臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第三九號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年九月十七日臺灣台中地方法院第一審判決（八十五年度附民字第二九０號），提起上訴，經本院刑事庭裁定移送，本院判決如左：
主 文原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰萬零壹仟玖佰肆拾元，暨其中新臺幣壹佰伍拾壹萬玖仟貳佰肆拾玖元自民國八十三年十月一日起，其餘貳拾萬元自民國八十三年十月五日起，各至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，除減縮部分外，均由被上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新臺幣柒拾壹萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰萬零壹仟玖佰肆拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、聲明方面：
一、上訴人之上訴聲明求為判決。㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰萬零壹仟玖佰肆拾元，及其中新台幣壹佰伍
拾壹萬玖仟貳佰肆拾玖元自民國八十三年十月一日起，貳拾萬元自民國八十三年十月五日起，各至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣請准提供擔保宣告假執行。
二、被上訴人之答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、程序方面：本件上訴人在原審起訴求為判決命被上訴人應賠償給付上訴人新台幣（下同）一千零二十萬元，及其中一千萬元自民國八十三年十月一日起，其餘自八十三年十月五日起，各至清償日止，均按週年率百分之五計算之利息。嗣於本院上訴中因其已在本院八十六年度重上字第三○號請求返還合夥出資事件中就被上訴人所請求伊應返還之合夥出資八百四十八萬零七百五十一元及自八十四年六月一日起加計之法定遲延利息債務，主張與上開被上訴人應賠償之同額損害賠償債務及自八十四年六月一日起之法定遲延利息為抵銷，並已溯及於八十四年六月一日起發生效力，為此，減縮其請求之金額為：㈠一千零二十萬元經抵銷八百四十八萬零七百五十一元後之剩餘金額一百七十一萬九千二百四十九元，暨㈡該八百四十八萬零七百五十一元經抵銷前，即自八十三年十月一日起至八十四年五月三十一日止，共八個月按年息百分之五計算之利息二十八萬二千六百九十一元，如上開上訴聲明之所示，乃未變更其訴訟標的，而減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，乃無庸被上訴人之同意，亦得為之，自應予以准許。
參、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人許進西（已死亡）於八十三年九月二十九日晚間，先到被上訴人家，再由被上訴人之妻以電話邀請伊夫妻至被上訴人家聊天。被上訴人與許進西意圖為自己不法之所有，互為犯意之聯絡，由許進西向伊騙稱：其與香港皇家警司有特殊關係，若透過此關係向香港下注六合彩，保證中奬，其前曾向香港下注三千萬元，獲利一億多元，但錢尚未匯回，希望能與被上訴人及伊各出資一千萬元，合計三千萬元，向香港下注，若未中獎，保證於十天內退還所投資之款等語。許進西與被上訴人為取信於伊，暗中由許進西虛偽書寫一張收據給被上訴人，該收據記載「茲暫收到新台幣壹仟萬元整，許進西，九三十」並蓋許進西之印章。翌日即八十三年九月三十日中午，伊夫妻攜帶現金一千萬元至被上訴人家，被上訴人向伊表示其已交一千萬元給許進西，並提出該張虛偽之收據給伊看，伊堅信不移，將現金一千萬交給被上訴人，再由被上訴人夫妻包好後轉交在場之許進西。又許進西於八十三年十月四日打電話給伊騙稱：香港方面還要三十萬元之傳真費，如不付該傳真費，以前所出的錢就無用了，其與被上訴人因上次籌錢，目前籌不出此錢，所以請先由伊墊付該三十萬元等語，伊因而再陷於錯誤，於該日下午攜帶三十萬元現金至被上訴人家，等許進西來後，伊與被上訴人及許進西即一同至台灣省合作金庫台中支庫，由許進西進入該支庫，將該三十萬元匯至該合作金庫台北市長春支庫陳貴田帳戶內。此等事實，有刑事卷附不實之一千萬元收據影本一張（見偵查卷六二頁）、偽造之台灣銀行民間匯出款項結購外匯申報書影本一張（見偵查卷三八頁）及被上訴人書寫之串供字條影本一張（見偵查卷一八頁）可證，並有本院九十年重上更㈠字第三七號刑事確定判決可稽。按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項及第一百八十五條第一項定有明文，伊依民法關於侵權行為之該規定，自得請求被上訴人負損害賠償責任。查伊共被詐騙壹仟零三十萬元，惟被上訴人已於八十三年十一月十八日返還伊十萬元，伊並已為上述之抵銷，伊乃請求被上訴人賠償二百萬零一千九百四十元。並依民法第二百十三條第二項及第二百零三條之規定，請求自被詐騙之翌日起加計法定遲延利息等情，爰依侵權行為法律關係，求為命被上訴人如數給付並附加法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊雖有共同參與許進西簽賭香港六合彩之投資計劃，但並未詐欺上訴人一千萬元，上訴人及其妻江淑絹與伊均係於八十三年九月二十九日晚上受許進西邀請各投資一千萬元購買六合彩明牌在台灣簽賭，上訴人之參與非受伊之邀請。上訴人係因許進西向其保證購買六合彩之明牌一定會中，否則十天內保證退還一千萬元，始自行決意參加投資，與伊是否要參加投資毫無關係。伊確有一併參與投資計劃，因而將許進西所簽收之收據提示予上訴人察看是否相符，自無不法，況伊未經手該一千萬元。至於其後三人雖共至合作金庫再滙三十萬元，惟伊與上訴人當時均在行庫外面，未一同入內，不知許進西如何滙款，伊亦未取得分文。上訴人雖於向法務部調查局台中市調查站告訴時，提出一紙字條，主張係伊為應訊時圓謊所預作問答之物，惟該字條並非伊所書寫，上訴人主張拾得該字條之八十四年二月間，伊不知上訴人已向調查站提起告訴，調查站亦尚未傳伊說明，伊不可能於八十四年二月十四日前往上訴人住處道歉，並未交付或遺漏該所謂之串證字條。該字條既經送刑事警察局及憲兵學校，均因資料不足不予鑑定，調查局仍予鑑定係伊之筆跡，顯失公允，無從採信，無法據以認定伊有共同詐欺之事實。縱認伊有共同詐欺之犯行，惟上訴人係因為下注簽賭六合彩之不法目的而交付本件之款項，依最高法院五十六年台上字第二二三二號判例要旨，自不得請求伊賠償該款及給付遲延利息等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其於右開時地遭被上訴人與訴外人許進西共同詐騙一千零三十萬元之事實，業據共同告訴人江淑絹在被上訴人所涉偽造文書詐欺乙案偵審中指訴甚詳，並有所指之：㈠由許進西親書收江淑絹代交一千萬元之收據一張（附於台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第五一三五號偵查卷第二十三頁），㈢許進西所出具於八十三年九月三十日收到被上訴人交付一千萬元之不實收據影本一件，㈢許進西偽造之台灣銀行民間滙出款項結購外滙申報書影本一件，㈣被上訴人書寫預供串供字條影本乙件附於上開偵查卷足憑。上訴人確有經由其妻江淑絹提款一千萬元之事實，亦有證人江淑絹在上開刑事案件更審中所提出存褶一本在卷可參。即訴外人許進西在上開刑事案件於台灣台中地方法院審理中亦坦承上開上訴人所交付之一千萬元，係在被上訴人住處，先交予被上訴人，再轉交予伊之情不諱（見台灣台中地方法院八十四年度訴字第二二二五卷第一宗第二十六頁），且被上訴人對於其確有陪同上訴人及許進西至合作金庫電滙傳真費用三十萬元之事實亦不爭執。被上訴人雖否認其有與許進西有共同詐騙上訴人之不法事實，並以上開各情置辯，惟查：
㈠上訴人主張兩造與許進西均為台中市東區扶輪社社友，於八十三年九月二十九
日晚上聚會後，係被上訴人邀上訴人夫婦至其住處泡茶時，由許進西表示其可透過關係向香港下注簽賭六合彩，提議由兩造各出資一千萬元，連同其自己之一千萬元，共三千萬元，共同投資，被上訴人當場佯為同意，以資配合，以取信上訴人後，上訴人於翌日至被上訴人住處，被上訴人乃出示上開其交付一千萬元予許進西之不實收據，內載：「茲暫收到一千萬元，許進西，九、三十」等字，而實際上被上訴人並未於當日因本次之出資而交付一千萬元予許進西，上訴人則當場交付許進西一千萬元等情，已擬證人江淑絹指述甚明，並據許進西於台灣台中地方法院八十四年度訴字第二二二五號偽造文書案審理時供稱：「（問：（甲○○）後來有無拿一千萬元給你？）沒有」；「乙○○有無提領一千萬元交給你？）有，九月二十九日開完會之後，他說要參加下注買六個號碼，他提一千萬給甲○○，在甲○○家給的，然後甲○○再交給我。」（見調閱之該案卷第一宗第二六頁），被上訴人在檢察署偵查中亦坦承其實際上並未拿錢出來參與本件之投資不諱（見偵查卷第三三頁），但其確於八十三年九月三十日向江淑絹誆稱其曾於同日赴台灣銀行健行分行親填五百萬元之取款條，交由該行經理滙入許進西之帳戶乙節，已據證人江淑絹在調查站訊問時指證甚明（見偵查卷第一五頁），兩相印證，益足認被上訴人係配合許進西施詐，以使上訴人誤信為真，而決心參與投資無訛。
㈡被上訴人雖以收據載稱之一千萬元中，五百萬元係許進西向其所借，一百萬元
為許進西允諾之分紅，四百萬元為許進西代墊云云抗辯，然：㈠縱有一百萬元分紅之允諾存在，其未確有支出，且僅係未來附條件之債權，究否存在，非立據當時所得確定；四百萬元代墊款亦未確實支付，且應有許進西因此對被上訴人享有四百萬元債權之字據為憑，被上訴人亦未舉證以實其說。㈡且就八十三年九月二十二日許進西向被上訴人借款五百萬作何使用？甲○○、許進西二人，不但於刑事案件偵審中前後供述矛盾，且二人間之於刑事部分供詞亦不相符：⑴甲○○供稱：「九月中旬他說他有『下注』六合彩有中了，但對方需要佣金，九月廿日他說現金已用完了向我借資六百萬元言明一星期要還。」：「（問：你何時借給許進西五百萬元？）九月廿二日，他向我借，他說要向別人『買明牌』的佣金。」（參見台灣台中地方法院八十四年度訴字第二二二五號刑事卷㈠第三七頁、卷㈡第四六頁）。⑵許進西供稱：「．．．．我當時向他借五百萬是要向香港『下注』的」（參見偵查卷第一六○頁）。「．．．是因我當天（83年9月29日）晚上在甲○○家中談到，與甲○○談到向香港『買明牌』至今仍未報牌」（參見本院刑事庭八十五年度上訴字第二三八七號卷㈠第四二頁）。「（「問：之前你是否曾因他報牌而中過獎？）沒有。」（參見同前刑事卷㈠第四三頁）。「．．．那五百萬就是我先前拿去『買』六合彩的錢。」（參見同刑事卷㈠第四三頁）。㈢再就甲○○於八十三年九月二十二日將五百萬元借予許進西，究竟有無向許進西收取利息？甲○○、許進西二人於刑事偵審中之供述，亦有類似前述之前後矛盾，相互間不相符合之情形：⑴甲○○供稱：「許進西向我借五百萬元時並沒有告訴我要做什麼，而我也沒有向他收利息。」（參見臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第五一三五號偵查卷第一六○頁）。「乃向臺灣銀行健行分行設定抵押三百萬元及信用貸款二百萬元，共貸款五○○萬元。以現金交付與許進西。」（參見台灣台中地方法院八十四年度訴字第二二二五號刑事卷㈠第六六頁）。「許某之所以一併計算利息，因被告是從銀行貸款，其乃支付銀行利息。」（參見同前卷㈡第三三四頁）。⑵許進西供稱：「（問：甲○○借你五百萬元，你有無付利息給他？）開始我並沒有付利息，後來無力還就由我太太出面處理，我當時向他借五百萬是要向香港下注的」（參見同前偵查卷第一六○頁）。㈣如該投資之五百萬元，果真是甲○○自付利息向銀行貸款而來交付，何以無法提出交付之證據以供調查。且既是「許進西向我借五百萬元時並沒有告訴我要做什麼，而我也沒有向他收利息。」（參見偵查卷第一六○頁），似與常情有未合？又四百萬元究係給甲○○「吃紅」，抑係「代墊」，其二人供述矛盾，已見其情虛，是許進西所應簽立予甲○○之字據，充其量，衡情應為「五百萬元借款之借據」或「六百萬元（含五百萬元借款、一百萬元吃紅）之收據」豈有反而簽立不利於己之一千萬元收據？此等情節，顯悖離常情，令人難信！被上訴人既未因本次合資而交付許進西一千萬元，卻由許進西預為出具不實之收據交其持有，供出示證明被上訴人有交付一千萬元之證明。該收據自係以不實之內容供許進西與被訴人共同詐欺上訴人所用，至為明確。
㈢被上訴人雖另辯稱：上開許進西所具一千萬元之收據，係於上訴人交付一千萬
元予許進西後，經上訴人之探詢，伊始出示予上訴人查看，與上訴人之交付一千萬元並無因果關係云云，惟查：被上訴人係於上訴人交付上開一千萬元予許進西之前即提示前揭不實之收據乙情，除據上訴人陳述甚明，前後互核一致外，並據上訴人之妻江淑絹於偵查中供稱：「．．．故我於隔天（83.9.30）中午在我先生陪同下將一○○○萬元現金攜至甲○○家中交給許進西，甲○○亦表示其亦於上午將一○○○萬元交給許進西），許進西並當場立下收據，交付給我們。」（參見偵查卷第二○頁）；「而且隔天（83.9.30）甲○○也拿一張許進西所開給他的一千萬元收款條給我們看，我們信以為真才把一千萬元現金當場交給許進西」（參見偵卷第三三頁）。「．．．而且在交付金錢時，林宋寶蓮及甲○○都有在旁鼓吹，而這件事他們都知道．．．」（參見偵查卷第一五六頁）。（參見本院更審卷五九頁)。而被上訴人自認當日確有對被上訴人提示右揭收據。雖抗辯係於許進西走後始提示。惟查，右揭收據係用來訛詐上訴人之道具，已如上述，則衡諸常情，應係交款前即予提示，用以加強上訴人之信心，較合事理，從而被上訴人所辯其係在上訴人交錢後，始應上訴人之要求，提出該收據，兩相核對屬一樣云云，核係避重就輕之詞，難以採信。
㈣又許進西與被上訴人共同詐欺收取上訴人之一千萬元後，實際並未向香港下注
或購買明牌，僅由許進西用以別名許瑞麟名義填寫外匯申報書，交上訴人觀看，此據許進西於偵查中陳明（見偵查卷第三四、三五頁、台灣台中地方法院八十四年度訴字第二二二五號卷㈢第四六頁），而該申報書係屬偽造，亦據臺灣銀行健行分行之襄理黃立中於偵查及刑事案件審理時結證甚明（參見偵查卷第六頁及本院刑事庭八十五年度上訴字第二三八七號卷㈠第四七頁），是由此行使偽造私文書之行為，即堪認定許進西事先確以要集資三千萬元向香港方面下注六合彩為由，向上訴人訛詐一千萬元，已甚灼然。又該一千萬元既未真正滙往香港下注，則另三十萬元之所謂「明牌傳真費」，自亦堪認係許進西向上訴人訛詐之另一名目。又被上訴人既已提示許進西出具收到一千萬元之不實收據在先，參以其於案發之初，復預擬字條一紙，上載「約談時各一千（銀行查）「三千來去」、「傳真30怎解決？」、「台銀三千滙單怎解決？」等字，以供調查應訊時解套之用，此有上訴人所提出之字條一紙，經法務部調查局鑑定確認其上確屬被上訴人之字跡無訛，有法務部調查局之鑑定報告書乙件附於刑事卷內可考，益徵被上訴人確共同參與許進西詐欺上訴人一千零三十萬元之行為。至該字條雖經刑事警察局及憲兵學校不予鑑定，但其原因乃分別為可供比對之類同字跡太少或書寫之工具不同，並非認定為非被上訴人之筆跡，其後既經本院刑事庭補具被上訴人之當庭筆跡等資料後再函送法務部調查局，始獲確切之鑑定，自難謂法務部調查局乃就相同情形而為不同之鑑定，而強指其鑑定結果為不實，被上訴人以此為辯，即無可取。又本件被上訴人與許進西確有上開共同詐欺之犯罪，刑事部分亦同此認定，並經判處罪刑確定，此有本院刑事庭九十年度重上更㈠字第三七號刑事判決附卷及所調閱之歷審卷宗可稽。被上訴人以其亦係被害人，未共同詐欺上訴人為辯，無非卸責之詞，殊不足採。
㈤被上訴人另以上訴人係因不法原因交付上開之一千零三十萬元，自不可請求返
還云云為辯。惟按六合彩在香港係經香港政府允准之活動，並非不法行為，而上訴人江淑絹在檢察署偵查之初，經詢以「許進西當時告訴你要向香港下注或買明牌？」時，即答以係要「下注」甚詳（見偵查卷第一五九頁），即被上訴人在偵查之初供亦坦承：「當時許進西是邀我們一起投資下注．．」等情不諱（見偵查卷第三三頁），是其後許進西與被上訴人所謂買明牌之說，即屬推諉之詞，並無可信。況無論許進西與被上訴人所稱之投資係下注香港六合彩或購六合彩明牌均係施用詐術之藉口，並無據證足認確有下注及購買之行為，被上訴人交付之一千萬元係屬被詐欺所交付之被害物品，復按六合彩在香港係經香港政府所允准，是上訴人交付被上訴人及許進西之款項即非為不法之原因，並無民法第一百八十條第四項前段規定之適用，自非不可主張基於侵權行為之損害賠償請求權而請求賠償。即本件並非被上訴人所引用五十六年度台上字第二二三二號判例之情形，自不可強加援引。
四、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項定有明文。本件被上訴人既與許進西有上開共同侵權之行為，並為損害發生之共同原因，是上訴人請求被上訴人應負損害賠償責任，即屬有據。如前所述，被上訴人與許進西共同詐欺之金額為一千零三十萬元，但其後被上訴人已返還上訴人十萬元，另上訴人原積欠被上訴人八百四十八萬零七百五十一元返還合夥分配款之債務，於本院八十六年度重上字第三○號返還合夥出資事件中，經上訴人主張抵銷成立，並溯及於八十四年六月一日為生效，此有上開判決正本乙件在卷可稽，並經本院調閱上開卷宗屬實，是上訴人對被上訴人此部分相同金額之債權已因抵銷而消滅，被上訴人應賠償所詐欺之本金餘額應為一百七十一萬九千二百四十九元。復按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，為民法第二百十三條所明定。本件被上訴人乃於八十三年九月三十日及八十三年十月四日共同詐取上訴人一千萬元及三十萬元，是自應自八十三年十月一日及八十三年十月五日起分別負給付法定利息之責任。就上開一千萬元中之八百四十八至萬零七百五十一元，乃於八十四年六月一日始經抵銷而消滅，則該八百四十八萬零七百五十一元於八十三年十月一日起至八十四年五月三十一日止共八個月之法定利息共二十八萬二千六百九十一元，自仍應給付。進而，上訴人請求被上訴人應給付伊二百萬零一千九百四十元（即一百七十一萬九千二百四十九元加上二十八萬二千六百九十一元之和）及本金一百五十一萬九千二百四十九元自八十三年十月一日起，另二十萬元自八十三年十月五日起均按週年利率百分之五計算之利息，均屬依法有據，應予准許。原判決不察，誤認被上訴人未共同詐欺，而駁回上訴人在原審之訴，即有未洽，上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決（除已減縮費用外）廢棄，並改判如主文第二項之所示。
五、兩造均陳明願供擔保而分別聲請為假執行及免假執行宣告，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決之結果無碍，爰不一一論述。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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