發生損壞，將負法律責任，而未予使用各該扣案機器，由此益徵上訴人公司縱有未使用機器而致生產力減損之情事，亦係因上訴人公司之誤解法律所致，要與被上訴人假扣押之行為無直接因果關係可言。尤其，臺灣臺南地方法院民事執行處係於八十七年二月六日始實施假扣押，查封上訴人公司之財產，然依原審卷附上訴人公司各該年度之營事業結算申請書之記載可知，上訴人公司於八十六年九至十月份，其公司產品之銷售總額即大幅下滑達二千多萬元，且上訴人亦自承其於八十六年度營業額即告萎縮，由此益足證明上訴人公司營業額之減縮，要與被上訴人實施假扣押之行為無涉。上訴人謂被上訴人應負賠償責任云云，實係於法無據。
補提臺灣臺南地方法院民事執行處八十七年度執全字第一四六號假扣押執行資料一份為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院八十六年度附民字第三六八號、八十七年度重訴字第一一○號民事卷、臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度偵字第一○○六七號偵查卷、臺灣臺南地方法院八十六年度易字第三九一九號、臺灣高等法院臺南分院八十七年度上易字第一○四五號刑事卷。
理 由
一、本件被上訴人原名為「京濱精機股份有限公司」，後於八十八年五月十七日更名為「臺灣京濱化油器股份有限公司」，有公司變更登記事項卡可按，被上訴人之更名對其法人之人格及本件訴訟之進行，均不生影響，合先敘明。
二、上訴人起訴主張被上訴人明知伊自八十三年八月十六日起，即無侵害伊所稱於日本註冊之「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標之權利，竟仍於八十六年間諉稱上開權益受侵害，向臺灣臺南地方法院聲請願供擔保以代釋明取得八十六年度全字第三六七一號假扣押裁定，再以該裁定為執行名義，進而執行假扣押伊如原判決附表所示之機器等生產設備，致伊生產力減弱、商譽受損、營業收入萎縮，且被上訴人又大肆向下游業界宣揚，致下游業者多所遲疑及擔心，因此未敢向伊訂購，以致伊業績滑落，而受有四千萬元以上之損害，茲因該假扣押程序所欲保全債權之本案訴訟，業經判決被上訴人敗訴確定在案，足認被上訴人明知對伊並無債權存在，竟聲請假扣押伊所有如原判決附表所示之機器等生產設備，自應負侵權行為之損害賠償責任。爰求為命被上訴人給付四千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
三、被上訴人則以伊聲請假扣押所欲保全之本案訴訟雖遭敗訴確定，惟此係因就上訴人公司法定代理人違反公平交易法部分，上訴人為伊之侵權行為請求權已罹二年時效之抗辯，拒絕給付，被上訴人假扣押之本案訴訟始遭判決駁回，伊既係依法為假扣押行為，自無故意或過失可言；又本件伊聲請假扣押上訴人所有如原判決附表所示之機器設備，乃係交由上訴人公司法定代理人保管，上訴人自得繼續使用該機器設備，是伊之假扣押行為實不足致上訴人公司無法使用如原判決附表所示之機器設備，上訴人應無損害，伊不負賠償責任等語，資為抗辯。
四、查本件被上訴人係以伊於七十三年間，經經濟部核准與日本株式會社京濱製作所（以下簡稱京濱製作所）技術合作，生產「氣化器」（即機車用氣化器或化油器），並由京濱製作所授權伊在產品上使用該製作所於日本註冊之「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標，該商標早於西元一九六三年在日本公告註冊，並於一九七八年八月十一日以該商標指定使用於其本國第十類測定機械器具、第九類動力機械器具及第十二類運送機械器具等商品，我國之三陽工業股份有限公司、光陽工業股份有限公司於五十一年、五十三年間起即採用該商標之化油器作為機車裝配及維修之用，且自六十八年起，該商標之產品亦行銷我國，故該商標早以為一般同業及相關大眾所熟悉共知，並對該商標之產品產生信賴之心理，為一著名之外國商標。上訴人公司及該公司代表人甲○○，亦以生產製造機車化油器為業，明知上開事實，猶故意於七十四年間剽竊上開商標，向經濟部中央標準局申請註冊商標，大量使用上開商標於所生產之機車化油器，以此不正競爭手段謀取不法利益，上訴人公司多次剽竊上開商標申請註冊均被評定無效，詎其於申請之註冊商標被評定無效確定，於八十一年二月四日公平交易法公布實施後，繼續使用「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標於其所生產之機車化油器，行銷國內、大陸、東南亞、中南美洲及非洲等地，以不公平之手段從事競爭，嚴重損害伊公司權益，上訴人公司之法定代理人甲○○涉有違反公平交易法第二十條第一項第三款「於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標」之犯行，於八十三年八月十五日向臺灣臺南地方法院檢察署提起告訴。經該署檢察官於八十六年八月十二日以八十三年度偵字第一○○六七號提起公訴，在臺灣臺南地方法院八十六年度易字第三九一九號審理時，被上訴人於八十六年十二月十八日依民法第一百八十四條第一項前段（因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任）及同法第二十八條（法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任）之規定，以上訴人公司及其法定代理人甲○○自八十一年起至八十六年間有使用「ＫＥＩ ＨＩＮ」著名外國商標，對渠等提起刑事附帶民事訴訟，請求渠等連帶給付二億七千九百六十萬元。被上訴人隨即於八十六年十二月二十四日聲請假扣押裁定，經臺灣臺南地方法院八十六年度全字第三六七一號於八十六年十二月二十七日裁定被上訴人以四千萬元或同額之中國國際商業銀行可轉讓定期存單，為上訴人公司及其法定代理人甲○○供擔保後，得對渠等財產在一億二千萬元之範圍內予以假扣押。被上訴人於八十七年一月間提供擔保後，即以該假扣押裁定為執行名義聲請執行，經臺灣臺南地方法院八十七年二月六日查封如原判決附表所示之汽車、機器等生產設備。而甲○○被訴之違反公平交易法刑事案件，於八十七年四月二日經臺灣臺南地方法院以違反事業就其營業所提供之商品，不得於同一商品使用於未經註冊之外國著名商標之規定，判處有期徒刑一年，之後臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及甲○○均不服，提起第二審上訴，嗣經臺灣高等法院臺南分院於八十七年六月十八日以八十七年度上易字第一○四五號判決駁回上訴確定。被上訴人所提起之刑事附帶民事訴訟則經臺灣臺南地方法院刑事庭裁定移送該院民事庭，經該院八十七年度重訴字第一一○號於八十七年七月二十一日以被上訴人主張上訴人公司及其法定代理人甲○○八十一年至八十三年八月十五日不正競爭之行為，被上訴人至遲於八十三年八月十五日即已知悉，其竟遲至八十六年十二月十八日始行提出刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，早已逾民法第一百九十七條第一項所規定之二年時效期間，對造為時效抗辯，被上訴人之請求權即因罹於時效而消滅，對造自得拒絕賠償；而八十三年八月十六日至八十六年間之不正競爭行為，被上訴人不能舉證證明為由，判決駁回被上訴人之訴，嗣該判決未經被上訴人提起第二審上訴而告確定。業經上訴人於原審提出臺灣臺南地方法院民事執行處通知、查封物品清單、臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一一○號民事判決書，及被上訴人於本院提出臺灣臺南地方法院八十六年度全字第三六七一號假扣押裁定、假扣押執行聲請狀、提存書為證，並經本院調閱臺灣臺南地方法院八十六年度附民字第三六八號、八十七年度重訴字第一一○號民事卷、臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度偵字第一○○六七號偵查卷、臺灣臺南地方法院八十六年度易字第三九一九號、臺灣高等法院臺南分院八十七年度上易字第一○四五號刑事卷查明屬實，復為兩造所不爭執，此部分事實自屬明確。
五、本件上訴人係以被上訴人依臺灣臺南地方法院八十六年度全字第三六七一號假扣押裁定，執行假扣押上訴人所有原判決如附表所示之機器等生產設備，而該假扣押之本案訴訟即臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一一○號損害賠償事件，經判決被上訴人敗訴確定，主張被上訴人聲請法院為假扣押強制執行之行為，對其應負侵權行為之損害賠償責任。惟按債權人就金錢請求欲保全強制執行者，得聲請假扣押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，如假扣押之本案訴訟判決債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言；必債權人受敗訴判決確定，且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權（參照最高法院七十八年度台再字第三五號判決）；而行為人明知對被害人並無權利可主張，竟利用聲請假扣押裁定得以供擔保代請求及假扣押原因之釋明之規定，向法院偽稱對被害人有保全執行之請求，願供擔保而聲請准予假扣押之裁定，及執行假扣押以妨害被害人正當權利，即屬不法侵害被害人之權利，而應負擔損害賠償責任（參照最高法院八十一年度台上字第一八一二號判決）；又人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害，其無正當理由而誤認有權利存在者，自不能解免此項責任（參照最高法院八十六年度台上字第二六九五號判決）。可見被上訴人於假扣押之本案訴訟受敗訴判決確定，就其假扣押查封上訴人所有如原判決附表所示之機器等生產設備，所造成上訴人之損害，應否對上訴人負侵權行為之損害賠償責任，端視被上訴人是否明知對上訴人並無損害賠償請求權可主張，及有無足以信其對上訴人確有損害賠償請求權存在之正當理由，須明知對上訴人並無損害賠償請求權可主張，或無足以信其對上訴人確有損害賠償請求權存在之正當理由，即有故意或過失不法侵害上訴人之權利，始應負侵權行為之損害賠償責任。經查：
㈠被上訴人係在上訴人公司法定代理人甲○○被訴違反公平交易法經臺灣臺南地
方法院檢察署八十三年度偵字第一○○六七號於八十六年八月十二日提起公訴，及在臺灣臺南地方法院八十六年度易字第三九一九號審理時於八十六年十二月十八日提起刑事附帶民事訴訟之後，臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一一○號八十七年七月二十一日判決被上訴人敗訴之前，聲請臺灣臺南地方法院八十六年度全字第三六七一號假扣押裁定查封上訴人所有如原判決附表所示之機器等生產設備，是被上訴人於聲請假扣押執行時，該假扣押之本案訴訟尚未判決，自難以嗣後本案訴訟被上訴人受敗訴判決確定，遽認被上訴人在聲請假扣押執行時，係明知對上訴人並無損害賠償請求權之存在。
㈡被上訴人於對甲○○提出違反公平交易法之告訴時，曾經臺灣臺南地方法院檢
察署核發搜索票，於八十三年八月十五日在上訴人公司扣得印有相同「ＫＥＩＨＩＮ」商標之機車化油器共一百零四個，上訴人公司復於八十三年間大陸地區上海、臺灣產品展示中心所編印之臺灣商品特刊第七十二頁之機車氣化器廣告中，使用相同之「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標，並註明「昇尉企業有限公司臺灣臺南縣安定鄉蘇林村蘇厝二之三號」；又上訴人公司自七十四年間起先後以「昇尉ＫＥＩ ＨＩＮ及圖」、「昇尉ＫＥＩ ＨＩＮ及圖」、「昇尉ＳＫＥＩＫＨＩＮ」、「昇尉ＥＩＨＩＮ及圖」、「昇尉ＫＥＩ」、「昇尉及圖ＫＨＩＮ」等名稱及圖樣申請商標註冊登記，其中除「昇尉ＫＥＩ」聯合商標，經經濟部中央標準局於七十八年三月十六日准予註冊登記第四三五七○三號商標（嗣該商標雖經該局評定無效，然該無效之評定處分業經行政法院於八十三年十月二十日以八十三年判字第二二二三號判決撤銷）維持至今外，其餘商標均經該局撤銷審定或評定無效，其中「昇尉及圖ＫＨＩＮ」商標之無效評定並經行政法院於八十三年十一月十六日以八十三年判字第二四二七號判決駁回上訴人公司之訴確定，上訴人公司實際僅就「昇尉ＫＥＩ」之圖樣取得商標註冊登記，而非就「ＫＥＩ ＨＩＮ」名稱及圖樣取得商標專用權，此均為甲○○於上開刑案偵查及審理時所承認，並為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官八十三年度偵字第一○○六七號起訴書及臺灣臺南地方法院八十六年度易字第三九一九號刑事判決所是認。顯然上訴人公司確有使用京濱製作所在日本註冊授權被上訴人使用之「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標於同一商品，則上訴人公司是否有違反公平交易法第二十條第一項第三款之不正競爭行為，即決定於京濱製作所之「ＫＥ
Ｉ ＨＩＮ」商標在我國是否為外國著名商標。被上訴人主張我國之三陽工業股份有限公司、光陽工業股份有限公司於五十一、五十三年間起即採用該商標之化油器作為機車裝配及維修之用，且自六十八年起，該商標之產品亦行銷我國，故為著名之外國商標。而臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵辦甲○○涉嫌違反公平交易法乙案時曾向公平交易委員會函詢「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標是否為相關大眾所共知？據該委員會決議後認為「八十二年報載被上訴人化油器生產突破五百萬台，創作佳績，光陽工業公司、三陽工業公司、勇帥公司除至慶會上慶賀，並聯名登報祝賀，查光陽工業公司及三陽工業公司為國內三大機車事業中之二者，共約擁有三分之二之市場占有率，則若報載屬實，應可認有相當比率之相關大眾知悉系爭商標」。此有該委員會八十四年三月七日公參字第○一四七三號函附於前揭偵查卷內可按，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官經調查結果，認為「被上訴人生產之化油器在國內化油器市場之占有率高達六成五以上，且銷售已突破五百萬台，於八十二年五月二十日舉行慶祝大會，三陽公司總經理劉義雄及光陽公司多位主管均親臨致賀，足證該產品在臺灣市場已有相當之知名度，其所使用之系爭商標確屬外國著名商標，在中華民國應為相關大眾所共知」。另臺灣台南地方法院審理結果，亦認為「三陽公司自五十一年起即使用「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標之化油器作為機車裝配及維修之用，光陽公司所屬之六家維修服務廠自五十三年起即使用前揭商標之化油器，而三陽公司及光陽公司為我國三大機車事業，共同擁有百分之六十的機車市場，京濱製作所之化油器產品既為三陽公司與光陽公司所採用，且溯自五十一、五十三年間起即採用，由來已久，足證上開商標在市場上具有相當之知名度，為一國際著名商標」。上訴人公司之法定代理人甲○○並因使用「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標，為臺灣臺南地方法院八十六年度易字第三九一九號、臺灣高等法院臺南分院八十七年度上易字第一○四五號認定於同一商品使用相同於未經註冊之外國著名商標，判處有期徒刑一年確定，顯然上訴人應有使用未經註冊之外國著名商標之不正競爭損及被上訴人權益之行為。至臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一一○號雖為被上訴人敗訴之判決，但該判決並非認定上訴人無上開不正競爭之行為，是被上訴人於聲請假扣押執行時，即非明知對上訴人並無損害賠償請求權可主張，亦非無足以信其對上訴人確有損害賠償請求權存在之正當理由。上訴人再指稱京濱製作所聲請註冊之「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標，於八十四年六月一日經中央標準局以該商標非國外著名商標為由予以撤銷註冊，可見前開刑事判決有違誤云云。然依上訴人所提出之商標撤銷資料，僅可知京濱製作所申請註冊之「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標為中央標準局所撤銷，無從認定係因該商標非國外著名商標而為中央標準局撤銷註冊，且上訴人之不正競爭行為係於同一商品使用未經註冊之國外著名商標，上訴人之不正競爭行為自不受該商標於申請註冊後復被撤銷之影響，而「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標是否為國外著名商標，主觀各異，難予判斷，上訴人是否有違反公平交易法第二十條第一項第三款之犯行對被上訴人應負損害賠償之責任，應由司法機關認定，是縱認中央標準局係以「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標非國外著名商標為由予以撤銷註冊，亦無拘束司法機關之效力，況被上訴人係在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官認定「ＫＥＩ ＨＩＮ」商標為國外著名商標，將甲○○依違反公平交易法提起公訴，於對上訴人提起請求損害賠償之刑事附帶民事訴訟後，始聲請假扣押之執行，其本於甲○○被提起違反公平交易法之公訴，認為對上訴人有損害賠償請求權存在，即有正當之理由，因此被上訴人聲請假扣押查封上訴人之財產，自不能令其負侵權行為之損害賠償責任。
㈢被上訴人所起訴之上訴人於八十一年至八十三年八月十五日不正競爭行為，於
八十六年十二月二十八日刑事附帶民事訴訟時，被上訴人此部分之侵權行為損害賠償請求權，已逾民法第一百九十七條第一項所規定之二年時效期間，上訴人於臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一一○號審理時業已提出時效之抗辯，依民法第一百四十四條第一項之規定，上訴人自得拒絕賠償。惟被上訴人對於上訴人此部分之侵權行為損害賠償請求權，於起訴時雖已罹於時效，但此僅上訴人得提出時效之抗辯而拒絕賠償，並非被上訴人之請求權已經消滅，若上訴人於被上訴人起訴後未提出時效之抗辯，法院不得逕行駁回被上訴人之請求，被上訴人仍有獲得勝訴判決之機會，而上訴人是否在被上訴人起訴後會提出時效之抗辯，並非被上訴人在起訴時所能預測，上訴人並非無可能未注意被上訴人之損害賠償請求權已逾二年之時效期間而未提出時效之抗辯，上訴人謂被上訴人訴請損害賠償，其定會提出時效之抗辯，即非是論。被上訴人有足以信其對上訴人有損害賠償請求權存在之正當理由，而就已罹於時效之損害賠償請求權，權利既屬存在，仍得訴請上訴人賠償損害，被上訴人為保全其損害賠償請求權之獲得清償，聲請假扣押查封上訴人之財產，仍屬權利之正當行使，並無故意或過失不法侵害上訴人權利之可言。更何況被上訴人聲請假扣押查封上訴人所有財產所欲保全之損害賠償請求權，並非僅限於八十三年八月十五日以前所受之損害，尚包括八十三年八月十五日以後至八十六年間尚未罹於時效之損害賠償請求權，更難認被上訴人所為有不法之情事。上訴人雖指稱被上訴人若憂心其所受損害無法獲得賠償，於八十三年提出刑事告訴時，即可盡早對上訴人之財產聲請假扣押，以防上訴人脫產。為何於拖延將近四年，且其損害賠償請求權已罹於時效後之八十七年一月間始聲請執行假扣押，若上訴人欲脫產想必早已完成，顯然被上訴人聲請執行假扣押之用意不在防止上訴人脫產，而是藉假扣押方式進行其商業競爭之目的。且其民事請求敗訴後即未再上訴，益證被上訴人確實別有用心。況且被上訴人聲請假扣押係在上訴人刑事第一審判決前所為，其又如何確定損害賠償請求權存在云云。然本院認：
⒈被上訴人有正當理由足以信其對上訴人有損害賠償請求權存在，則是否要保
全其損害賠償請求權，何時聲請假扣押查封上訴人之財產，均屬被上訴人之權限，被上訴人於發現上訴人仍有財產，為保全其損害賠償請求權之獲得清償，隨時可聲請，並非必須於八十三年提出刑事告訴時即聲請假扣押查封上訴人之財產，被上訴人於八十七年一月間聲請假扣押執行時，上訴人既仍有財產存在可以賠償被上訴人所受之損害，顯然上訴人並未完成脫產，被上訴人為防止上訴人現有財產之脫產，即有聲請假扣押執行之必要，因此不能以被上訴人於提出刑事告訴後三年多，始聲請假扣押之執行，即謂其用意不在防止上訴人脫產。
⒉被上訴人於聲請假扣押查封上訴人之財產，必須提起本案訴訟，且在本案訴
訟期間所提供之擔保不能取回，本案訴訟若非刑事附帶民事訴訟，須繳納裁判費，且須負責舉證上訴人有侵權之行為，因此被上訴人若於八十三年提出刑事告訴時即聲請假扣押查封上訴人之財產，因上訴人公司之法定代理人甲○○涉嫌違反公平交易法之犯行尚在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦中，被上訴人不能提起刑事附帶民事訴訟，必須提起民事訴訟繳納裁判費，且上訴人是否對被上訴人有違反公平交易法之侵權行為在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結前實難認定，該民事訴訟勢必難以確定，因此被上訴人於甲○○之違反公平交易法之犯行為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴後，始提起刑事附帶民事訴訟，聲請假扣押查封上訴人之財產，實有其考量，被上訴人之所以於提起刑事告訴後三年多始聲請假扣押之執行，顯然係因甲○○涉嫌違反公平交易法之案件為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官拖延將近三年始偵查終結提起公訴所致，被上訴人自無不法之可言。
⒊被上訴人於臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一一○號受敗訴判決後未
提起上訴，而被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，係請求上訴人及其法定代理人甲○○連帶給付二億七千九百六十萬元，被上訴人受敗訴之判決，僅上訴第二審，即須繳納四百十九萬四千元之裁判費，且自被上訴人於八十三年八月十五日提起刑事告訴後，迄八十七年七月二十一日民事判決為止，兩造間之糾紛已歷經將近四年，被上訴人基於息訟寧人，不願再就兩造間之訴訟支付人力及物力，乃未提起第二審上訴，被上訴人於起訴時既有正當理由足以信其對上訴人有損害賠償請求權存在，自不能因其民事受敗訴判決未提起第二審上訴，而認其起訴係別有用心。
⒋被上訴人於上訴人公司法定代理人甲○○經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
提起公訴後，即得提起刑事附帶民事訴訟，並聲請假扣押查封上訴人之財產，以保全其損害賠償請求權獲得受償，並無須至刑事第一審判決之後，上訴人此部分之主張，均無可採。
㈣再就上訴人於八十三年八月十五日以後，是否仍有不正競爭行為一節，臺灣臺
南地方法院八十七年度重訴字第一一○號民事判決係以被上訴人所提出之不起訴處分書、傳真函、工廠介紹函影本等文件，無法證明上訴人於八十三年八月十五日以後仍有侵害被上訴人權利之不正競爭行為，且被上訴人聲請訊問之證人陳慶漳、朱來旺、顏自由、黃昆能、陸泰陽、程國瑞、潘超勇、王再利、三郁貿易有限公司、李翊瑋、葉明坤、秀安實業股份有限公司、黃登源，或會造成本身亦犯有違反公平交易法之犯行而難期證言公平，或無法證明所出售者為上訴人於八十三年以後之產品，故無庸傳訊，認為被上訴人無法舉證證明上訴人自八十三年八月十六日起至八十六年間，仍陸續有不正競爭致侵害被上訴人權利之行為，顯見臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第一一○號民事判決就上訴人於八十三年八月十五日以後是否仍有侵權行為，係以被上訴人無法舉證為由，判決被上訴人敗訴。惟被上訴人主張上訴人自八十三年八月十五日以後仍有不正競爭行為，並聲請訊問證人陳慶漳、朱來旺、顏自由、黃昆能、陸泰陽、程國瑞、潘超勇、王再利、三郁貿易有限公司、李翊瑋、葉明坤、秀安實業股份有限公司、黃登源，當然係希望法院能傳訊上開證人，在未經訊問之前，如何能得知上開證人或會造成本身亦犯有違反公平交易法之犯行而難期證言公平，或無法證明所出售者為上訴人於八十三年以後之產品，臺灣臺南地方法院預設立場，主觀揣測上開證人將來之證言不可信，未經傳訊即為被上訴人敗訴之判決，實有未盡調查之能事而失之草率。且舉證能否成立，係於訴訟進行中經兩造攻防後方可判斷，被上訴人聲請傳訊上開證人，臺灣臺南地方法院傳訊與否，並非被上訴人所能干涉，上開證人既未經傳訊，顯無法證明上訴人自八十三年八月十五日以後是否仍有不正競爭之行為，更難證明被上訴人係明知上訴人自八十三年八月十五日以後即無不正競爭之行為，不能遽認被上訴人於提起刑事附帶民事訴訟時，即明知所舉證將不為法院所採，明知上訴人於八十三年八月十五日以後即無不正競爭之行為。上訴人主張被上訴人就其於八十三年八月十五日以後仍有不正競爭行為，完全無法證明，於起訴時即明知或能注意，對此被上訴人顯有故意或重大過失之侵權行為云云，要無可採。
㈤綜上所述，被上訴人於聲請假扣押查封上訴人之財產時，有正當理由足以信其
對上訴人有損害賠償請求權存在，並非明知其對上訴人並無損害賠償請求權可主張，其所為應認係正當之權利行使行為，並無故意或過失不法侵害上訴人權利之情事，不能僅因其假扣押之本案訴訟受敗訴判決確定，而令其負侵權行為損害賠償之責任。
六、又按查封物以債務人為保管人時，得許其於無損害查封物之價值範圍內，使用之，強制執行法第五十九條第五項定有明文。經查，本件被上訴人聲請假扣押所查封之上訴人所有如原判決附表所示之機器等生產設備，乃係交由上訴人公司法定代理人保管，為兩造所不爭執，並有查封物品清單為證，揆諸前揭說明，上訴人公司自得繼續使用各該機器等生產設備。上訴人請求其營業收入短少四千萬元之損害，先稱上訴人公司因擔心該等機器如繼續使用，萬一發生損壞，將負法律責任而無法使用，使生產力減少致生損失；後稱被上訴人大肆向下游業界宣揚，致下游業者多所遲疑及擔心，因此未敢向上訴人訂購，以致業績大幅滑落。然前者係上訴人誤解法律所致，上訴人之不敢使用查封之機器，與被上訴人聲請假扣押查封該機器無直接因果關係；而後者上訴人並無法證明被上訴人有大肆宣揚上訴人之財產已為法院查封，致使其下游業者不敢向其訂購產品，且臺灣臺南地方法院係於八十七年二月六日查封上訴人之機器，而上訴人自承其八十五年度之營業收入有二億九千八百四十七萬一千九百十二元，八十六年度之營業收入萎縮至二億七千七百五十五萬九千一百十一元，再依上訴人所提出臺南縣營業人銷售額與稅額申報書（附原審卷第十一－十三頁），上訴人公司於八十六年五、六月間之銷售額為五千七百八十九萬三千零九十八元，八十六年七、八月間之銷售額為五千四百三十五萬八千六百三十六元，八十六年九、十月間之銷售額為三千零四十九萬四千四百八十二元，顯然上訴人之營業額衰退在臺灣臺南地方法院查封之前即已發生，上訴人之八十七年營業收入較八十六年減少，與其機器設備為法院查封無必然之關係，上訴人並無法證明其營業收入係因其機器設備被法院查封乃減少，則其請求被上訴人賠償營業收入短少四千萬元之損失，亦無可採。
七、綜上所述，本件被上訴人並無不法侵害上訴人權利之行為，上訴人亦無法證明其有因被上訴人之聲請假扣押而受損害，則上訴人依據侵權行為之法律關係，訴請被上訴人賠償四千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，駁回其請求及假執行之聲請，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張浴美~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 黃禎祥中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｏ