臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第五二號
上 訴 人 台灣省自來水股份有限公司第四區管理處法定代理人 鐘登盈訴訟代理人 劉北元律師複 代理人 邢俊文律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 吳莉鴦律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十四日臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第一○三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參仟伍佰貳拾萬參仟元，及自民國八十八年十月二十八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣元壹仟壹佰柒拾參萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣參仟伍佰貳拾萬參仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三千五百二十萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人係上訴人委任之代書，為上訴人代辦與訴外人林鍚勳間坐落台中縣○○
鄉○○○段一四三－三、一四三－四地號土地應有部分買賣所有權移轉登記事宜，上訴人支付林鍚勳土地價款新台幣 (下同)三千五百二十萬五千元後，被上訴人竟將上訴人所交付之上開土地所有權狀交還林鍚勳，使林鍚勳將上開土地假借他人名義向台中縣神岡鄉農會辦理抵押權設定，借得款項四千餘萬元，致使上訴人受損，爰依民法第五百四十四條、第二百二十七條、第一百八十四條第一項前段規定，訴請被上訴人賠償上訴人已交付予林鍚勳之款項。
㈡原審判決認定被上訴人確受上訴人委任，被上訴人身為專業代書，於接受客戶委
託時，應盡善良管理人之注意義務保護客戶權益之附隨義務（保護義務），且進一步肯認被上訴人在未辦理受託事項前，擅將系爭土地所有權狀交還林鍚勳，致林鍚勳再向他人借款，致害及上訴人之權益，自應負債務不履行之賠償責任，堪屬的論，惟原判決在肯定上開法律見解後卻又稱：「林鍚勳既為出賣人且與原告間定有書面契約定有解除權行使及違約金條款，則於林鍚勳當有遵守該契約約定及出賣人之給付義務。此與被告所負為原告辦理系爭土地林鍚勳應有部分移轉登記事宜，顯為不同之給付內容，二者不具有同一目的。是原告因被告之違反附隨義務之不完全給付（即不良給付），所得請求被告賠償者，為因被告給付不能或給付遲延所生之損害（即類推適用給付不能或給付遲延之規定，例如因未能辦理移轉登記，先支出之規費或報酬等費用) 。惟原告於本件所請求者，係因林鍚勳違反契約約定而解除契約後，所已支付之價金，此當非被告違反附隨義務之責任範圍。」實難令人贊同。蓋查：1.原判決既已肯定被上訴人具有保護委託人之附隨義務，則此項義務之不履行，損害賠償之範圍，自應就此義務之違反所造成之損害來界定，然觀原判決之理由，其所認定之範圍如未能辦理移轉登記先支出之規費或報酬，均屬被上訴人主義務違反之損害賠償項目，並非違反保護義務之損害賠償，且上訴人所受之損害為已支付之價金，此不過為上訴人損害程度之主張，並非要求被上訴人返還已支付予林鍚勳之價金，亦非要求被上訴人履行林鍚勳在系爭契約解除後之回復原狀義務，故原判決認「原告所請求者，係林鍚勳違反契約約定而解除契約後，所已支付之價金，此當非被告於違反附隨義務之責任範圍」一語，顯有誤會；2.原判決因有上開誤會，故其有所謂林鍚勳之契約義務與被上訴人之契約義務顯為不同之給付內容，二者不具有同一目的等語，惟按前揭說明，上訴人主張受損之金額為已支付之價金，僅係乙種損害程度之主張及說明，而非請被上訴人履行林鍚勳違約之損害賠償或回復原狀之義務。詳言之，係因被上訴人之違反保護義務，與林鍚勳之違約間具有相當因果關係，故上訴人始以已交付之價金作為向被上訴人求償之金額，事實上原審判決亦認被上訴人之交還權狀予林鍚勳，林鍚勳再向他人借款，上訴人權益因而受害三者間有相當因果關係（見原判決：「被告於未辦理受託之事項前，將系爭土地之所有權狀交還予林鍚勳，致林鍚勳再向他人借款，至害委託人 (即原告)之權益，自應負債務不履行之責任。」) ，純係因誤認上訴人請求被上訴人履行林鍚勳之回復原狀義務，方駁回上訴人原審之請求；進一步說明，在被上訴人將系爭土地權狀交還林鍚勳，而林鍚勳以系爭土地再向他人抵押借款四千餘萬，致使上訴人已無再履行買賣契約之實益，上訴人即因而受損，換言之，上訴人依約可取得無負擔土地之權利，因系爭土地遭設定抵押權後已無任何交換價值而受損，受損之金額則應係上訴人已交付之價金。3.退萬步言，縱原判決上開立論無誤，然上訴人所請求者，除不完全給付外，尚依民法第五百四十四條規定請求被上訴人賠償。按其規範內容，僅以受任人處理委任事務有過失，致生損害於委任人為已足，即過失與損害間有因果關係即可，並未論及給付內容及目的同一與否之問題，原判決既已認被上訴人之行為與上訴人間之損害有因果關係存在，即被上訴人交還系爭土地權狀與林鍚勳就系爭土地再向他人借款間有因果關係存在，依民法第五百四十四條規定，上訴人之請求自有理由。惟原判決僅以不完全給付類推適用給付不能或給付遲延之規定，斟酌全案駁回上訴人之請求，顯有疏漏。4.依民事訴訟法第二二二條第二項規定：「當事人已証明受有損害而不能証明其數額或証明顯有重大困難者，法院應斟酌一切情況，依所得心証定其數額。」故原審判決既肯認上訴人確有損害，則無論如何，其以無法証明損害為由駁回上訴人原審之訴，已不符上開規定，應予廢棄。
㈢除上開有關損害之爭議外，本件之爭議尚有三點：一為兩造間是否有委任關係存
在；二為被上訴人將系爭土地權狀交還林鍚勳有無違反委任關係之義務及是否有不可歸責之事由，三為上訴人之損害與被上訴人之違反委任義務間，是否有相當因果關係。以下茲分述之。
⒈關於上訴人與被上訴人間是否有委任關係存在，上訴人於原審狀內已詳述理由，原審判決就此部分之認定亦有詳細說明，茲爰用之，於此再說明者，被上訴人雖爭執委任關係之存在，惟其於八十九年四月十四日答辯狀第四頁倒數第三行亦自認上訴人與被上訴人確有委任關係存在，又本件被上訴人係由上訴人委任辦理事務之代書，此觀被上訴人於上訴人控告林錫勳詐欺案，於鈞院刑事庭八十八年五月六日庭訊時自承係自來水公司承辦代書，且林錫勳於該案偵查中亦供稱：「原先我將權狀放在自來水公司指定之代書那裡，．．．」亦明。
⒉有關債務不履行損害賠償責任中，義務人之債務不履行與損害之發生，必須具備有因果關係，固為的論，惟於此是否亦如侵權行為以相當因果關係說為判斷之標準，則未見實務見解明白肯認。依据曾世雄老師於其名著「損害賠償法原理」一書中，亦指出，損害賠償因自違反契約者，行為與損害間究採何說為認定標準，跡象不明（參見原審原証九），因此，被上訴人一再爰引相當因果關係說，而未見其說明何以採用，實嫌速斷；退步言，倘本件情形爰引侵權行為中之通說即相當因果關係說來判斷，依學者王澤鑑老師之見解，相當因果關係之結構有二，一為條件關係，另一為因果關係之「相當性」。所謂條件關係，是採「若無，則不」之方式檢驗；而相當性，則以「通常足生此種損害」為判斷基準，在此部分，王澤鑑老師引用最高法院二則判決，說明所謂「通常足生此種損害」，係指以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生相同損害結果之可能性者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係，依目前社會常情，買賣不動產，均委由代書辦理，而代書在辦理土地買賣案件，其功能並非限於代辦手續，蓋因移轉登記手續非一日可幾，但買受人在簽約時便要給付一定款項，為免出賣人事後反悔，一般在簽約時，買受人給付一定價金後，出賣人應交出辦理移轉登記所需之資料，由承辦代書保管，此一行為代表著出賣人事實上無法再就買賣標的為任何處分行為，是故，一般代書均由買受人委任，而非出賣人委任，在未得到買受人同意或法院判決前，無論發生何種糾葛，代書均有義務保管其所收受之文件資料，不得隨意交付他人，此為代書收取委任報酬應盡之善良管理人注意義務（即保護義務），避免買賣任一方滿足處分不動產之要件而發生違約情事，本件被上訴人保管系爭土地權狀，在未獲得上訴人同意，事先亦未通知原告之情形下，擅將土地權狀交還出賣人林鍚勳，使林鍚勳在取得買賣價金之大部分後，仍得具備事實上處分出售土地之能力，此已違反其善良管理人之注意義務，而林鍚勳雖仍為系爭土地之名義所有權人，但已因交出相關文件而喪失事實上合法處分之能力，本件嗣後林鍚勳得以就系爭土地辦理抵押權設定借款，乃係因被上訴人違反其注意義務，林鍚勳因而恢復與未出售前相同之狀態，擁有事實上合法處分系爭土地所必須之文件所致，且如此高額買賣，若有雙重獲利機會，凡人幾無法抵擋此誘惑，使林鍚勳違約處分系爭土地獲致雙重利益成為可能，故被上訴人注意義務之違反與上訴人之損害間，依前項論理之說明，確有相當因果關係存在。至於被上訴人抗辯縱無其之行為，系爭土地亦因辦理地目變更及分割而無法辦理移轉登記手續，進一步推論被上訴人之行為與損害無因果關係一節，承上所述，因果關係相當性之判斷，係採客觀標準，被上訴人上開抗辯，純以主觀說為基礎，殊不可採；何況被上訴人所主張之二項事由，事實上並不存在，即地目已辦理變更，系爭土地業經原審法院判決分割確定在案。
⒊被上訴人主張返還權狀係因系爭土地其他共有人不同意由其辦理分割業務，實際
上共有人間已達成分割協議，且因其他共有人不信任被上訴人，林鍚勳已委託白海津代書辦理，故將系爭土地權狀交還林鍚勳乙節純屬無稽，①按林錫勳當時對其他共有人所提起分割共有物訴訟之起訴狀內容，係以預備合併之方式提起，先位聲明主張依協議分割，惟其所主張之協議係先前之分管協議，並主張分管協議實質上為分割協議，由此可見共有人間根本無分割協議存在，蓋其他共有人於該訴訟中亦不同意按分管協議分割，而最後法院亦不認為分管協議即屬分割協議，而以裁判分割方式判決。職是，被上訴人稱林錫勳與其他共有人已達成分割協議，僅不同意由被上訴辦理一節，誠屬虛偽。②林錫勳於前揭刑事詐欺案件偵查中亦稱：「．．．因為一直無法辦過戶，我又無法拿到尾款，拖了約一年左右，該代書要我將權狀取回，我才會以權狀拿到農會借款。」，完全未提及與其他共有人協議更換承辦分割事宜代書乙事，亦可為明証。③依照上訴人於原審所呈証三文件，上訴人係於八十一年十月發函被上訴人檢送系爭土地權狀，不論系爭權狀是由上訴人或林錫勳交付，時間可推知係在八十一年十月前後被上訴人取得權狀，又按林錫勳於前揭詐欺案件地方法院答辯狀所載：「告訴人又於八十二年四月二十六日以存証信函要求被告速解決假扣押問題，否則要依法追訴有存証信函一份可証。被告經過計算，如告訴人依契約第十一條之規定解除契約，被告須賠償告訴人七千零四十萬六千元，被告損失鉅大，因此在徵得李左賢之同意後，李左賢先於八十二年七月三十日撤回假扣押之執行聲請，由被告以系爭土地向銀行抵押貸款以便清償李左賢之尾款後，再辦理所有權移轉登記給告訴人。」（參見上証四），即林錫勳係與李左賢協議，由李左賢撤銷對系爭土地之查封，林錫勳則用系爭土地辦理抵押貸款，協議達成時間應在八十二年七月前後，復据林錫勳上証二偵查中之供述，權狀係在被上訴人保管約一年左右，被上訴人主動交還伊，則其交還之時間約在八十二年十月前後，又林錫勳就系爭土地辦理抵押借款之時間，依原証八謄本之記載，係在八十二年十月三日，將上開時間合併觀察，林錫勳係與李左賢達成協議後，即取回權狀，並立即辦理抵押借款。參酌前揭分析，林錫勳與其他共有人並無任何分割協議存在，再對照上開前後時間之緊密程度，被上訴人係為圖利林錫勳，而將系爭土地權狀交還，已昭然若揭。況依証人白海津証稱，依一般代書作業，在共有人間未達成分割之協議前，代書不會收取權狀，本件共有人間既未達成分割之協議，林鍚勳並無使用系爭土地權狀之必要，被上訴人竟將之交還林鍚勳，再參酌前開分析，更可証被上訴人顯有故意損害上訴人之意圖。④有關交還林鍚勳系爭土地所有權狀，係為另交付白海津代書辦理分割乙節，白海津到庭應訊已証實，非林鍚勳找其介入分割協調，而係大肚鄉調解委員會委員；並未接授林鍚勳委辦，僅居中協調，且一直無法達成共識；未向林鍚勳收取系爭土地所有權狀，且依一般作業程序，未達成分割共識前，不會向當事人收取權狀等語，已足堪認定被上訴人辯稱其與共有人已達成成協議，僅不願讓被上訴人辦理分割，故將權狀交還林鍚勳另委託白海津代書辦理乙節，純屬無稽之誤。
⒋本件上訴人給付訴外人林錫勳土地價金乙事，被上訴人均知之甚詳。1.本件土地
買賣契約之簽訂，係由被上訴人負責撰擬相關買賣條件，据証人賴騰銓於原審八十八年十二月十日庭訊時証稱：「甲○○辦理簽訂買賣契約及過戶程序．．．」且被上訴人於八十九年四月十四日答辯狀第二頁倒數第二行末亦自認：「．．．
才於八十年十二月十六日相偕到被上訴人之代書事務所由被上訴人代筆書寫．．．」。2.据上訴人原審証一所提呈之買賣契約第三條規定，於簽約當時上訴人既已給付林錫勳貳仟陸佰肆拾參萬元為訂金，此為被上訴人簽筆填寫，其自當知悉此部分價金之支付，承上契約條文被上訴人親筆手寫條款，上訴人應於買賣土地抵押權塗銷後再給付林錫勳八百八十萬元，而据上訴人所提原審証三文件，上訴人業已通知被上訴人辦理移轉登記手續，則原有之抵押權登記自己塗銷，上訴人早已依約付款，被上訴人自然知悉。被上訴人與林鍚勳勾串，在明知上訴人已交付鉅額價款予林鍚勳之情形下，將系爭土地所有權狀交還林鍚勳，供林錫勳向神岡鄉農會設定抵押權辦理借款，故意損害上訴人乙節，綜上所陳事實及分析，已足堪認定，況被上訴人又無法舉出有何不可歸責之事由存在。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：本院八十八年度上易字第六０八號詐欺案件八十八年五月六日訊問筆錄影本二件、八十七年度偵字第二一六二號詐欺案件訊問筆錄影本一件、系爭土地分割訴訟案起訴狀影本一件、及八十七年度易字第四二八八號詐欺案件林錫勳答辯狀影本一件為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人係以民法第五百四十四條、及二百二十七條之規定提起本訴，因此首要審
究爭點在於兩造間有無委任關係存在，即系爭土地之買賣契約，被上訴人是否受上訴人委任辦理事務之代書：1.上訴人在原審舉證人賴騰銓為證，證明被上訴人係受其委任，委任事務為辦理上訴人與第三人林錫勳間之土地買賣過戶手續，惟查上訴人與林錫勳之間之土地買賣契約，係上訴人與林錫勳談妥條件後，才於八十年十二月十六日相偕到被上訴人之代書事務所，由被上訴人代筆書寫買賣契約上訴人與林錫勳簽約當時，林錫勳即將登記有關文件全部交付給被上訴人，委請
被上訴人代為辦理土地分割及過戶手續，此經林錫勳在原審審理時證述甚詳，所有權狀為林錫勳交付給被上訴人，證人賴騰銓亦不否認，堪信為真實。2.本件系爭土地買賣契約固是由被上訴人代筆，但所有商議過程均是由上訴人與地主林錫勳洽談，談妥後才來找被上訴人書寫買賣契約，然而所有契約條件均是依買賣雙方之要求來簽訂，被上訴人並未參與協談，對於契約內容也無置喙餘地，被上訴人只是單純代為書寫買賣契約而已。3.至於契約訂立後，雙方如何交付金錢，交付多少金錢，在何時、何處交付，被上訴人均不知情，此亦非被上訴人受委任之事務，更何況依契約第三條係約定：「本契約成立一個月內，由甲先向乙給付定金‧‧‧」，並非約定契約成立當時即應交付定金，又要向公務機關請領款項必須經過公務機關各單位用印，非直接領取現金，而且在契約未成立之前，依公務機關之作業程序根本不可能核撥款項；再依雙方契約也未註明在契約簽訂當時，上訴人有在被上訴人見證下交付訂金或其他期款給林錫勳，依上訴人起訴書後附之原證二，林錫勳領款時間均是在契約成立之後，無法單憑契約為被上訴人代筆書立，即認為被上訴人知悉上訴人與林錫勳間交付價金之事。4.又本件系爭土地地目原為旱地，上訴人須負責辦理地目變更為特定目的事業用地，及由林錫勳辦理土地分割登記，而後才能辦理所有權移轉登記給上訴人，因此在土地地目未變更前及分割未辦妥前，根本不可能辦理系爭土地之所有權移轉登記給上訴人，此為上訴人明知之事，契約第十三條亦有明定，被上訴人雖代書立買賣契約，但於林錫勳交付所有權狀予被上訴人之同時，即要求被上訴人辦理土地分割及系爭土地之所有權移轉登記事宜，此業經林錫勳在原審證述甚詳，而上訴人係依往例先委託被上訴人代筆書寫契約，但對於何時要辦理所有權移轉登記，因受限於分割登記及地目便更事項未辦妥，屬未知數，因此上訴人於簽訂不動產買賣契約時，並未特別提及要委託被上訴人辦理所有權移轉之事，從而上訴人主張被上訴人係受其委任，與事實不符。5.至於被上訴人在林錫勳涉嫌詐欺乙案中雖供稱：係上訴人之代書，惟按「當事人在他案件之陳述，雖可為本案認定事實之根據，要不得視為本案之自認」（最高法院十九年上字第四三七號判例），由於上訴人辦理大度地區之不動產買賣，均是委託被上訴人辦理契約之書寫及所有權移轉登記，且本件買賣契約為被上訴人代筆，登記規費亦約定由上訴人負擔，因此被上訴人在該刑事案件中才會供稱是上訴人之代書，然實際上被上訴人自代筆契約書後，上訴人並未告知被上訴人何時要辦理所有權移轉登記，且本件契約之簽定兩造間並未約定委任報酬，而上訴人也未給付被上訴人任何報酬，豈能因上訴人代筆契約之簽訂，即遽認兩造間有成立委任關係，或成立有償委任關係。綜上說明，就系爭土地之買賣而言，除林錫勳有明確要求被上訴人代為辦理分割登記及所有權移轉登記外，上訴人並無明確指示被上訴人要辦理所有權移轉登記之事，被上訴人確非受上訴人委任之代書，實則被上訴人係先受林錫勳委任要辦理土地分割及過戶登記，事隔八個月之後，上訴人才另決定要委任被上訴人辦理過戶登記，原審認為被上訴人係受上訴人委任，認定事實顯有錯誤，從而林錫勳既先委任被上訴人辦理土分割及過戶手續，且所有權狀係林錫勳交付給被上訴人，而分割手續又為過戶之先行手續，未辦分割登記即無法辦理過戶手續，因此，共有人既不同意由被上訴人代為辦理分割登記，則被上訴人將所有權狀返還給原委任之所有人林錫勳以便先辦理分割登記，於法並無不合，難認為被上訴人應對上訴人負債務不履行責任。
㈡林錫勳與其他共有人間確實有分割協議：1.本件系爭土地原為林錫勳與林樹明等
人所共有，各共有人間原訂有分管協議，且同意要以分管協議作為分割共有物之方案，但因共有人不信賴林錫勳，連帶不相信林錫勳委任之代書即被上訴人，因此不同意由被上訴人辦理分割登記，林錫勳雖有聲請調解，並於當場電請白海津代書與會，但仍無法當場達成協議，此事之處理過程，上訴人之承辦人員有參加調解知之甚詳，對於共有人表示不讓被上訴人辦理分割登記及林錫勳欲取回所有權狀之事，上訴人之承辦員並未表示反對之意，被上訴人只是代書，見買賣雙方俱無意見，自是將所有權狀交還原交付之人即林錫勳，俾便辦理分割登記，再辦理所有權移轉登記，有關於被上訴人交還所有權狀給林錫勳之原因，被上訴人已在林錫勳涉嫌詐欺案件中供述詳明，被上訴人並無私心或圖利林錫勳之意圖。2.林錫勳於八十二年八月十七日調解不成立後，即另委託白海津代書居間協調，並將取回之所有權狀及辦理分割登記所需文件交付給白海津代書，但最後協調結果，共有人又反悔不依分割協議辦理分割登記，白海津代書見無法協調，才將所有權狀交還林錫勳，此有白海津代書可為證，上訴人主張林錫勳與共有人間無分割協議，實因不了解全情所致，並不實在。⒊林錫勳由被上訴人處取回所有權狀之後，即將之交付給白海津，要辦理分割登記，是白海津見無法協調，又將所有權狀返還林錫勳，林錫勳持所有權狀去辦理抵押權設定乃是事後之事，至於林錫勳如何與李左賢約定，被上訴人並不知情，也非被上訴人事先所能預見，被上訴人對於林錫勳是否會違約，亦無防止之義務，不能令被上訴人負擔林錫勳違約之賠償責任。⒋至於上訴人引用林錫勳案之答辯證明林錫勳是「意外」取回所有權狀，並立即辦理抵押借款，而認為林錫勳與共有人間無分割協議云云。惟查上訴人所引用林錫勳在刑事案件之答辯，乃是針對為何會以系爭土地設定抵押貸款所為之說明，而對於取回所有權狀之原因，林錫勳在刑事案件中也已供明是因分割問題才取回。
㈢退步言之，倘認為被上訴人同時受上訴人委任，則應審究者為被上訴人受委任事
務之範圍為何，被上訴人交付所有權狀予林錫勳是否有違反委任契約。⒈系爭土地之原所有人林錫勳係委任被上訴人辦理土地分割及過戶手續，則僅決定委任被上訴人辦理過戶手續，林錫勳之委任事務範圍較上訴人為廣，且分割登記又為過戶之先決條件。⒉本件不論是林錫勳或上訴人之委任事項均無定期限，端視系爭土地之地目變更手續何時核准及林錫勳之分割登記手續於何時完成，而後被上訴人始能正式著手辦理過戶手續，因此在林錫勳辦妥土地分割手續及系爭土地地目核准變更前，被上訴人自是無從履行辦理過戶之委任事務。⒊由於系爭土地需先辦理分割登記，而後始能辦理過戶登記，故於土地共有人表示不同意由被上訴人辦理分割登記，而林錫勳表示要依共有人之意見另尋他人辦理分割登記之手續時（亦即林錫勳終止雙方之分割登記之委任契約），被上訴人一方面慮及分割登記為過戶登記之先行程序，且為求儘速履行過戶之義務，才會將所有權狀交還給林錫勳，俾便辦理分割手續，被上訴人此舉亦是履行委任事務之必要行為，否則，倘被上訴人未將所有權狀交還給林錫勳，致林錫勳無法辦理分割登記，上訴人亦無法辦理系爭土地之所有權移轉登記，反之，如林錫勳依正常程序先辦理土地分割登記，再將所有權狀交付給被上訴人辦理過戶手續，方能保障買賣雙方之利益，從而，被上訴人交還所有權狀予林錫勳其本意乃為促成過戶手續之完成，並無違反委任契約之義務。⒋至於系爭土地買賣價金之交付，被上訴人並未經手，也不知買賣雙方於何時交付若干價金，此亦非被上訴人之委任事務範圍之應辦事項，上訴人主張被上訴人知道上訴人已交付價金二千餘萬元予林錫勳並不實在，被上訴人否認之。上訴人為法人團體，其委託他人辦理事務與簽訂契約亦需遵照前開說明之程序始可，否則即與法不合，上訴人斷無可能在買賣契約簽訂前即將定金二千餘萬元提領交付給林錫勳，再依買賣契約第三條之約定，係於契約成立之後一個月內，上訴人才交付定金給林錫勳，非訂契約時即當場交付，而且實際付訖時間是在八十一年一月六日，上訴人主張係在訂契約時，當被上訴人面前交付定金，被上訴人知道上訴人已交付多少價金予林錫勳，並非事實。⒌又林錫勳遲遲無法辦妥分割登記時，上訴人亦知之甚詳，上訴人為保障自己之權益，理應限期催告林錫勳履行分割及過戶之義務，或向法院聲請保全程序查封系爭土地，以防止林錫勳無法履行契約義務時，得以拍賣系爭土地以取償，然而上訴人卻捨此法律救濟途徑不為，遲至林錫勳違約時，始採取解除契約及查封程序，致受損失，對於上訴人之怠於行使權利之行為，被上訴人更無違約可言，被上訴人自不負違約賠償責任。⒍至於證人白海津代書證稱：「（如共有人未達成協議時，依你代書習慣會不會先要共有人把權狀拿出來？）答曰：我不會」、「（兩造成立買賣契約，亦訂了契約，出賣人要去取回權狀時你是否會讓他取回？）答曰：我會要求買受人前來，並影印一張影本要兩方簽註」云云，惟證人所言係個人從事代書業務之處理原則，非代書業界之共通準則，且證人之個人意見，不值作為論斷被上訴人有無違反委任契約之標準。添㈣被上訴人交付所有權狀給林錫勳辦理抵押設定及上訴人之損害間有無因果關係存
在一節：⒈對於行為與損害間之因果關係，我國通說係採相當因果關係說，我國通說係採相當因果關係說，實務上對此提出一個相當抽象之公式：「無此行為雖不必生此損害，有此行為通常亦不生此種損害，即無因果關係」，亦即「以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同權損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間即具有相當因果關係」 (見王澤鑑先生著侵權行法第一冊第二五七頁)。⒉本件上訴人僅向林錫勳購買土地之持分，分割登記則非雙方不動產買賣契約明文約定之範圍內，因此在辦理過戶前，林錫勳須先辦理土地分割登記，而上訴人則依契約約定須先辦理地目變更為「特定目的事業用地」，而後被上訴人才能辦理過戶登記，雖林錫勳有委任被上訴人辦理分割登記，但其他共有人並不同意，因此被上訴人才將林錫勳所交付之所有權狀交還給林錫勳，俾便於辦理分割登記。而以一般客觀情形觀之，應是林錫勳取回所有權狀之後，辦妥分割登記，應即將所有權狀交付給被上訴人以辦理所有權移轉登記，但林錫勳未循正常方式辦理，反向金融機構辦理抵押貸款，此與一般經驗法則有違，非被上訴人所能預料，不能歸責於被上訴人，換言之，被上訴人交付所有權狀給林錫勳之行為，以吾人智識經驗判斷，通常不會發生林錫勳違約設定抵押權之結果，亦即此項行為與結果間，不具相當因果關係存在。⒊上訴人與林錫勳間所買賣之土地之所以不能辦理所有權移轉登記，實乃因該土地於八十一年三月二十四日被查封，至八十二年七月十九日尚未解除，有上訴人致林錫勳八二台水四總字第九五七七四號函附卷可證。又林錫勳未辦理分割持分交換產權移轉登記，致無法辦理所有權移轉登記予上訴人，有上訴人八十二年九月十四日八二台水四總字第一二四○七一號函在卷可憑，可見本件無法辦理土地過戶登記之真正原因在於土地為第三人查封，且未辦理分割登記。是故，分割登記既為辦理過戶登記之前提要件，本件被上訴人縱未將所有權狀交還給林錫勳，該土地仍將因前述二項理由，而無法辦理所有移轉登記予上訴人。添4.據上論結，上訴人受損害之主要原因為林錫勳違約所致，與被上訴人有無交付所有權狀予林錫勳，並無影響，況且倘若被上訴人未將所有權狀交還給林錫勳，林錫勳無法辦理分割登記，上訴人仍不能取得土地之所有權，其損害依舊會發生，是故被上訴人有無將所有權狀交還給林錫勳與上訴人所受之損害間並無相當因果關係存在，被上訴人自無庸賠償上訴人之損失。添㈤其次應審究者為：如認為被上訴人有違反委任契約之義務，而應負債務不履行之
損害賠償責任，則被上訴人應負之賠償範圍為何？⒈關於侵權行為法上之因果關係，大法官王澤鑑先生分為二種，一為責任成立之因果關係，一為責任範圍之因果關係。所謂「責任成立之因果關係」指可歸責的行為與權利受損害之間具有因果關係。「責任範圍之因果關係」，指權利受侵害與損害之間的因果關係，亦即責任成立之因果關係，屬構成要件，所欲斷定的是「權利」受侵害是否因其原因事實（加害行為）而發生，因權利被侵害而發生的損害，應否予以賠償，係屬責任範圍之因果關係。責任範圍之因果關係所欲認定的不是「損害」與「其原因事實」（加害行為）的因果關係，而是「損害」與「權利受侵害」間的因果關係，易言之，即因權利受侵害而生之損害，何者應歸由加害人負賠償責任的問題，乃屬損害賠償責任範圍問題，與加害人之過失無關（詳見王澤鑑先生著侵權行為法第一冊第二一四頁至二一六頁）。被上訴人無法辦理過戶登記之最主要原因為林錫勳未在上訴人解除契約之前辦妥分割登記，及林錫勳於買賣契約成立後，又以土地設定抵押貸款所致，應對上訴人負損害賠償責任者為林錫勳，被上訴人交還土地所有權狀給林錫勳是否有過失，對於林錫勳應負損害賠償責任之事並無影響。原審認為上訴人以林錫勳所收取之價金作為請求被上訴人債務不履行應賠償之範圍，已逾越被上訴人應負擔之責任範圍，其見解實屬的論，並無不當。⒉依學者史尚寬先生之見解，認為損害賠償額算定之標準，應以信義公平原則為依歸（見史尚寬先生著債法總論第二九一頁），查被上訴人平時辦理一件土地過戶手續，所收取之費用僅有一、二千元不等，而辦理上訴人與林錫勳間之土地過戶手續，則是尚未收取任何報酬，此經證人賴騰銓於原審審理時證述在卷，本件上訴人因林錫勳之債務不履行，雖受有三千餘萬元之損失，但被上訴人既未從上訴人處獲取報酬，卻反要負擔高達三千多萬元之賠償責任，賠償範圍顯然高於所得利益數千倍，實有反於誠信原則，如此一來，試問又有何人敢受他人委任辦理事務，上訴人所受之損害，顯不可歸由被上訴人負擔，上訴人請求被上訴人賠償其因林錫勳違約所造成之損害，實有違誠信原則，於法不合。添㈥末查侵權行為係不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種債務不履行
為債務人侵害債權之行為，性質上亦屬侵權行為，祇因法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務人不履行不適用之（最高法院著有六十七年台上字第二四五二號判決可資參照）。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。本件上訴人係以被上訴人違反民法第五百四十四條及一百八十四條之規定提起本訴，然依前揭判決意旨，本件如認為被上訴人有違反民法第五百四十四條及二百二十七條之債務不履行之情形，即無侵權行為規定之適用，而且本件被上訴人交還所有權狀給林錫勳迄今已逾二年期間，縱有侵權行為，時效也已消滅，被上訴人爰引時效抗辯，原告主張被上訴人應依民法第一百八十四條之規定負損害賠償責任，顯於法有違。
三、證據：除引用原審立證方法外，請求傳訊證人林錫勳、白海津。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上易字第六０八號詐欺刑事全卷。理 由
一、本件上訴人起訴主張：其於民國八十年十二月十六日向訴外人林錫勳購買坐落台中縣○○鄉○○○段一四三－三、一四三－四地號土地林錫勳之應有部分，並委由被上訴人承辦土地移轉登記事宜，於簽訂買賣契約時上訴人已給付林錫勳二千六百四十萬三千元，約定於塗銷抵押權後給付八百八十萬元，合計已給付三千五百二十萬三千元，其於給付上開款項後，系爭土地卻於八十一年三月二十四日被林錫勳之前手李左賢向鈞院聲請查封在案，至八十二年七月三十日始撤銷查封，於撤銷查封後，林錫勳旋於同年十月三日將系爭土地分別以陳秋火、李建成為債務人，向神岡鄉農會分別借款二千一百萬元及一千八百萬元並設定抵押權，八十四年三月九日就一四三－三地號土地向訴外人林繁雄借款六百萬元並設定抵押權，上訴人於八十一年十月二日即以八一台水總四字第一一一六號函將系爭土地所有權狀交予被上訴人保管以辦理所權移轉登記手續，惟被上訴人卻將該權狀正本交還林錫勳，上訴人發現後雖以違約為由解除該買賣契約，並向法院訴請林錫勳應返還已交付之價金及違約金，經原審於八十四年九月十五日以八十四年度重訴字第三五○號判決林錫勳應給付上訴人四千二百二十四萬三千六百元確定，然經上訴人聲請執行法院對林錫勳強制執行結果未獲清償，被上訴人既受上訴人之委任，代為處理系爭土地林錫勳應有部分之移轉登記事宜，於未辦妥所有權移轉登記前應妥善保管系爭土地之所有權狀，避免林錫勳持之為其他處分行為，致生損害受任人之權益，惟被上訴人竟將系爭土地之所有權狀交還予林錫勳，被上訴人顯有違善良管理人之注意務，且上訴人所受之損害與被上訴人之行為間有相當因果關係，上訴人已給付林錫勳土地價款三千五百二十萬三千元，被上訴人違背委任義務，致上訴人受有損害，爰依民法第五百四十四條、第二百二十七條、第一百八十四條第一項前段規定，被上訴人應賠償上訴人給付予林錫勳之價金三千五百二十萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年率百分之五計算之利息等語；被上訴人則以：其係受訴外人林錫勳之委任，而非受上訴人之委任，因系爭土地買賣契約書是上訴人與林錫勳談妥後，才相偕到被上訴人之代書事務所，由被上訴人代筆書寫，簽約當時林錫勳即前將登記有關文件全部交付給被上訴人，委託被上訴人辦理系爭土地之所權移轉登記手續，因系爭土地須辦理地目後，林錫勳始能辦理移轉登記予上訴人，系爭土地之所有權狀，林錫勳一直置於被上訴人處，委由被上訴人保管，待辦理地目變更後，再辦理所有權移轉登記手續，上訴人主張系爭土地之所有權狀為其所交付予被上訴人一節，並不實在，又縱認兩造間存有委任關係，然損害賠償之債，以有損害之發生及責任原因之事實，二者之間有相當因果關係為要件，上訴人應先證明其所受之損害與被上訴人之交還所有權狀予林錫勳間，有相當因果關係存在始可，但被上訴人將所有權狀交還予林錫勳，係因系爭土地為林錫勳與林萬貴、林明樹、林清枝、林明和等人共有，因要辦理分割事宜，被上訴人才將該所有權狀交還予林錫勳辦理分割事宜，而林錫勳將權狀取回後，有無辦理分割登記，或辦理抵押權之設定，此為被上訴人所不知，不能歸責於被上訴人未盡保管之責，被上訴人之交還所有權狀予林錫勳與上訴人受有損害間，並無相當因果關係，又關於侵權行為規定於債務不履行不適用之，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，被上訴人如違反民法第五百四十四條、第二百二十七條之規定，即無侵權行為之適用，又被上訴人交還所有權狀予林錫勳迄今，亦已逾二年期間，縱有侵權行為，時效也已消滅等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其向訴外人林錫勳購買系爭土地林錫勳之應有部分，總共支付價金三千五百二十萬三千元予林錫勳，嗣林錫勳竟以系爭土地該應有部分向神岡鄉農會借款，分別設定最高限額二千一百萬元及一千八百萬元之抵押權登記，嗣經上訴人以林錫勳違約為由解除該買賣契約，並訴請原審法院以八十四年度重訴字第三五○號判決林錫勳應返還上開已支付之價金並加計違約金共計四千二百二十四萬三千六百元確定等情，業據上訴人提出系爭土地登記簿謄本、不動產買賣契約書、收受上開價金領據、及原審八十四年度重訴字第三五○號返還價金民事判決等件為証，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人主張被上訴人違背委任之義務，將系爭土地所有權狀交還予訴外人林錫勳，致其受有上述之損失一節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯，經查：
㈠關於兩造之間是否有委任法律關係存在部分：
被上訴人以系爭土地買賣契約係由訴外人林錫勳將移轉登記有關文件交付給被上訴人，委託被上訴人代為辦理系爭土地之分割及移轉過戶手續一節，惟據證人即上訴人承辦系爭土地買賣之總務人員賴騰銓於原審中証稱：被上訴人是伊找的，收費是按公司標準，本件還沒辦成，所以沒有給付報酬，沒有約定林錫勳要給被上訴人報酬，因為一向承辦買土地都是我們公司在付費等語；又訴外人林錫勳於原審審理時亦證述：被上訴人負責辦理分割及過戶手續，是伊等（指林錫勳與上訴人）協定讓他（指被上訴人）辦，代書費約定由買受人（即上訴人）支付，伊沒有支付任何費用予被上訴人等語；再由上訴人於八十一年九月十五日以八一台水四總字第一０四九九號函林錫勳及副知被上訴人之內容，亦要求林錫勳應於同年九月二十五日提供系爭土地所有權狀、印鑑証明等証件予被上訴人以便辦理所有權登記事宜（見原卷第五十九頁），被上訴人於收受林錫勳所提供之所有權狀及其他登記所需文件經彙整後，於填載系爭土地登記申請書、土地現值申報書後即交予上訴人蓋章，上訴人於蓋妥印章後即於八十一年十月二日以八一台水四總字第一一一六六號函將系爭土地所有權狀二張連同土地登記申請書等文件函寄予被上訴人，並囑被上訴人應向清水地政事務所辦理所有權移轉登記過戶手續一節，亦有該函在卷可稽（見原卷第十三頁），按林錫勳為系爭土地之出賣人，於辦理本件土地所有權移轉事宜，自應配合上訴人之要求提出系爭土地所有權狀以憑辦理，並不能因系爭土地所有權狀係林錫勳提供予被上訴人，即否認上訴人為委任人之地位，此又可由林錫勳委託張豐守律師於八十三年四月三十日函上訴人解除契約事宜之存證信函內容記載：「．．．辦理所需證件，出賣人無條件提供協助，因此本人（指林錫勳）只是提供文件與協助而已，主導在貴公司（即上訴人）．．．」等語（見原卷第三十六頁），益証上訴人主張被上訴人確係其委任辦理本件土地移轉事宜等情無訛。又查上訴人告訴林錫勳刑事詐欺案件中，被上訴人於本院刑事庭八十八年五月六日庭訊時亦自承：伊係自來水公司承辦代書等語；林錫勳於該刑事案件偵查中亦供稱：「原先我將權狀放在自來水公司指定之代書那裡，因為一直無法過戶，我又無法拿到尾款，拖了一年左右該代書要我將權狀取回，．．．」等語，均足証明兩造間有委任關係，因之；被上訴人上揭所辯：系爭土地辦理移轉登記事宜係林錫勳委託其代為辦理，其與上訴間無委任關係云云，即不足採。
㈡關於被上訴人將系爭土地所有權狀於辦理所有權移轉登記手續期間，擅自交還予訴外人林錫勳，是否違反委任契約善良管理人之注意義務部分：
按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第五百二十八條、第五百三十五條、第五百四十四條第一項，分別定有明文。查証人賴騰銓、林錫勳於原審中均已証稱：被上訴人辦理本件土地過戶報酬，約定由上訴人支付等語，均已如上述，証人賴騰銓雖另証稱：本件還沒辦成，所以沒有給付報酬等語，惟本件係因故未辦妥移轉登記事宜，致尚未支付報酬，然仍無礙本件為有償之委任關係，被上訴人於處理本件移轉登記事宜時，即應以善良管理人之注意為之，如因處理委任事務有過失所生之損害人，對於委任人自應負賠償之責。而依實務上受委託辦理不動產買賣移轉登記事宜之土地代書，於辦理業務時因涉及雙方當事人所有權之變動，任何細節均應兼顧雙方權益，於簽訂買賣契約之始，對雙方當事人所商議契約內容之協調、簽訂、及買賣訂金、價金、權狀之交付時間、以及尾款、新權狀之交付等事宜，均應會同雙方當事人為公平、妥適之處理，尤以買受人已支付買賣訂金或大部分價金時，土地代書對出賣人已提出由己保管之所有權狀，更應負善良管理人之保管義務，除非經買受人之同意可由出賣人取回之情形，即不得由出賣人以任何原因取回，用以避免出賣人再持該權狀為其他處分行為，而損及買受人之權益，土地代書如未注意及此，即有違背委任事務之義務，此乃身為土地代書所應注意之基本義務，亦為吾人日常生活所明知之常識，毋待贅言。查系爭土地買賣契約內容係由被上訴人所書寫一節，業據被上訴人自認在卷（見本院卷第三十五頁背面），又由系爭不動產買賣契約書第三條記載：「本契約成立時，由甲方（即上訴人）先向乙方（即林錫勳）給付新台幣二千六百四十萬三千元為定金並為價金之壹部，而由乙方確實親收足訖，其殘餘價金付款方法約定如左：．．．（餘略）」等語，以被上訴人身為專業土地代書之經驗，既對雙方已協議成立之契約內容為書寫，且於契約內明白記載上開訂金已由賣方確實親收足訖等情，為避免買賣雙方日後滋生事端，其必確認雙方已為該定金之交付後，始得為上開之填載，足認被上訴人知悉上訴人已支付上開數額之定金，其空口否認知悉買賣雙方有付款情事，即不足採。按被上訴人既已知悉林錫勳收受該定金，系爭土地固然須先辦理土地分割事宜始能辦理所有權移轉登記，惟於林錫勳與共有人洽談分割方案，尚未達成分割協議而得向地政機關辦理分割登記前，根本無須提出系爭土地所有權狀，況系爭土地最後亦未達成協議分割，仍由法院裁判分割共有物確定一節，亦為兩造所不爭執，並有原審八十三年度訴字第九三九號民事判決附於原卷可資佐証，惟被上訴人卻將系爭土地所有權狀於協議分割時即主動交還予林錫勳等情，此已為被上訴人自認在卷，並經林錫勳於刑事及原審、本院審理中一致証述屬實，依證人即受託協調協議分割之土地代書白海津於本院準備程序中結證稱：依代書業之習慣，伊不會於共有人未達成協議前，要共有人把權狀拿出來；及雙方當事人已成立買賣契約，亦訂了契約，如出賣人要取回權狀時，伊會要求買受人前來，並影印一張影本要兩方簽註等語，按證人白海津上開証言，乃專業土地代書所應具備之基本注意義務，並非證人白海津個人意見，益証被上訴人將保管之系爭土地所有權狀，於未徵得上訴人同意前，擅自交還予林鍚勳，使林鍚勳於取得大部分之買賣價金後，再持向他人高額抵押貸款，被上訴人違反委任契約善良管理人之注意義務，要堪認定。
㈢關於被上訴人違反委任契約義務與上訴人所受之損害間，是否有相當因果關係部分：
按民法第五百四十四條規定受任人因處理委任事務有過失所生之損害，對於委任人應負賠償之責，依其規範內容，應僅以受任人處理委任事務有過失，致生損害於委任人，即認過失行為與損害間有相當因果關係。本件被上訴人違反上開委任契約善良管理人之注意義務，將系爭土地所有權狀交還予林錫勳之行為，致林錫勳持向第三人設定高額抵押權，於林錫勳無力清償時，依抵押權追及效力，系爭土地剩餘價值無幾，縱林錫勳能履行系爭買賣契約，對上訴人而言確已無實益，上訴人因而於八十三年四月十一日以８３台水四總字第四七四九號函林錫勳解除該買賣契約，並訴請林錫勳返還上開買賣價金，雖經原審以八十四年度重訴字第三五０號民事判決勝訴確定，有該判決書暨確定証明書各一件附於原卷可稽，惟因系爭土地上已設有上開高額抵押權，上訴人未能受償分文之事實，亦為被上訴人所不否認，被上訴人雖以其縱未將所有權狀交還予林錫勳，系爭土地仍因於八十一年三月二十四日經他債權人聲請法院查封、及尚未辦妥分割登記，亦無法辦理系爭土地所有移轉登記予上訴人云云，惟查：系爭土地雖於八十一年三月二十四日被林錫勳之前手李左賢聲請法院查封，但於八十二年七月三十日已因撤銷查封塗銷登記，又系爭土地亦於八十三年九月三十日經原審法院裁判分割在案，有原審八十三年度訴字第九三九號民事判決書一件在卷可憑，堪認應無被上訴人上開所辯不能移轉登記之情事，因之；本件苟被上訴人無違背委任義務擅將土地所有權狀交還予林錫勳，林錫勳即無機會為上開高額抵押貸款，如無該抵押貸款即無損及系爭土地原有之經濟價值，上訴人仍可循其他法律途徑由系爭土地現有之價值取償，因之；上訴人所受損害之主要原因，係因被上訴人違背委任契約保管權狀之義務將權狀交還予林錫勳所致，被上訴人將所有權狀交還給林錫勳之行為與上訴人所受之損失間即有相當因果關係，而上訴人所受之損失即其所交付予林錫勳之上開價金，從而；上訴人本於民法第五百四十四條第一項、第二百二十七條規定請求被上訴人應賠償其給付予林錫勳之價金三千五百二十萬五千元，為有理由，應予准許。
三、上訴人另主張被上訴人上開行為依民法第一百八十四條第一項前段規定應負損害賠償責任一節，惟按侵權行為係不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院四十三年度台上字第七五二號判例參照）。本件上訴人既主張兩造間有委任法律關係存在，被上訴人違反委任契約善良管理人之注意義務，致其受有損害，而依民法第五百四十四條、第二百二十七條不完全給付規定，請求被上訴人應負損害賠償責任，上訴人主張之上開法律係關於債務人不完全給付之特別規定，依上開判例意旨，自無侵權行為規定之適用，且依侵權行為主觀的責任原因，為行為人之故意或過失，債務不履行之主觀的責任原因，則為因可歸責於債務人之事由，二者之構成要件亦迥然不同，因之；被上訴人違反上開委任契約之行為，自不得依關於侵權行為之規定請求，上訴人此部分主張應屬無據，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人基於民法第五百四十四條第一項、第二百二十七條規定請求被上訴人應返還其所給付系爭土地買賣價金之損失三千五百二十萬三千元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月二十八日起至清償日止按年率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如文第二項所示。又兩造均陳明願預供擔保，請准為假執行、及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別定相當擔保金，併准許之。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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