臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第四七號上 訴 人 臺灣糖業股份有限公司法定代理人 錢秉才訴訟代理人 黃精良律師複 代理人 黃楹榆 住彰化縣○○鎮○○○路○○○號被 上訴人 甲 ○ 住彰化縣○○鎮○○路後溪巷八十一號
乙 ○ 住彰化縣○○鎮○○路後溪巷八十一號右二人共同訴訟代理人 陳慧烈律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十三日臺灣彰化地方法院八十八年度重訴字第二一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人甲○應就其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號田面積○‧○七○七公項及同段七四二之一號田面積○‧○三五二公頃土地應有部分為四二三六分之一三○九塗銷，均回復為上訴人所有。
被上訴人乙○應就其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號田面積○‧○七○七公項及同段七四二之一號田面積○‧○三五二公頃土地應有部分為四二三六分之一三○九塗銷，均回復為上訴人所有。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號田面積○‧○七○七公項及同段七四二之一號田面積○‧○三五二公頃土地應有部分各為四二三六分之一三○九塗銷，均回復為上訴人所有。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人係依據民法第七百六十七條物上請求權有關不實登記之塗銷請求權及回
復原狀請求權之法律關係請求，而非依不當得利之法律關係請求。查本件不動產上訴人在光復後已依法辦理總登記，依司法院釋字第一○七號解釋已登記不動產所有人之回復原狀請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。另最高法院五十七年台上字第三四七六號判決要旨「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一二五條消滅時效規定之適用，司法院著有釋字第一○七號解釋。所謂回復請求權，不僅指物權上回復請求權而言，即登記簿上不實登記之回復原狀請求權，亦即不實登記之塗銷請求權，亦應類推適用，解為不因時效而消滅。」最高法院五十八年台上字第三二九七號判決要旨「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，為大法官會議釋字第一○七號解釋所明示。茲所謂回復請求權，自不以不動產之返還請求權為限，凡足以破壞不動產所有權完整性之他項權利登記，因具有無效原因所發生之塗銷登記請求權，皆包括在內。」及最高法院八十五年台上字第八號判決要旨「司法院大法官會議釋字第一○七號及第一六四號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。所稱「已登記不動產」，係指已依土地法辦理登記之不動產而言，而非指已登記為請求人名義之不動產。蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在；苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權，即不罹於時效而消滅。因繼承取得不動產物權者，不以登記為生效要件，觀乎民法第七百五十九條之規定自明。故被繼承人基於已登記為其所有之不動產所生之回復請求權或除去妨害請求權，既不罹於時效而消滅，則繼承人承受其權利後，縱令尚未登記，亦無罹於時效而消滅之可言。」可見，本件無消滅時效規定之適用。最高法院七十一年台上字第四一八二號裁定要旨「民法第一百九十七條第二項之不當得利返還請求權，依同法第一百二十五條之規定，因十五年間不行使而消滅，本院二十九年上字第一六一五號著有判例。本件上訴人係依不當得利之法律關係而為請求，自與已登記不動產所有人行使回復請求權之情形有間，原審認定上訴人之不當得利返還請求權因罹於時效而消滅，尚不生違背法令問題。」以上最高法院之判決要旨均附於原審卷內，本件並非依不當得利之法律關係請求。
㈡最高法院八十三年台上字第一三六七號民事判決要旨「已登記不動產所有人之
除去妨害請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，大法官會議釋字第一六四號解釋在案。上訴人係主張，被上訴人錯誤之登記，侵害伊及其他共有人之所有權，因而訴請協同辦理更正登記（見原判決第三頁第二行至第六行）。倘係行使除去妨害請求權，即無消滅時效規定之適用。」本件即是錯誤之登記，侵害及上訴人之所有權，上訴人乃行使除去妨害請求權及回復請求權，自無消滅時效規定之適用。
㈢兩造間雖訂有交換契約，但對於系爭多登記之部分彼此之間並無買賣關係，亦
無交換契約存在，上訴人唯有訴請塗銷此部分之所有權登記，如此即可達到回復原狀之目的，請參閱台中高分院之法律問題研討結果及司法院第一廳之研究意見。
㈣原判決駁回上訴人第一審之訴理由，為按已登記不動產所有人之回復請求權，
無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，此為大法官會議釋字第一○七號解釋所明示。而所謂回復請求權，固不僅指物權上之回復請求權而言，即登記簿上不實登記之回復請求權，亦即不實登記之塗銷請求權亦應類推適用。惟此處所稱之不實登記，應係指地政機關所為登記與登記原因證明文件所載內容不符而言。查系爭土地係由彰化縣員林地政事務所於七十年七月二十三日，依兩造提出之登記聲請書及登記清冊，以交換為原因，將所有權移轉登記與被上訴人，有彰化縣員林地政事務所八十八年十一月二十五日員地一字第八一四四號函附登記聲請書、登記清冊等影本可稽，上訴人對上述登記聲請書及登記清冊形式上之真正亦不爭執，縱上述登記清冊內容就上訴人應移轉與被上訴人之應有部分有誤載情事，但此僅係意思表示之瑕疵，尚不影響登記之效力，即非不實或無效之登記，系爭土地所有權既移轉登記與被上訴人，於未塗銷登記前，上訴人已非所有人，則上訴人基於所有人之地位，依物上請求權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭土地應有部分各為四三四四分之一三六三之所有權移轉登記，均回復為上訴人所有，自屬無據。
㈤查所謂不實登記應指登記簿之內容與實際契約不同者而言，不能以依兩造所提
出之登記申請書及登記清冊形式上真正，即謂非屬「不實之登記」，更不能以意思表示有瑕疵，即不能請求回復登記及請求返還，上訴人並非追究登記機關之民事責任，而是針對交換契約之相對人請求塗銷不實之登記，任何不實之登記均不應僅限於形式上之不實登記，尚應包括實質上內容之不實登記在內，尤其是實質上內容之不實登記，更應認為不實之登記。查不實登記之回復請求權是在請求除去不動產之不實登記，不動產不實之登記固有二種，一種為盜蓋印章以偽造文書之方式，使地政機關陷於錯誤，而予以受理及登記；另一種則為本於契約當事人申請書內容之誤寫，而導致地政機關之誤載，所形成與契約真意不符之不實登記添此種情形雖不能歸責於地政機關，但對被上訴人而言，其仍屬不正確，即屬不實，自應將所多登記之所有權返還予上訴人，雖然其登記手續是兩造共同委任楊永固代書辦理，換言之，楊代書是兩造共同委任履行交換契約之代理人，亦即所謂雙方代理人，但代理人所為之行為即應視同本人所為之行為，代理人所代理之行為其效力及於本人，易言之，縱使辦理登記手續雖是其所委任之代書所為，在法律上仍應認為是被上訴人之行為，此觀乎民法第二百二十四條規定「債務人之代理人或使用人，關於債之履行故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」即明，故本案不能以楊代書代被上訴人辦理登記之錯誤，而認為本案之錯誤登記非屬不實之登記，原判決見解之錯誤，實彰明昭著。
㈥查所謂不實登記之回復請求權，並不以現為所有權人始可請求，事實上行使所
有權回復請求權均是所有權被人登記後，才請求所有物返還請求權，才是要有所有權才能行使，所有權回復請求權與所有物返還請求權不同，原判決混為一談，顯有違誤，請參閱最高法院八十年台上字第一九五二號判決要旨「查民法第七百六十七條前段係規定：『所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之』，足見所有人得請求返還者，係其『所有物』之占有。申言之，所有物返還請求權之標的為『所有物』占有之返還。非所有權之返還，因而返還之方法係『所有物』占有之移轉，而非所有權之移轉。原審遽依上開法條逕命上訴人移轉系爭土地所有權應有部分與被上訴人，是否無誤，亦非無推闡之餘地。」最高法院七十二年台上字第七九八號判決要旨「土地登記簿上現既仍登記訟爭之四九七之一號佃上訴人所有，則縱有登記錯誤情事，在依法更正其登記前，尚難謂訟爭土地非上訴人所有，不得行使所有物返還請求權。」最高法院六十九年台上字第二八二六號判決要旨「土地總登記，乃地籍之整理，僅屬地政機關為清查土地之一種程序。本件被上訴人於台灣光復後，依法接收當時已登記為台灣製糖株式會社所有之系爭土地，承受其權利義務，自不因光復後之錯誤登記為上訴人之名義，而影響其為所有權人之地位。被上訴人請求予以塗銷，即非無據。且此項塗銷登記請求權，亦無消滅時效規定之適用（參照大法官會議釋字第一六四號解釋）。又土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，本件上訴人之登記本身既有塗銷之原因，在善意第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人，自仍得主張其權利。」上開判決即如此明確地指不因光復後之錯誤登記為上訴人名義，而影響其為所有權人之地位，被上訴人請求予以塗銷即非無據，可見只要是原為所有權人即可以所有權人之地位請求對造塗銷錯誤之登記，系爭土地之原所有權人即為上訴人，則自可行使所有權回復請求權。所謂回復即指原來為其所有，因喪失所有而歸回復原，此望文生義，即不難了解，原判決竟以上訴人已無所有權，即不能本於所有權人之地位請求，被上訴人是與上訴人訂有交換契約，有交換契約可證，雙方向地政機關辦理移轉登記即是本於履行交換契約，而登記之內容既與交換契約之內容不符，即屬不實之登記，是否不實？自應以交換契約之內容為準，而不能以代書誤寫之登記文件為準，原判決執原訂之交換契約於不論，而僅以地政機關之公定契約之形式論定，並無不實，即駁回上訴人之請求，實違誤至極。
㈦上訴人茲將應移轉一三三平方公尺及誤移轉八一四點五平方公尺土地增值稅額
之計算方法作一比較之說明如后，請鈞院再參酌證人洪敦寬當時向稅捐機關申報土地增值稅之申報書所載，二者請互相比對，請比對二者文件之標示ＡＢＣＤＥ，準此計算如移轉八一四點五平方公尺的話，即應繳納土地增值稅即應為二一三六二九元，為何當時未繳納二一三六二九元，請鈞院囑託彰化縣稅捐機關詢問後開事項：添⑴坐落彰化縣○○鎮○○○段四塊厝小段第五六二之九號面積一○八六平方公尺
，如在六十九年七月卅一日移轉一三三平方公尺及移轉八一四點五平方公尺各應繳納若干之土地增值稅？㮀⑵依後附之土地增值稅繳納通知書所載移轉八一四點五平方公尺只繳納六一一九
元之土地增值稅是否正確？㈧系爭二筆土地前是分割自坐落彰化縣○○鎮○○段第七四二號土地，而是筆地
重測前為坐落彰化縣○○鎮○○○段四塊厝小段第五六二之九號土地面積○‧一○八六公頃，該筆地重測後面積減少二七平方公尺，依兩造之交換契約，上訴人應給付被上訴人各應有部分一○八六○分之六六五，上訴人之持分面積原為四分之三，雖然重測後面積減少，但上訴人對重測後減少之面積願自行負擔。
㈨最高法院八十八年度台上字第一五一一號判決要旨「土地法第四十三條所謂登
記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得不動產權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。是不動產所有權之登記，在第三人尚未信賴該登記而取得權利新登記前，並不能據以排斥真正之權利人，如該登記原因有無效或撤銷之情形，真正所有人對於登記名義人仍得為民法第七百六十七條所有人之物上請求權之主張。原審未調查審認前述系爭房地應有部分以買賣為原因之移轉登記，是否有上訴人所主張之無效情形，徒以系爭房地應有部分經移轉登記為被上訴人所有，上訴人已非該房地所有人，而認上訴人無物上請求權，其法律上見解不無違誤。」最高法院八十七年台上字第二三一三號判決要旨亦同。可見如登記原因有無效或撤銷之情形，真正所有人對於登記名義人仍得為民法第七百六十七條所有人之物上請求權之主張，不能以原所有權人現已非該房地所有人，而認為已無物上請求權，原判決認為上訴人對系爭土地已無所有權，則不能本於民法第七百六十七條之規定請求，顯然見解違誤。
㈩依上訴人與被上訴人所訂之土地產權交換契約書第一項約定甲方即上訴人以坐
落彰化縣○○鎮○○○段（小段）第五○三號等五十四筆面積共○‧三七三七公頃，其土地地號面積地價詳如該交換契約所附明細表共計五十四筆，所交換之土地總面積為○‧三七三七公頃，總價金為0000000元，經查該附表第二頁第二行即有載明系爭第五六二之九號內面積○‧○一三三公頃地價六六五○○元，再參閱該附表後之另一張土地增值稅繳納通知書即記載五六二之九地號面積一○八六平方公尺，移轉持分一○八六分之一三三。再觀乎該張稅單後之另一張明細表第十筆土地所寫五六二之九號面積○‧一○八六公頃所有權人乙○、甲○各八分之三；權利範圍持分四分之三，權利價值六六五○○元，其中所寫各八分之三；四分之三，顯有誤寫，因系爭土地面積一○八六平方公尺，每平方公尺申報現值五○○元，一三三平方公尺之申報現值即為六六五○○元，請參閱土地現值（土地增值稅）申報書，如應移轉予被上訴人各四分之三，則申報之現值以每平方公尺五○○元計，則申報現值應為四○七二五○元，何以僅寫六六五○○元，可見應行交換之面積才一三三平方公尺，而非該筆土地，上訴人原有持分八分之六全部（被上訴人各四分之三），鈞院函請彰化縣稅捐稽徵處試算之結果亦認為上訴人之主張非虛；又依上訴人與被上訴人所訂之土地產權交換契約書第一項約定上訴人以坐落彰化縣○○鎮○○○段（小段）第五○三號等五十四筆面積共○‧三七三七公頃，與被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○○段巫厝小段第六三四之九號等五筆土地，面積計○‧四二四○公頃互相交換，惟上訴人實際登記予被上訴人之土地面積為○‧四四一六五○公頃，多出六百八十一點五平方公尺。
查系爭土地當初委任代書向員林地政事務所辦理移轉登記之書類雖有蓋上訴人
之公司章及負責人之章，但查此為公定格式之契約，並非私契。查公定格式之契約是為政府為求統一而制定之文書，其契約內容之真實性，均不如當事人私訂之契約，蓋私訂契約所載之內容詳盡，較能反映真實之價格。反觀公定契約即俗稱之公契，則內容唯廖廖數項耳！尤其是有關價金部分，當事人為了節省土地增值稅，無不按照公告現值填寫，故契約之真偽，應以所訂之私契者為準，而不應以為了完成移轉登記手續，而所使用之公契內容為準，此所以法院在審理不動產案件時均要求當事人提出私下所訂立之契約書原本，俾探求當事人之真意，請參閱最高法院七十年台上字第八五五號判決要旨「買賣預約書內，既有買賣雙方關於標的物及價金之約定，其性質即係買賣之本約，不因其稱為預約而受影響，上訴人主張優先承買上開土地，自應以此實際出賣之價格為準，至上訴人所指之十七萬零六百十元，乃上開土地移轉登記申報土地增值稅時，依土地公告現值所填載之價格，既非實際買賣之價格，上訴人主張以此價格承買，不願按實際價格計算。即非以同一條件為內容，自無優先承買權之可言。」況鈞院向員林地政事務所所調取之有關辦理移轉登記之公定契約書，雖蓋有上訴人之印文，但細查其每張之文書之上端均蓋有上訴人之準備增刪用之印文，而實際上內容則並無增刪，可見當初是兩造所委託之代書在未填妥前，即將兩造之印章蓋好，並非在寫好後請兩造閱覽完畢，認為無訛後才蓋章甚明，否則何以內容未增刪，亦在增刪欄上蓋章，足見公契上所寫有關系爭土地上移轉登記之面積之誤寫上訴人不知情，兩造間交換之面積究竟多寡？自應以私契者為準，超過交換契約之內容，多登記予被上訴人之面積，即不在交換契約之範圍內，其所多登記之面積即屬無效之登記，上訴人即可請求被上訴人返還，而無待於撤銷或以錯誤為由撤銷之，始能返還。原判決竟以上訴人對上述登記聲請書登記清冊形式上之真正不爭執，即認為此是意思表示之瑕疵，尚不影響登記之效力云云，其見解顯有違誤，倘如此解釋，則任何向地政機關提出登記所為之移轉均屬真正私契均屬無效，均無偽造文書可言？。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提應移轉面積與誤移轉面積之土地增值稅比較一份、土地增值稅繳納通知書影本二份、兩造土地產權交換明細表一份、土地登記謄本一份，並聲請向彰化縣稅捐機關查有關系爭土地繳納土地增值稅繳納資料及傳訊證人楊欣恕、洪敦寬、陳森永。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依六十九年五月九日兩造所訂「土地產權交換契約書」第一條第一款所載，上
訴人應提出交換移轉登記予被上訴人之土地面積○○○鎮○○○段（小段）五○三號等五十四筆共○‧三七三七公頃，上情有該契約書在卷可按。是則，上訴人首應舉證證明伊已依約將應提出交換移轉登記予被上訴人之總面積「○‧三七三七公頃」已如數移轉登記予被上訴人後尚有超出如上訴人原審起訴狀訴之聲明所載土地面積（即移轉與被上訴人之土地面積比○‧三七三七公頃多）。易言之，本件兩造往昔依約互為交換移轉之土地總面積確為○‧三七三七公頃，並無如上訴人所云有何超過持分面積。既無超過持分移轉即無回復原狀之情事發生。上訴人之請求並無理由也明甚。
㈡按土地法第六十九條規定，「‧‧‧其所謂『發見登記錯誤或遺漏』，係指其
所登記內容與原始據以登記之申請書及登記原因之證明文件不符所生之錯誤或遺漏而言。茍所登記之內容與原始據以登記之申請書及登記原因之證明文件並無不符之錯誤或遺漏者，當無該條之適用‧‧‧。」本件兩造所有之土地所有權互為移轉登記係源自兩造所訂「土地產權交換契約書」，登記原因為「交換」，此有土地謄本在卷可考。復參諸兩造共同提出之登記申請書及登記清冊所載亦以交換為原因移轉登記予被上訴人之總面積確為明載○‧三七三七公頃，概見本件所登記之內容與原始據以登記之申請書及登記之原因之證明文件並無不符、不實或錯誤或遺漏之情事，顯非「不實登記」亦非基於「無效或有得塗銷之原因所為之登記」，至極明確。茲見上訴人之上訴理由狀臚列諸多最高法院之判決議論，然其見解要旨與本件不同，自難比附援引。原審斟酌至再，以‧‧‧縱上述登記清冊內容就上訴人應移轉予被上訴人之應有部分有誤載情事，但此僅係意思表示之瑕疵，尚不影響登記之效力，即非不實或無效之登記‧‧‧云云，認事用法，兩無違誤。
㈢抑有進者，上訴人上訴理由狀首載‧‧‧上訴人係依據民法第七百六十七條物
上請求權有關不實登記之塗銷請求權及回復原狀請求權之法律關係請求‧‧‧云云，然按：
⑴姑且弗論上訴人所言是否實在，訟爭土地既然已經移轉予被上訴人復經登記完
畢，是則上訴人就該部分即喪失所有權，既已無所有權，即無所謂回復所有權之問題矣。上訴人援引民法第七百六十七條之所有權人之物上請求權，然該條規定必以有所有權存在為前提，上訴人就該已移轉登記予被上訴人之部分土地，既已喪失所有權，即無援引該條例之餘地。
⑵綜右所敘，原審究詰再三，以‧‧‧系爭土地所有權既移轉登記予被上訴人，
於未塗銷登記前，上訴人己非所有人，則上訴人基於所有人之地位，依物上請求權之法律關係，請求被上訴人塗銷‧‧‧之所有權登記，均回復為上訴人所有，自屬無據，應予駁回‧‧‧云云，裁判妥適。概見上訴人之上訴為無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文，本件上訴人原起訴聲明被上訴人等應就其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號田面積○‧○七○七公項及同段七四二之一號田面積○‧○三五二公頃土地應有部分各為四三四四分之一三六三塗銷，均回復為上訴人所有，於本院審理時縮減為被上訴人等應就其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號田面積○‧○七○七公項及同段七四二之一號田面積○‧○三五二公頃土地應有部分各為四二三六分之一三○九塗銷，均回復為上訴人所有，依前開說明，應予准許，先予敘明。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於六十九年五月九日訂立土地產權交換契約書，約定上訴人應將系爭土地應有部分各一０八六０分六六五移轉與被上訴人。上訴人已依法申報土地增值稅，詎受託承辦土地交換登記手續之代書楊永固向彰化縣員林地政事務所辦理土地交換登記時，竟將原僅應移轉與被上訴人之應有部分共一０八六分之一三三（即被告甲○、乙○各一０八六０分之六六五），誤載為共四分之三（即被上訴人各八分之三）。彰化縣員林地政事務所於審查時，發現上開塗改後移轉契約書應有部分面積，與土地增值稅繳納通知書所載不符，曾於七十年六月三十日，以員補甲字第一０三三七號通知書通知補正，但彰化縣稅捐稽徵處員林分處稅務人員並未詳查及要求土地代書將該土地增稅繳納通知書第一聯併同修正，僅將第二聯（收據副聯）移轉面積及應有部分修正，致彰化縣員林地政事務所於七十年七月二十三日，將系爭土地四分之三之權利範圍移轉登記與被上訴人，被上訴人各得八分之三，為此請求被上訴人等應就其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號田面積○‧○七○七公項及同段七四二之一號田面積○‧○三五二公頃土地應有部分各為四二三六分之一三○九塗銷，均回復為上訴人所有等語；被上訴人則以：本件兩造往昔依約互為交換移轉之土地總面積確為○‧三七三七公頃，並無如上訴人所云有何超過持分面積，既無超過持分移轉即無回復原狀之情事發生，上訴人之請求並無理由，又縱上述登記清冊內容就上訴人應移轉予被上訴人之應有部分有誤載情事，但此僅係意思表示之瑕疵，尚不影響登記之效力，即非不實或無效之登記，且本件訟爭土地既然已經移轉予被上訴人復經登記完畢，是則上訴人就該部分即喪失所有權，既已無所有權，即無所謂回復所有權之問題，上訴人援引民法第七百六十七條之所有權人之物上請求權，然該條規定必以有所有權存在為前提，上訴人就該已移轉登記予被上訴人之部分土地，既已喪失所有權，即無援引該條例之餘地置辯。
三、按已登記不動產所有人之回復原狀請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（司法院釋字第一○七號解釋參照）；不動產所有權之回復請求權，應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定，早經司法院二十八年院字第一八三三號著有解釋，降及五十四年始以釋字第一○七號補充解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，此項補充解釋，當然自解釋之翌日起生效，不能溯及既往，是原確定判決依當時有效之司法院院字第一八三三號解釋所為判斷，要無若何違法之可言（最高法院五十九年年度台再字第三九號判決參照）；所謂回復請求權，不僅指物權上回復請求權而言，即登記簿上不實登記之回復原狀請求權，亦即不實登記之塗銷請求權，亦應類推適用，解為不因時效而消滅（最高法院年度五十七台上字第三四七六號判決參照），又所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，以免發生權利上名實不符之現象（最高法院八十三年度台上字第二一七五號、八十五年度台上字第八號、八十七年度台上字第二三一號判決參照）；另「已登記不動產所有人之除去妨害請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。大法官會議釋字第一六四號解釋在案。上訴人係主張，被上訴人錯誤之登記，侵害伊及其他共有人之所有權，因而訴請協同辦理更正登記，倘係行使除去妨害請求權，即無消滅時效規定之適用」（最高法院八十三年度台上字第一三六七號判決參照）。查所謂不實登記應指登記簿之內容與實際契約及依兩造所提出之登記申請書及登記清冊有不同之情形而言，本件上訴人以交換契約之相對人請求塗銷不實之登記，係本於契約當事人申請書內容之誤寫，而導致地政機關之誤載，所形成與契約真意不符之不實登記，對兩造當事人間應屬不實之登記，又本件登記手續是兩造共同委任楊永固代書辦理，換言之，楊代書是兩造共同委任履行交換契約之代理人，亦即所謂雙方代理人，但代理人所為之行為即應視同本人所為之行為，代理人所代理之行為其效力及於本人，易言之，縱使辦理登記手續雖是其所委任之代書所為，在法律上仍應認為係被上訴人之行為，此觀乎民法第二百二十四條規定「債務人之代理人或使用人，關於債之履行故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」即明，故本案以楊代書代被上訴人辦理登記之錯誤，應認為本案之錯誤登記係屬不實之登記。
四、查所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，已如前述，則所謂不實登記之回復請求權，並不以現為所有權人始可請求，應包括原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人行使所有權回復請求權在內，至於所有權回復請求權與所有物返還請求權不同，查民法第七百六十七條前段係規定：『所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之』，足見所有人得請求返還者，係其『所有物』之占有。申言之，所有物返還請求權之標的為『所有物』占有之返還。非所有權之返還，因而返還之方法係『所有物』占有之移轉，而非所有權之移轉（最高法院八十年台上字第一九五二號判決），則錯誤之登記並不影響其為所有權人之地位，真正所有權利人仍得請求塗銷，且此項塗銷登記請求權，亦無消滅時效規定之適用（參照大法官會議釋字第一六四號解釋），另土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，本件上訴人之登記本身既有塗銷之原因，在善意第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人，自仍得主張其權利（最高法院七十二年台上字第七九八號判決參照），故原為所有權人可以所有權人之地位請求對造塗銷錯誤之登記，本件系爭土地之原所有權人即為上訴人，則自可行使所有權回復請求權，原判決以上訴人已無所有權，即不能本於所有權人之地位請求，尚有誤解。
五、本件上訴人主張：兩造於六十九年五月九日訂立土地產權交換契約書，約定上訴人應將系爭土地應有部分各一０八六０分六六五移轉與被上訴人。上訴人已依法申報土地增值稅，詎受託承辦土地交換登記手續之代書楊永固向彰化縣員林地政事務所辦理土地交換登記時，竟將原僅應移轉與被上訴人之應有部分共一０八六分之一三三（即被告甲○、乙○各一０八六０分之六六五），誤載為共四分之三（即被上訴人各八分之三）。彰化縣員林地政事務所於審查時，發現上開塗改後移轉契約書應有部分面積，與土地增值稅繳納通知書所載不符，曾於七十年六月三十日，以員補甲字第一０三三七號通知書通知補正，但彰化縣稅捐稽徵處員林分處稅務人員並未詳查及要求土地代書將該土地增稅繳納通知書第一聯併同修正，僅將第二聯（收據副聯）移轉面積及應有部分修正，致彰化縣員林地政事務所於七十年七月二十三日，將系爭土地四分之三之權利範圍移轉登記與被上訴人，被上訴人各得八分之三，是否屬實一節，經查：
㈠依上訴人與被上訴人所訂之土地產權交換契約書第一項約定上訴人以坐落彰化縣
○○鎮○○○段（小段）第五○三號等五十四筆面積共○‧三七三七公頃，與被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○○段巫厝小段第六三四之九號等五筆土地，面積計○‧四二四○公頃互相交換等情，有土地產權交換契約書附卷可查（見原審卷第十六頁），惟上訴人實際登記予被上訴人者為○‧四四一六五○公頃（台糖公司與乙○、甲○土地產權交換明細表記載為○‧四四一八五公頃）等情，有土地登記謄本及台糖公司與乙○、甲○土地產權交換明細表附卷可查（見本院卷第一○五至一五○頁及外放證物），則依上開資料顯示，上訴人實際登記予被上訴人之土地面積較土地產權交換契約書第一項約定之面積為多。
㈡查坐落彰化縣○○鎮○○○段（小段）第五六二之九地號土地，於六十九年七月
三十一日移轉一三三平方公尺，其應繳土地增值稅為六、一一九元，若移轉八一
四、五平方公尺，其應繳土地增值稅為三七、四七○元等情，有彰化縣稅捐稽徵處員林分處函可查（見本院卷第八五頁），次查上訴人所提出交換之五十四筆面積共○‧三七三七公頃，其土地地號面積地價詳如該交換契約所附明細表共計五十四筆，所交換之土地總面積為○‧三七三七公頃，總價金為0000000元，經查該附表第二頁第二行即有載明系爭第五六二之九號內面積○‧○一三三公頃地價六六五○○（見原審卷第十九頁），再參閱該附表後之另一張土地增值稅繳納通知書即記載五六二之九地號面積一○八六平方公尺，移轉持分一○八六分之一三三（見原審卷第二三頁），再觀乎該張稅單後之另一張明細表第十筆土地所寫五六二之九號面積○‧一○八六公頃所有權人乙○、甲○各八分之三；權利範圍持分四分之三，權利價值六六五○○元，其中所寫各八分之三；四分之三，顯有誤寫，因系爭土地面積一○八六平方公尺，每平方公尺申報現值五○○元，一三三平方公尺之申報現值即為六六五○○元，有土地現值（土地增值稅）申報書可查（見原審卷第二九頁），如應移轉予被上訴人各四分之三，則申報之現值以每平方公尺五○○元計，則申報現值應為四○七二五○元，何以僅寫六六五○○元，可見應行交換之面積僅一三三平方公尺，而非該筆土地上訴人原有持分八分之六全部，足以認定。
㈢查系爭土地委任代書向員林地政事務所辦理移轉登記之書類，就其附表僅在四塊
厝小段第五六二之九號內土地移轉持分及移轉面積為修改，而附表後面之總面積及總價值均未修改，即上訴人公司所交換之面積仍為○‧四二四○公頃（見原審卷第一○八、一一一頁），另查辦理本件移轉登記之公定契約書，雖蓋有上訴人之印文，但細查其每張之文書之上端均蓋有上訴人之準備增刪用之印文，而實際上內容則並無增刪，足見兩造所委託之代書在未填妥前，即將兩造之印章蓋好，並非於寫好後請兩造閱覽完畢，認為無訛後才蓋章，否則何以內容未增刪，亦在增刪欄上蓋章，且契約當事人較注意交換之土地總面積，而本件之交換總面積與兩造所立土地產權交換契約書第一項約定之面積相同，則上訴人稱公契上所寫有關系爭土地上移轉登記之面積之誤寫其並不知情一節，應可採信，又參酌上訴人公司所交換之面積仍為○‧四二四○公頃之記載，與上訴人及被上訴人所訂之土地產權交換契約書第一項約定上訴人以坐落彰化縣○○鎮○○○段（小段）第五○三號等五十四筆面積共○‧三七三七公頃，與被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○○段巫厝小段第六三四之九號等五筆土地，面積計○‧四二四○公頃互相交換之記載相同，足以認定向員林地政事務所辦理移轉登記之書類附表中關於四塊厝小段第五六二之九號內土地移轉持分及移轉面積之記載為顯然之錯誤，依上開說明，上訴人自可行使所有權回復請求權，原判決以上訴人對上述登記聲請書登記清冊形式上之真正不爭執，即認為此是意思表示之瑕疵，尚不影響登記之效力，尚有違誤。
㈣系爭二筆土地前係分割自坐落彰化縣○○鎮○○段第七四二號土地，而該筆土地
重測前為坐落彰化縣○○鎮○○○段四塊厝小段第五六二之九號土地面積○‧一○八六公頃，該筆地重測後面積減少二七平方公尺，依兩造之交換契約，上訴人之持分面積原為四分之三，雖然重測後面積減少，有土地登記謄本可稽，上訴人對重測後減少之面積已同意自行負擔，附此說明。
六、查上訴人係依據民法第七百六十七條物上請求權有關不實登記之塗銷請求權及回復原狀請求權之法律關係請求，依前開說明，於法有據，則兩造於六十九年五月九日訂立土地產權交換契約書，約定上訴人應將系爭土地應有部分各一三三平方公尺移轉與被上訴人，竟誤載為共四分之三（即被上訴人各八分之三），而移轉登記八一四點五平方公尺，除該筆地重測後面積減少二七平方公尺，上訴人對重測後減少之面積已同意自行負擔外，被上訴人應再移轉六五四點五平方公尺，即被上訴人等應給付上訴人各應有部分四二三六分之一三○九，即○‧○三二七二五公頃，從而上訴人之請求為有理由，原審駁回上訴人此部分之請求，尚有違誤，本件除因上訴人縮減聲明而告確定部分外，其餘上訴為有理由，應廢棄改判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本結果不生影響，自毋庸再逐一論述，並此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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