臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第五六號
上 訴 人 親府開發股份有限公司法定代理人 張鈞豪被 上訴人 丙○○
乙○○○己○○庚○○戊○○被 上訴人 甲○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十一日臺灣台中地方法院八十八年度重訴字第八四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○應給付上訴人新台幣貳千萬元，及自民國八十八年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人庚○○應另給付上訴人新台幣貳佰捌拾伍萬捌仟捌佰元及自民國八十八年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人丙○○應另給付上訴人新台幣貳百萬元及自民國八十八年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣貳仟萬元或等值可轉讓銀行定期存單供擔保後，得假執行，但被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳千萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。第三項所命給付，於上訴人以新台幣玖拾伍萬元或等值可轉讓銀行定期存單供擔保後，得假執行，但被上訴人庚○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰捌拾伍萬捌仟捌佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。第四項所命給付，於上訴人以新台幣陸拾陸萬陸仟元或等值可轉讓銀行定期存單供擔保後，得假執行，但被上訴人丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）二千萬元，及其中一千萬元自民國（下同）八十六年四月二十六日起、其餘一千萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被上訴人庚○○應給付上訴人二百八十五萬八千八百元及自八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）被上訴人丙○○應給付上訴人二百萬元及自八十七年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（五）上訴人願以現金或等值可轉讓銀行定期存單供擔保，請准予假執行。
二、陳述：除與原判決書所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）訴外人卿家建設有限公司（以下簡稱卿家公司）於八十六年四月二十二日，與被上訴人訂立合作建築房屋契約書，嗣因建築執照申請之因素，卿家公司與被上訴人於八十八年一月二十日再訂立協議書，將十四層樓之設計改為十二層樓，其損失由卿家公司吸收。嗣卿家公司於八十六年九月六日經全體股東決議，該合建案之後續處理方式及卿家公司對於丙○○等地主之權利及義務，全部由親府建設有限公司概括承受，上訴人之前身親府建設有限公司全體股東亦於同月七日達成，全體股東同意概括承受卿家公司與丙○○等地主合建案之所有權利及義務之決議，該二公司並於同月八日簽訂讓渡書，而親府建設有限公司於八十六年十二月五日始獲准變更為親府開發股份有限公司，前開會議紀錄及讓渡書既均載明「親府建設有限公司」，並蓋用該公司之印文，足證係於八十六年十二月五日以前所為，被上訴人於八十九年六月二日答辯狀所附存證信函亦已載明「親府開發股份有限公司與卿家建設有限公司於八十八年五月十一日及八十八年五月十三日以台中法院郵局第二七一四、台中港十五支局第五七號共同寄達之存證信函收悉」，足證上訴人及卿家公司以第二七一四號存證信函所為「概括承受」之表示已合法送達被上訴人，依民法第二百九十七條第一項前段規定，有關卿家公司對被上訴人之債權，自已合法讓與上訴人，依同法第二百九十八條規定，該讓與之通知，除經上訴人同意，不得撤銷，且卿家公司縱實際上無讓與行為，被上訴人仍得以對抗上訴人之事由對抗卿家公司。嗣兩造於八十八年六月九日據以訂立協議書乙份，該協議書前言及第一條既已載明卿家公司與被上訴人於八十六年四月二十三日、八十八年一月二十日所簽契約及協議，均由上訴人概括承受，該契約及協議自為系爭協議之一部分，卿家公司前所為給付即為上訴人之給付，並對兩造發生效力。惟當事人間所訂之合約究屬預約或本約，應依合約之內容而觀之，若合約中已就當事人、標的、價金詳加約定，並據以履行，該合約即屬本約，而非預約（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照）。依兩造於八十八年六月九日所簽協議書內容觀之，該協議書已就雙方之權利、義務詳加約定，第八條更約定「雙方同意本建築物於九十一年二月九日前完工（完工日以申請使用執照為準）」，則兩造間之權利與義務，已相當明確，該協議第九條雖有「雙方同意於八十八年六月十七日就合建事宜，訂定合建契約，契約內容依原契約、八十八年一月二十日之協議、本協議為準，如有需修正者，當場再為協議」之記載，惟既已約定「契約內容依原契約八十八年一月二十日之協議、本協議為準」則所謂「訂定合建契約」，係指「如有需修正者，當場再為協議」而言，亦即雙方均認有需修正之必要，並經雙方達成協議，得於八十八年六月十七日以新協議變更舊協議，在未達成新協議前，舊協議自仍為有效，故合建契約之重新訂定，僅具證約性質，不得僅因新協議尚未達成，即將原來之協議解為僅具預約性質。
（二）上訴人概括承受卿家公司與被上訴人間之權利義務關係，係由上訴人與卿家共同以台中地院郵局第二七一四號存證信函通知被上訴人，足證上訴人及卿家公司以第二七一四號存證信函所為「概括承受」之表示已合法送達被上訴人，依民法第二百九十七條第一項前段規定，有關卿家公司對被上訴人之債權，自已合法讓與上訴人。有關債務承擔部分，兩造於八十八年六月九日據以訂立協議書乙份，該協議書前言及第一條既已載明卿家公司與被上訴人間之權利及義務關係於八十八年六月九日已由上訴人合法概括承受，已至為明確。則債權讓與及債務承擔自均已對被上訴人發生效力，卿家公司原對被上訴人所得行使之一切主、從權利，自均已移轉與上訴人。
（三）次按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，此為民法第四十條第二項所明定，同條第一項更明定清算人之職務包括：了結現務、收受債權、清償債務、移交賸餘財產於應得者。故法人經核准解散後，其法人格並非立即消滅，祇是原由董事代表者改由清算人為之，並由清算人在其職務範圍內代該法人為法律行為而已。查卿家建設有限公司雖於八十六年九月十五日經建設廳核准解散，惟該公司於同年四月二十二日在林根煌律師見證下而與被上訴人簽訂合作建築房屋契約，在該契約未履行完畢或概括移轉與他人之前，其債權債務尚未了結，清算人於接任後，自應繼續「了結現務」，以完成清算程序。卿家公司與上訴人於八十六年九月六日雖經二公司股東會決議而將卿家公司與地主合約上之權利與義務由上訴人概括承受，但在地主承認以前，依民法第三百零一條規定，對地主不生效力，卿家公司仍是契約當事人，故於八十八年一月二十日為解決合作建築房屋契約所生問題時，仍應以卿家公司名義為之，此即建設公司人員在代理簽訂協議書時仍在乙方欄書立「卿家建設有限公司」之原因。嗣概括承受人即上訴人已得各地主之同意而由張順賓代理上訴人於八十八年六月九日與所有地主簽訂協議書，載明「茲丙○○．．．．．於八十六年四月二十二日與卿家建設有限公司訂立合作建築房屋契約，因故未能履約，故今由親府開發股份有限公司概括承受上開契約」之意旨，至是日止，卿家公司在法律上之權利與義務始告結束，丁○○並因之完成清算人之職務，而得以向法院為清算完結之陳報，台中地院並於八十八年六月三十日以中院貴民辛八十八司一二八字第四九○六○號函准予核備，卿家公司之法人格至此始告消滅。
（四）依台中市政府工務局八十八年二月五日所發建築執照之記載，建築師曾於同年八月十日以中工建字第五七六六一號核准開工展期至八十八年十一月五日，嗣因九二一大地震，又延展至八十九年三月十七日，此經姜樂靜、蘇懋彬於原審證實，依建築法第五十四條第二項規定，原執照已因無法再延期而作廢，上訴人無法再依該建築執照興建房屋。又系爭土地自八十八年六月十八日起，已開始實施容積率，此經建築師證實，故縱重新設計及請領建築執照，已無法再興建十二層樓高，每層面積又相同之房屋，與兩造前簽訂系爭協議之本意有違，而此又係可歸責被上訴人之事由，上訴人自得據以解除契約，上訴人除以八十八年七月二十六日存證信函以解除契約外，又以八十九年五月三日準備狀繕本之送達，再為解除契約之意思表示。
（五）被上訴人庚○○、丙○○已分別取得以上訴人前法定代理人丁○○簽發面額分別為0000000元、一百萬元之支票，並分別由庚○○、丙○○所經營之鐵山營造提示兌領，該二人在一審亦未曾否認收受該二張支票，竟至九十一年二月十五日始予以否認，於九十一年三月十五日又自認分別收受該二張支票，竟再以係基於其他事由而給付，與本件無涉云云置辯，惟上訴人已否認兩造間另有其他法律關係，被上訴人既未能舉證證明兩造間存有其他法律關係及基於該項關係而交付，其此一抗辯自屬無據。況就一千萬元之保證金中，庚○○所分得之數額為一百四十二萬九千四百元，其第二次受領之數額與前次完全相同，庚○○若基於其他法律關係而受領，豈會如此巧合？丙○○與乙○○○第一期雖共同分得五百四十萬四千一百元，但第二期保證金尚未屆期，上訴人應丙○○之要求而先給付其中一百萬元，不得僅因與第一期之數額不符，而解為與本件無涉。
（六）被上訴人雖於九十一年二月十五日答辯狀主張其已對占有人訴請拆屋還地訴訟，惟非上訴人所得知悉，且既未在上訴人為解除契約之意思表示送達以前為之，兩間之契約自已因合法解除而不存在，不得以被上訴人嗣後對第三人提民事訴訟而使兩造間已不存在之契約回復。
（七）按解釋意思表示，應探究當事人之真意，不得拘泥於所用辭句，民法第九十八條定有明文。查被上訴人若未排除第三人之占有，再交付上訴人使用，上訴人無從為建築物結構體之興建事宜，故若將排除第三人之占有並交付使用，解釋為亦在契約第七條「本土地上建物結構體全部完成同時，全部撤銷或解決清楚」之範疇，將使本末倒置，非兩造訂立契約之本意，被上訴人竟作此主張，顯非可採。
（八）兩造契約既因可歸責被上訴人之事由而解除，被上訴人就其所受領之價金依民法第二百五十九條第一、二款之規定，應附加自受領時起之利息償還上訴人，且負有依系爭契約第二十七條加倍給付違約金之義務。原審疏未審酌上訴人係依系爭協議書已概括承受卿家公司之權利、義務，系爭契約為協議之一部分，卿家公司之給付即為上訴人之給付，且上訴人已解除兩造間之協議而提起本件之訴，被上訴人自有加倍返還本金及利息之義務。
（九）契約雖經一方合法解除而失其效力，仍得經原契約當事人基於合意而再訂新約。查被上訴人曾委託華誠聯合律師事務所於九十一年三月十五日以九十一年華寶字第○三一五號函上訴人請於同月二十一日下午三時至台中市○○○○街○○○號姜樂靜建築師事務所協商，上訴人基於再訂新約之誠意，而指派張順賓在律師之陪同下如期抵達，但被上訴人僅乙○○○、丙○○、己○○到場，且該三人無法代未到場之人決定將六平方公尺土地排除後，有關樓地板面積減少及因法規之改變，所增加之興建成本由何人負擔，致無法作進一步之協商，上訴人祇好請已到場之被上訴人及建築師應俟該建築師計算出成本之增加數額及被上訴人內部已達成共識後再訂期通知雙方作溝通，惟建築師既未計算出成本增加數額，且同一筆土地不得作為二建物之法定空地，該建築師竟於九十一年三月二十六日（翌日下午送達）函請上訴人蓋同意書，三月二十七日又接獲華誠事務所函（翌日收受）請上訴人用印，與上訴人於同月二十一日所為表示不符，上訴人遂於三月二十九日將此意旨請律師代發函與被上訴人及建築師，故未能因協商而達成新契約之訂定，純係被上訴人之原因所造成，被上訴人竟僅憑上訴人於九十一年三月二十一日曾依被上訴人及建築師之請求而前往協商，即倒果為因，認兩造間之合約尚未解除，顯非有據。
（十）查系爭契約第二十七條已訂明「甲乙雙方應確實依照契約履行，甲方（指被上訴人）中途違反本契約時，甲方除應將向乙方所收保證金加倍退還乙方外，同時應賠償乙方已施工之一切工程損失，及其他因本契約執行而支出之一切費用，以及所受之一切損失」，而本件又確因可歸責被上訴人之事由而由上訴人依法解除契約，上訴人據以請求，依法有據。況上訴人與卿家公司於八十六年九月八日就系爭合建契約訂立概括承受契約後，為請領建築執照而委託設計及與東霙營造有限公司簽約並進而施作而支付之款項已達一千零七十一萬零五百零五元，此再加上前已給付被上訴人之保證金數額，顯已超過上訴人請求之款項（超過部分，上訴人暫時保留）。
（十一）被上訴人庚○○、丙○○另外各向卿家公司收受二百八十五萬八千八百元、二百萬元，此等款項亦係系爭合建契約保證金，在建造執照取得以前，被上訴人庚○○、丙○○二人要求先行給付。該款並非卿家公司依約補貼被上訴人庚○○、丙○○二人之拆屋補償金，系爭契約並未約定卿家公司應給付被上訴人拆屋補償金。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：聲請簡易判決處刑書、卿家建設有限公司臨時股東會紀錄、親府建設有限公司臨時股東會紀錄（以上均為影本）、卿家建設有限公司與親府建設有限公司所訂讓渡書原本各一件、彩色照片八張為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未具狀作何聲明及陳述。被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○等人所為聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與原判決書所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人一再主張卿家公司與被上訴人所訂合建契約之權利義務已由伊公司概括承受云云。然迄今仍未能提出任何文件證明其主張之事實為真實，則其主張已概括承受卿家公司與被上訴人所訂合建契約之權利義務關係云云。顯非可採。其為原告之當事人顯不適格。
（二）八十八年六月九日，被上訴人與親府公司協議時，即當場要求親府公司提出有關其承受卿家公司與被上訴人所訂合建契約之權利義務相關文件，惟親府公司仍無法提出，僅口頭表示由其概括承受等語，故雙方除於上開協議書之前文載明「‧‧‧因故未能履約（指卿家公司未能履約），故今由親府開發股份有限公司概括承受‧‧‧」外，所有地主為使合建案能順利推展，並明示雙方（指地主與親府公司間）之權利義務，乃約定一星期即八十八年六月十七日再與親府公司訂立合建契約，新約之內容則依原契約，即地主與卿家公司於八十六年四月二十二日所訂之契約、八十八年一月二十日之協議及八十八年六月九日是日所簽之協議書內容為藍本，如需修正，簽約當場再協議。是從上開協議之背景及內容以觀，被上訴人係在未能相信親府公司有概括承受卿家公司之權利義務情況下，方在協議書內再約定簽約之日期，以確認雙方之權義；換言之，當場所有地主若能確知已由親府建設概括承受卿家公司之權利義務，則雙方於八十八年六月九日即無訂立協議書之必要，亦無須於協議書內，再約定另訂新合建契約之必要。另再參以上訴人於一審時，於八十九年一月十八日提出之辯論意旨狀三之一亦表明「雙方因故未能訂立合建契約」等語，再再足以証明上開協議書確是預約的性質。綜上，在兩造合建契約迄未簽立下，上訴人又何能主張解除契約？又依據何項法律關係請求解約金？
（三）合建契約訂立時，卿家公司所交付之一千萬元保證金係屬可分，縱令契約解除，收受人即被上訴人有返還義務，合建契約書中並未約定被上訴人應就一千萬元負連帶返還責任，法律對此亦無明文規定被上訴人應連就上述一千萬元負連帶返還責任，是上訴人就一千萬元部分，請求被上訴人連帶給付，即非有據。
（四）上訴人所提卿家公司八十六年九月六日臨時股東開會紀錄，以及同年月八日之讓渡書等文件，均非真實：
１、倘若上訴人於八十六年九月八日即概括承受卿家公司之權利義務，衡情上訴人自斯時起，即會本於受讓人之地位，並以上訴人公司自己之名義與被上訴人等進行交涉才是。但事實上卻不然，上訴人公司不僅自始自終隱瞞卿家公司已解散之事實，亦分別於八十七年十月二十三日及八十八年一月十二日，以「卿家公司」名義並蓋用該公司印章，核發存証信函予被上訴人，更於八十八年一月二十日以卿家公司名義與被上訴人等簽立協議書等情以觀。若謂上訴人公司在此之前已概括承受卿家公司之權利義務，孰能置信。
２、上訴人公司在獲知原審敗訴判決後，為獲取本案有利之判決，竟偽刻卿家公司印章，偽造卿家公司臨時股東開會紀錄以及讓渡書，提出於鈞院，作為上訴人公司已受讓系爭合建契約權利義務之證據，上述文件，顯難採憑。
３、查上訴人所提出之卿家公司臨時股東開會紀錄及讓渡書上所蓋用之印章，與原合建契約，以及存証信函上所蓋用之印章，無一相符，且其上印章之印泥顏色鮮艷明亮，但無一般年過三年印泥褪色之情，足證上述文件並非真正。
（五）依兩造八十八年六月九日訂立之協議書第九條已明文約定：「雙方同意於八十八年六月十七日就合建事宜，『訂定合建契約』，契約內容依原契約、八十八年一月二十日之協議、本協議為準，如有需修正者，當場再為協議」。是依該條意旨即不難窺見，該協議書確僅具有「預約」之性質，而非本約，其後又未再訂立正式契約，是兩造間之契約並未成立，上訴人如何能解除契約？又係依何依據請求違約金？
（六）退步言之，倘若鈞院仍認雙方須受原合建契約之拘束，則依原合建契約之內容，雙方自當本於誠實信用之原則，及一般工程慣例及善良風俗等原則履行，始為適法。然本件八十六年四月二十二日合建契約第六條明文規定：「甲方（即被上訴人等）提供土地範圍內之所有一切地上物應於簽約後二個月內無償交付乙方（即卿家公司）拆除，廢棄物由乙方處置．．甲方亦應於開工前負責會同乙方鑑界，並訂明界址將土地點交乙方建築房屋，．．，若與臨地有所爭議時，由甲方負責解決清楚。」又契約第七條亦規定：「甲方（即被上訴人等）應保証土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人佔有，本合建之土地如有．．．等其他糾紛者，甲方應於『本土地上建物結構體全部完成同時，全部撤銷或解決清楚』，不得有損乙方（即卿家公司）之權益，否則對乙方負一切損害賠償之」。依上開條文，甲方（即被上訴人）與乙方（即卿家公司）所負之義務分別如下：
１、甲方即被上訴人等負有保証系爭土地產權完整，並無他人佔有，又系爭土地若與臨地有爭議或其他糾紛時，甲方負有出面解決之義務。若有損害乙方權益，應對乙方負一切損害賠償之責。關此，被上訴人等均自始未加否認或推卸上開應盡之責任，此從被上訴人等於得知系爭土地與鄰地傳有爭議後，即主動請求地政機關會同鑑界、積極與臨地大樓協調更事先規劃無法解決時之變通措施，亦即配合建築設計之需要，正式委由原設計建築師並經上訴人蓋章同意，於八十八年六月十七日向建管機關提出變更設計申請，此業有上訴人委託之姜樂靜、蘇懋彬建築師証述在案。今上訴人卻偽稱未同意變更設計等語置辯，誠屬狡詞。
２、系爭土地縱遭鄰地占用，被上訴人僅須在合建契約書第七條所定：「系爭土地上建物結構體全部完成」之前，將土地糾紛解決清楚，即不構成任何違約問題，此觀合建契約第七條規定自明。詎上訴人公司昧於上情，竟於八十八年七月二十六日解除合建契約，顯無履約之誠意。
３、按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期間，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約．．．」民法第五百零七條第一、二項分別著有明文。經查：上訴人係於八十八年六月三十日發函予被上訴人謂部分土地遭他人占用，並限十日內由地主即被上訴人解決云云，姑不論被上訴人排除之經過如何，僅以上訴人限短短之十天期限，命被上訴人解決六平方公尺土地遭他人占用興建車道之問題，顯係強人之所難，其十天之期間顯不相當，則依首開法條之規定上訴人自不得享有解約權。
（七）本案系爭土地，經原審囑託台中市中山地政事務所作成之複丈成果圖所示，遭鄰地占用部分約僅有二坪，且位於合建土地之邊陲地帶，縱該部分原設計作為地下檔土設施及外牆位置，「‧‧外牆可以縮進來，然後由其他地方補足面積，地上建物不受影響」，已據上訴人委託之原設計建築師姜樂靜、蘇懋彬建築師結証明確。況，倘若本合建工程終將因前開二坪之爭議而稍需變更設計，其情亦屬建築業界之常態，全然無礙於原合建契約內容之履行，且因前開變更設計既經兩造雙方同意，並於系爭土地實施容積率前之八十八年六月十七日，向主管機關申請變更設計在案，又豈會僅因二坪土地爭議而導致合建工程全然無施作之可能？著實令人難以想像。又上訴人以該執照已作廢，故若重新申請，則因容積率之故，無法興建與原建物同面積之十二層高樓云云。惟查，上訴人對此顯有誤會，蓋被上訴人等於九十一年三月十三日左右接獲台中市政府工務局中工建字第○九一○○○三三三二號函，內載明○○○區○○段六七之二九等六筆土地地號之建造變更申請案，至遲須於九十一年三月三十一日前至該局辦理復審完竣，否則將註銷案件等語。被上訴人等為免喪失最後機會而遭受重大損害，立即發函予上訴人，請求其配合辦理，足見上訴人辯稱該建照已作廢云云，顯與事實不符，純係為其不欲履約所為之卸責之詞。又，縱或上訴人果因變更設計受有損害，衡情自當由雙方本於誠意溝通協調，抑或有無合建契約第七條損害賠償之問題，實概與本訴訟標的無涉。換言之，依原合建契約之規定，上訴人亦無由據此為解除契約，甚為灼然。再況，本件遭占用之二坪土地，經台中市政府建管單位主管指示，可逕由起造人即被上訴人辦理「自辦整界保留」即可獲致解決，而原建築執照仍可繼續使用至合建建物興建完成止。又上開解決方法既無庸至地政機關辦理相關手續，亦無須得鄰地同意，可謂是兩全其美之方法，被上訴人自當樂意配合辦理。惟上訴人卻諱於上情，執意訴訟，並曲解原合建契約之約定濫行解除契約，完全無視被上訴人解決之誠意。
（八）上訴人於九十一年三月二十七日接獲姜樂靜建築師事務所函，函請所有起造人在九十一年三月三十一日前出具「無償提供法定空地六平方公尺供公眾通行使用」之同意書，以便辦理變更設計，順利推動本合建案，翌日又接獲其他起造人委託張績寶律師之催告函，請上訴人務必依姜樂靜建築師前開函文內容辦理後，上訴人本應立即配合辦理，以解決合建土地內約六平方公尺遭鄰房明錩大樓占用之問題，並順利能保留該合建案有利之容積，惟上訴人非但未依函文內所定之時間內出具同意書，反於九十一年三月二十九日先委託林春榮律師發函，並列出多項條件，並須由六位合建地主完全承擔其所設之條件下，方可能繼續合建。嗣上訴人又於九十一年三月三十日親自發函，要求六位地主須共同出具承諾書保証上訴人公司蓋章變更設計是為了保障各地主之容積，而非上訴人同意依據變更之圖說興建云云。從上訴人以上之說詞，足以証明上訴人一再漠視被上訴人容積率之利益；並一再漠視被上訴人排除系爭土地被占用約六平方公尺之誠意及努力，更無視原合建契約第六條及第七條之約定，即地主之土地有其他糾紛時，地主在建物結構完成同時，地主應負責解決之期限利益，卻逕自在上開期限未到前，擅自逕行片面解除合建契約，除顯示上訴人不遵守約定外，更足資証明其有違誠信原則；上訴人委託林春榮律師所發律師函文內容，係表明在有條件下願意繼續合建，足認上訴人其先前片面之解約，並非妥適，方有此舉。又實務上認為合建契約為買賣、承攬、互易之混合契約，依此，則縱認被上訴人中因有六平方公尺之土地未能完全排除他人之占用而有些許瑕疵，然上訴人亦不得據此而解除雙方之合建契約，蓋依民法第四百九十四條但書規定即「但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」之立法精神及舉輕以明重之道理，本件應類推適用上開條文但書之精神，上訴人自不得解除契約。
（九）又上訴人謂其委託東霙營造有限公司施作而支付款項達一千零七十一萬餘元云云，被上訴人否認之，且據上訴人所提出之明細表及單據，亦無法証明相關款項即是花費在本件之工程上。
（十）另就遭明錩大樓所占用之六平方公尺部份所為之訴訟，雖經台中地方法院敗訴判決，惟此僅有被上訴人戊○○個人之土地部份遭占用，而經建築師等一再證稱與建物本體無涉，姜樂靜建築師亦函告二造：「．．因本案土地（地號六七七之二九）遭鄰房明錩大樓機車道侵占六平方公尺，但因其侵佔用途為供車道通行使用，並無建築面積侵佔，僅屬於法定空地部份重疊，並不影響本案之基地面積及建蔽率檢討。因此擬由本案起造人出具無償提供法定空地六平方公尺供公眾通行使用之同意書，以期在維護本案基地面積完整性的前提下，推動本案順利進行。」，被上訴人等亦立即出具同意書配合辦理，而該六平方公尺之土地所有權人戊○○亦出具切結書，同意該受侵占之土地願以分割保留之方式辦理，以利本案之進行。足見被上訴人等確已解決系爭六平方公尺之土地爭議，且無損及於上訴人之權益甚明，上訴人解除契約，於法無據。
（十一）被上訴人庚○○、丙○○雖有另外各向卿家公司收受二百八十五萬八千八百元、二百萬元，但該款項並非保證金，而是卿家公司依約補貼被上訴人庚○○、丙○○二人將合建土地上之房屋拆除之補貼金，與本案無關。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：台中法院郵局存証信函第三○五四號、蘇懋彬建築師之函文、台中市政府工務局函、律師函、姜樂靜建築師之函文、同意書、切結書、張績寶律師函、林春榮律師函、告訴狀（以上均為影本）各一件、存証信函影本三件為證。另聲請向臺灣台中地方法院調閱八十八年度司字第一二八號卿家建設有限公司清算案件之卷宗、向經濟部調閱親府開發股份有限公司登記之全部資料。
理 由
甲、程序方面：
（一）本件被上訴人甲○○，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）上訴人親府開發股份有限公司之法定代理人原為丁○○，嗣經變更為張鈞豪，有經濟部公司執照附卷可據（本院卷一第一三八頁），上訴人已於八十九年八月二十五日具狀聲明承受訴訟（見同卷第一二五頁），核無不合。
（三）按所謂當事人適格，係指能於具體之訴訟為當事人而起訴或受訴之資格而言，故決定當事人是否適格，應以原告所訴之事實及為訴訟的之法律關係為準，而非以法院審判之結果為準（最高法院五十一年台上字第三四六八號判決、六十九年台上字第一三三三號判決、八十五年台上字第一０五四號判決參看）。本件上訴人主張伊受讓訴外人卿家建設有限公司（以下簡稱卿家公司）於八十六年四月二十二日，與被上訴人訂立合作建築房屋契約書所載之權利義務關係，被上訴人所提供之合建土地，其中坐落台中市○區○○段六七之一四五地號土地如原判決附圖編號Ａ所示部分土地，為訴外人即明錩大樓所占用，作為機車道使用，經通知被上訴人解決土地被占用問題，迄未解決，有違合建契約第七條之約定，上訴人因而對被上訴人解除契約，請求被上訴人返還履約保證金等語。依此事實，上訴人就本件訴訟，顯有實施訴訟之權能，其原告當事人適格，至於上訴人是否確有受讓系爭合建契約之權利義務關係，則屬上訴人之訴有無理由問題，與當事人適格無涉，被上訴人辯稱：本件上訴人無實施訴訟權能，原告當事人不適格云云，尚有誤會。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：訴外人卿家公司於八十六年四月二十二日，與被上訴人訂立合作建築房屋契約書（下稱合建契約書），約定由被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○等人提供彼等所有坐落台中市○區○○段六七之二九、六七之六一、六七之八二、六七之八三、六七之一四六、六七之一四五地號等六筆土地（以下簡稱合建六筆土地），由訴外人卿家公司出資，興建地下二層，地上十四層之店舖、集合式住宅，合建契約書第三條約定：「一、乙方（指卿家公司，以下同）應提供新台幣（以下同）二千萬元整，做為履行契約之保證，其付款方式如下：１、簽約時，由乙方付給甲方（指被上訴人，以下同）新台幣一千萬元整。２、建照取得，由乙方付給甲方新台幣一千萬元整」。第六條約定：「本合約．．．甲方（指被上訴人，以下同）．應於開工前負責會同乙方（指契約訂立，以下同）鑑界，並訂明界址，將土地點交乙方建築房屋．．．
．．若與臨（應係鄰字之誤）地有所爭議時，由甲方負責解決清楚」。第七條約定：「甲方應保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人佔有」。上訴人於訂約日，已依約簽發五張台中市第一信用合作社面額合計一千萬元支票給被上訴人，作為支付履約保證金之用，另簽發日期八十六年七月十一日，金額一百四十二萬九千四百元之支票給付被上訴人庚○○、簽發八十七年四月十八日，金額一百萬元之支票交與被上訴人丙○○，作為預付保證金之用。嗣經被上訴人與卿家公司會同鑑界結果，發現合建六筆土地中坐落台中市○區○○段六七之一四五地號土地如原判決附圖編號Ａ所示部分土地，為訴外人即明錩大樓所占用，作為機車道使用，被上訴人顯已違反合建契約第七條之約定，卿家公司通知被上訴人依約解決占用問題，被上訴人並未履行。嗣卿家公司於八十六年九月六日，經全體股東決議，將卿家公司與被上訴人所訂立系爭合建契約之權利及義務，全部讓與親府建設有限公司，由親府建設有限公司概括承受，親府建設有限公司全體股東亦於同年月七日開會決議概括承受卿家公司與被上訴人所訂系爭合建契約之一切權利義務關係，該二公司並於同月八日簽訂讓渡書，親府建設有限公司於八十六年十二月五日經主管機關准許變更名稱為「親府開發股份有限公司」（即上訴人公司，以下稱親府公司），上訴人公司概括承受系爭合建契約之一切權利義務關係後，已於八十八年五月間，與卿家公司共同將系爭合建契約之一切權利義務讓與親府公司之事實，通知被上訴人，上述概括承受契約已對被上訴人發生效力，。嗣兩造於八十八年六月九日據以訂立協議書，該協議書前言及第一條既已載明卿家公司與被上訴人於八十六年四月二十三日、八十八年一月二十日所簽合建契約及協議，均由上訴人概括承受之意旨，則上訴人已為系爭合建契約之當事人，得主張系爭合建契約之權利，玆被上訴人訂約後，所提供之合建土地中坐落台中市○區○○段六七之一四五地號土地如原判決附圖編號Ａ所示部分土地，為訴外人即明錩大樓所占用，作為機車道使用，被上訴人顯已違反合建契約第七條之約定，經卿家公司於八十八年六月三日發函定期催告被上訴人出面處理第三人占用合建土地問題，被上訴人以八十八年七月十二日存證信函答稱已取得臨地所有人同意拆除地上物，並交付切結書，然被上訴人所提出之切結書係大樓管理委員會主任委員個人所開立，並未經明錩大樓全體所有人之同意，明錩大樓全體所有人於八十八年七月二十七日，以存證信函主張未授權該大樓主任委員開立切結書，顯見上述合建土地被第三人占用之問題仍無法解決，被上訴人顯已違反系爭合建契約第七條之約定，依同契約第二十七條，應將所收保證金加倍退還上訴人，又被上訴人未依約履行，致上訴人無法施作工程，合建契約之目的不能達成，上訴人自得解除契約，上訴人已於八十八年七月二十六日，以台中郵局第七四三０號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，另於八十九年五月三日，以準備書狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，系爭契約既經解除，被上訴人即負回復原狀之義務，即應將收受之保證金返還上訴人，並應依系爭合建契約第二十七條加倍返還定金，並給付遲延利息。爰本於履行合建契約及契約解除回復原狀之法律關係，求為判命：（一）被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○應連帶給付上訴人二千萬元，及其中一千萬元自民國八十六年四月二十六日起、其餘一千萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被上訴人庚○○應給付上訴人新台幣二百八十五萬八千八百元及自民國八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣二百萬元及自民國八十七年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並宣告附條件假執行之判決。
二、被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○則以：上訴人主張伊公司已概括承受卿家公司與被上訴人間所訂合建契約之一切權利義務關係，未能舉證，自不足採信。被上訴人雖曾於八十八年六月九日與親府公司簽訂協議書，但該協議書之內容不完備，僅屬預約性質，並非本約，兩造迄今仍未進一步訂立新合建契約，無契約關係存在，上訴人如何能解除契約及請求返還保證金及給付違約金？又合建土地中之六七之一四五地號土地如原判決附圖編號Ａ所示部分，雖為訴外人即明錩大樓所占用，作為機車道使用，惟被上訴人已商請該大樓管理委員會主任委員出具切結書，同意任由上訴人將所占用之車道設施拆除，另安排地政機關鑑測，且亦配合建築設計之需要，委由原建築師向建管機關提出變更設計申請，顯見被上訴人有解決問題之誠意。又上述合建土地被第三人占用問題，被上訴人只要在合建建物結構體全部完成以前解決，即不違反合建契約第七條之約定，上訴人率然解除契約，即有未當。又上開合建土地被第三人占用之面積，經地政機關鑑界結果只有兩坪，占合建面積極小，且位於邊陲地帶，且尚得以申請變更設計、辦理「自辦整界保留」，不致影響合建工程之施作，上訴人不得據以解除契約等語，資為抗辯。
被上訴人甲○○則未於準備程序及言詞辯論期日到場或提出書狀作任何抗辯。
三、
（一）上訴人主張：訴外人卿家公司於八十六年四月二十二日，與被上訴人訂立合建房屋契約書，約定由被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○等人提供彼等所有前述六筆土地，由訴外人卿家公司出資，興建地下二層，地上十四層之店舖、集合式住宅，合建契約書第三條約定：「一、乙方（指卿家公司，以下同）應提供新台幣（以下同）二千萬元整，做為履行契約之保證，其付款方式如下：１、簽約時，由乙方付給甲方（指被上訴人，以下同）新台幣一千萬元整。２、建照取得，由乙方付給甲方新台幣一千萬元整」。第六條約定：「本合約．．．甲方（指被上訴人，以下同）．應於開工前負責會同乙方（指契約訂立，以下同）鑑界，並訂明界址，將土地點交乙方建築房屋．．．．．若與臨（應係鄰字之誤）地有所爭議時，由甲方負責解決清楚」。第七條約定：「甲方應保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人佔有」。上訴人於訂約日，已依約簽發五張台中市第一信用合作社面額合計一千萬元支票給被上訴人，作為支付履約保證金之用，嗣經被上訴人與卿家公司會同鑑界結果，發現合建六筆土地中坐落台中市○區○○段六七之一四五地號土地如原判決附圖編號Ａ所示部分土地，為訴外人即明錩大樓所占用，作為機車道使用等情，為被上訴人所不爭，並有上訴人所提之合作建築房屋契約書、協議書、支票影本附卷可稽（原審卷第十一至二十一頁、第四十七至五十頁、第一一九至一二四頁），並經原審履勘及囑託台中市中山地政事務所到場測繪屬實，製有複丈成果圖可據（原審卷第八十五至八十七頁、九十五、九十六頁），自堪信為真實。
（二）上訴人主張：系爭合建契約原係訴外人卿家公司與被上訴人所訂立，訂約後，訴外人卿家公司於八十六年九月六日，經全體股東決議，將卿家公司與被上訴人所訂立系爭合建契約之一切權利及義務，全部讓與上訴人之前身即親府建設有限公司，由親府建設有限公司概括承受，親府建設有限公司全體股東再於同年月七日，開會決議概括承受卿家公司與被上訴人所訂系爭合建契約之一切權利義務關係，該二公司並於同年月八日，簽訂讓渡書，約定卿家公司將其有關系爭合建契約之一切權利義務關係讓與親府建設有限公司，嗣親府建設有限公司於八十六年十二月五日，經主管機關准許變更名稱為「親府開發股份有限公司」（即上訴人公司，以下稱親府公司）等情，業據上訴人提出卿家建設有限公司臨時股東會紀錄影本、親府建設有限公司臨時股東會紀錄影本、公司登記事項卡影本、卿家建設有限公司與親府建設有限公司所訂讓渡書原本各一件為證（本院卷一第七十九至一０三頁及該卷證物袋），堪信為真實。
１、被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○等人雖辯稱上述臨時股東會紀錄及讓渡書均係上訴人臨訟偽造，不足採信云云。惟為上訴人所否認。查：被上訴人之訴訟代理人於八十九年八月二十五日本院準備程序期日，請求本院命上訴人交出上述臨時股東會紀錄及讓渡書原本，俾刑事案件之證物（本院卷一第六十二頁），經上訴人提出臨時股東會紀錄及讓渡書原本附於本院證物袋內。被上訴人旋即至台中地方法院檢察署，對上訴人公司之法定代理人丁○○與其夫張順賓二人提出刑事告訴，指訴彼等二人共同偽造上述臨時股東會紀錄及讓渡書，涉犯偽造文書、違反公司法等罪嫌，該署九十年偵字第三一四號偵查期間，曾調閱本件卷宗及證物（本院卷一第一五三頁），該署偵查結果，認為上訴人公司之法定代理人丁○○與其夫張順賓二人僅犯違反公司法罪，不構成偽造文書罪，有該署函送之九十年偵字第三一四號簡易判決處刑書附卷可據（見本院卷一第一八八至一九一頁）。又上訴人確有概括承受卿家公司依據系爭合建契約對被上訴人之一切權利義務之事實，亦經證人即卿家公司之股東丁○○、張順賓、張萬露、張獻德、張獻銘、張鈞豪、張志豪、張澤豪於台中地檢署九十年偵字第三一四號偵查中到庭證述屬實，有偵訊筆錄影本附卷可據（本院卷二第一０九至一一四頁），被上訴人又未能舉證證明上述臨時股東會紀錄及讓渡書為偽造，所辯自不足採。
２、被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○等人又辯稱：上訴人所提出之上述卿家公司臨時股東開會紀錄及讓渡書上所蓋用之負責人「丁○○」印章，與原合建契約，以及存証信函上所蓋用之印章，無一相符，足證上述文件並非真正等語。惟為上訴人所否認，姑不論上述印章是否相符，惟一人同時刻用多顆印章，世所恆有，若非出於偽刻，則蓋用此等印章所作成之文件，要難指為偽造，被上訴人又未能舉證證明上述臨時股東開會紀錄及讓渡書上所蓋用之「丁○○」印係屬偽造，所辯自難採憑。
３、被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○等人再辯稱：倘若上訴人於八十六年九月八日即已概括承受卿家公司之權利義務，衡情上訴人自斯時起，即會本於受讓人之地位，並以上訴人公司自己之名義與被上訴人等進行交涉才是。但上訴人於八十七年十月二十三日及八十八年一月十二日，係以「卿家公司」名義並蓋用該公司印章，寄發存証信函予被上訴人，更於八十八年一月二十日，以卿家公司名義與被上訴人等簽立協議書等情以觀，若謂上訴人公司在此之前已概括承受卿家公司之權利義務，孰能置信等語。按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，此為民法第四十條第二項所明定，同條第一項更明定清算人之職務包括：了結現務、收受債權、清償債務、移交賸餘財產於應得者。故法人經核准解散後，其法人格並非立即消滅，祇是原由董事代表者改由清算人為之，並由清算人在其職務範圍內代該法人為法律行為。本件卿家公司解散後，其清算程序係經原審法院於八十八年六月二十八日准予核備，已據本院依職權調閱八十八年司字第一二八號清算完結事件卷宗查明屬實。查卿家建設有限公司雖於八十六年九月十五日經建設廳核准解散，惟該公司於同年四月二十二日與被上訴人簽訂之系爭合建契約，在該契約未履行完畢或概括移轉與他人之前，其債權債務尚未了結，清算人於接任後，自應繼續「了結現務」，以完成清算程序。卿家公司與上訴人於八十六年九月六日雖經二公司股東會決議而將卿家公司與地主合約上之權利與義務由上訴人概括承受，但在地主承認以前，依民法第三百零一條規定，對地主不生效力，卿家公司仍是契約當事人，是以八十七年十月二十三日、八十八年一月十二日，「卿家公司」寄發存証信函予被上訴人，八十八年一月二十日，與被上訴人簽立協議書，均仍以「卿家公司」名義為之，於法並無不合，自難以此即認臨時股東開會紀錄及讓渡書係屬偽造。被上訴人上述抗辯，亦非可採。
４、綜上所述，上訴人主張：伊公司已與卿家公司訂立讓與契約，受讓系爭合建契約所載對於被上訴人之一切權利義務，即屬可採。
（三）上訴人概括承受卿家公司與被上訴人間之權利義務關係以後，由上訴人與卿家公司共同於八十八年五月十一日，以台中法院郵局第二七一四號存證信函通知被上訴人（見本院卷一第一０九頁），被上訴人於八十八年五月三十一日寄與上訴人公司之台中法院郵局第三０五四號存證信函中載稱：「親府開發股份有限公司與卿家建設有限公司於八十八年五月十一日及八十八年五月十三日以台中法院郵局第二七一四、台中港十五支局第五七號共同寄達之存證信函收悉．．．．有關卿家公司之權利義務是否由親府公司概括承受，理應由親府公司及卿家公司提出相關之證明文件，向所有地主說明」等語（見本院卷一第五十八之六至五十八之九頁），足證上訴人及卿家公司以第二七一四號存證信函所為「概括承受系爭合建契約一切權利義務」之意思表示，至遲已於八十八年五月三十一日，合法送達被上訴人，依民法第三百零五條第一項之規定，有關卿家公司依據系爭合建契約，對於被上訴人之一切權利義務，均已轉讓與上訴人。上訴人主張伊已合法概括受讓系爭合建契約之一切權權利義務，即非無據。
（四）上訴人概括承受卿家公司與被上訴人間所訂合建契約之一切權利義務關係以後，於八十八年六月九日，另訂協議書，該協議書前言及第一條載明：「玆丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○所有、庚○○、己○○、戊○○、甲○○等人（以下稱甲方）提供彼等所有坐落台中市○區○○段六七之
二九、六七之六一、六七之八二、六七之八三、六七之一四六、六七之一四五等地號土地，於八十六年四月二十二日，與卿家建設有限公司訂立合作建築房屋契約，因故未能履約，故今由親府開發股份有限公司概括承受上開契約，今雙方協議如下：一、因建築法規變更，以致前開契約之草圖無法申請建築執照，嗣後於八十八年一月二十日，甲方又與卿家建設有限公司另訂協議書，變更原草圖設計，並已取得建照，現甲、乙雙方同意以此建照之設計圖為準．．．」。第二條：「甲方所分得之樓層、面積、戶數，與前開合建契約之分配樓層面積、戶數相同」等語（原審卷第十九、二十頁）。由此等文句，足見被上訴人顯已同意上訴人概括承受卿家公司依系爭合建契約所生之一切權利義務關係。被上訴人雖辯稱：伊與上訴人所訂之上述協議書第九條載稱：「雙方（指兩造）同意於八十八年六月十七日，就合建事宜，訂定合建契約，契約內容依原契約、八十八年一月二十日之協議（指卿家公司與被上訴人之協議）、本協議為準，如有需修正，當場再為協議」等文句，可見前述協議書，僅屬預約性質，並非本約，而兩造又未再訂立任何契約，上訴人依據該預約主張權利，即有未合等語。惟按：當事人間所訂之合約究屬預約或本約，應依合約之內容而觀之，若合約中已就當事人、標的、價金詳加約定，並據以履行，該合約即屬本約，而非預約（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照）。依兩造於八十八年六月九日所簽協議書內容觀之，該協議書已就雙方之權利、義務詳加約定，第二條約定兩造分得之樓層、面積、戶數，第三條約定公設面積房屋之分配，第四條規範各樓層有無樓台設計事宜，第六條規範保留地所有權之歸屬。第七條規範分配面積增減時之找補，第八條約定合建房屋應完工之日期，第九條更約定合建契約之內容依原契約之原則，顯見兩造間於八十八年六月九日所訂協議書，就雙方合建房屋之權利與義務，已有明確之約定，其性質自屬本約，而非預約。該協議書第九條雖有「雙方同意於八十八年六月十七日就合建事宜，訂定合建契約，契約內容依原契約、八十八年一月二十日之協議、本協議為準，如有需修正者，當場再為協議」之記載（原審卷第二十一頁），惟既已約定「契約內容依原契約、八十八年一月二十日之協議、本協議為準」，則所謂「訂定合建契約」，係指「如有需修正者，當場再為協議」而言，亦即雙方均認有需修正之必要，並經雙方達成協議，得於八十八年六月十七日以新協議變更舊協議，若無其他新協議，舊協議自仍為有效，故合建契約之重新訂定，僅具證約性質，尚難僅因兩造未另成立新協議，即將原來之協議解為僅具預約性質。是被上訴人上述抗辯，亦非有據。
（五）如上所述，上訴人已承受系爭合建契約卿家公司一方之權利義務，則有關系爭合建契約所定之權利，除兩造八十八年六月九日協議書加以變更者外，上訴人均得承受卿家公司之地位，而為主張。玆被上訴人所提供之合建六筆土地中之上開地段六七之一四五地號土地如原判決附圖編號Ａ所示部分土地，為訴外人即明錩大樓所占用，作為機車道使用，已詳如前述，並為被上訴人所不爭，顯見被上訴人已違反合建契約第七條：「甲方（指被上訴人）應保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人佔有」之約定，經上訴人於八十八年六月三十日發函定期催告被上訴人出面處理第三人占用合建土地問題（見原審卷第二十二頁），被上訴人以八十八年七月十二日存證信函答稱已取得臨地即明錩大樓所有人同意拆除地上物（同卷第二十四至二十九頁），並交付明錩大樓主任委員出具之切結書，表示就占用部分之建物同意由上訴人拆除（同卷第三十頁），然該切結書僅係明錩大樓管理委員會主任委員個人所開立，並未經明錩大樓全體所有人之授權，明錩大樓全體所有人於八十八年七月二十七日，以存證信函主張未授權該大樓主任委員開立切結書（原審卷第四十三、四十四頁），顯見上述合建土地被第三人占用之問題仍無法解決。被上訴人另辯稱：本件經地政機關鑑界結果，系爭合建之土地被鄰地占用之面積只有兩坪，且位於邊陲地帶，可申請變更設計或辦理「自辦整界保留」，不致影響合建工程之施作云云。惟系爭合建契約係建築地下二層，地上十四層（嗣改為十二層）之店舖、集合式住宅，房屋建築完成後，兩造各自分得之房屋樓層及面積已於契約第二條及第三條中定明，並有各戶所有權人詳表附卷可據（本院卷一第八十四頁反面、第九十三頁），顯見整棟大樓整體規劃，若合建之土地面積減少六平方公尺，則興建之合法建物面積減少，兩造無法完全依照合建契約原定之方法分配房屋，顯難達原契約之目的，是被上訴人所辯合建之土地減少六平方公尺，不致影響合建工程之施作云云，顯非可採。被上訴人又辯稱：合建之土地縱令被鄰地占用六平方公尺，惟依系爭合建契約第七條，被上訴人只須於合建之地上建物結構體全部完成以前解決土地被占用問題即可云云。為上訴人所否認。查系爭合建契約第七條約定：「甲方（指被上訴人）應保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人佔有。本合建之土地，如有設定地上權、抵押權及其他權利設定負擔、或受法院查封、拍賣等其他糾紛者，甲方（指被上訴人）應於本件土地上之建物結構體全部完成同時，負責全部撤銷或解決清楚」（原審卷第十三頁反面），是系爭合約第七條顯係約定合建之土地如有設定地上權等權利者，被上訴人應於合建之建物結構體全部完成時負責全部解決清楚，並未約定系爭土地如有被他人占用之情形，被上訴人只須於合建之建物結構體全部完成時負責全部解決清楚即不構成違約，是被上訴人上開抗辯，亦非有據。
（六）被上訴人既未能解決其合建土地被第三人佔用之問題，顯未盡合建契約第七條所定「保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人佔有」之義務，依同契約第二十七條約定：「甲乙雙方應確實依照契約履行，甲方（指被上訴人）中途違反本契約時，甲方除應將向乙方（指上訴人）所收保證金加倍退還乙方外，同時應賠償乙方已施工之一切工程損失及其他因本契約執行而支出之一切費用」（原審卷第十六頁），被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○等人即應將所收保證金一千萬元加倍退還上訴人，亦即負有給付二千萬元與上訴人之義務，是上訴人請求被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○等六人給付二千萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年八月二十五日（見原審卷第五十一至五十七頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬有據（關於上訴人請求被上訴人六人就上開金額連帶給付部分，及利息之請求超過上開範圍部分，詳如後述）。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
（七）關於上訴人請求被上訴人庚○○、丙○○另（依序）各給付貳佰捌拾伍萬捌仟捌佰元、貳百萬元本息部分：
上訴人主張：依系爭合建契約第三條第一項第二款約定，建照取得後，伊始有給付第二期工程保證金一千萬元與被上訴人之義務，惟被上訴人庚○○、丙○○二人要求上訴人預付保證金，上訴人因而簽發八十六年七月十一日付款人台灣土地銀行北台中分行第五五九七０一號，金額一百四十二萬九千四百元之支票交與被上訴人庚○○，該支票背面經被上訴人庚○○簽名託收，上訴人另簽發台中市第一信用合作社南屯分社、日期八十七年四月十八日，金額二百萬元支票一張交與被上訴人丙○○，此有上訴人所提之支票影本二張附卷可據（原審卷第四十九、五十頁），被上訴人庚○○、丙○○二人在原審未曾否認收受該二張支票，迨本院審理中之九十一年二月十五日始予以否認，九十一年三月十五日準備程序期日又自認分別收受該二張支票（本院卷二第一四六頁），僅辯稱彼等所收受之上開款項，係上訴人補貼彼等所有位於合建土地上房屋拆除之補償金云云。惟為上訴人所否認。查系爭合建契約，並無任何有關上訴人應支付被上訴人庚○○、丙○○二人拆除在合建土地上房屋補貼金之約定，合建契約第六條僅約定：「本合約甲方（即被上訴人）提供土地範圍內之所有一切地上物，應於簽約後二個月內無償交付乙方（即上訴人）拆除，廢棄物由乙方處置，所生一切費用及責任，由乙方負責及負擔」，並未約定上訴人應支付被上訴人庚○○、丙○○二人拆除在合建土地上房屋補貼金，是被上訴人庚○○、丙○○二人上述抗辯，顯非可採，且彼等與上訴人間又無其他債權債務關係，上述二張支票票款，顯係預付保證金之性質無疑，被上訴人庚○○、丙○○二人所收上述二筆款項既屬保證金，而被上訴人所提供合建土地中六七之一四五地號土地如原判決附圖編號Ａ所示部分為第三人占用，被上訴人顯未盡合建契約第七條「保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人佔有」之義務，應加倍將所收保證金返還上訴人，已詳如上述，是上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人庚○○、丙○○各應返還上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年八月二十五日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無不合（至於超過此部分利息之請求，為無理由，詳如下述），原審就此部分，上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第
三、四項所示。
（八）兩造均陳明願供擔保，請「准」、「免」假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，分別准許之，至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。
（九）關於上訴人請求被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○六人應就二千萬元保證金以及遲延利息負連帶給付責任部分：按連帶債務之成立，以數債務人明示對於債權人各負全部給付之責任或有法律明文規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。上訴人依據履行合建契約之法律關係，請求返還保證金，依合約書第二十七條約定：「甲乙雙方應確實依照契約履行，甲方（指被上訴人）中途違反本契約時，甲方除應將向乙方（指上訴人）所收保證金加倍退還乙方」（原審卷第十六頁），依此內容，顯無約定被上訴人就上述應返還之二千萬元保證金及遲延利息負連帶給付責任。而法律又未明文規定被上訴人就上述款項應負連帶給付責任，是上訴人請求被上訴人六人應就系爭二千萬元及遲延利息部分，應負連帶給付責任，即非有據，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
（十）關於上訴人請求被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○六人就二千萬元保證金中之一千萬元另給付自受領時起至起訴狀繕本送達翌日止按年息百分之五計算之利息。請求被上訴人庚○○、丙○○各就二百八十五萬八千八百元、二百萬元保證金另給付自受領時起至起訴狀繕本送達翌日止按年息百分之五計算之利息部分：
依合約書第二十七條約定：「甲乙雙方應確實依照契約履行，甲方（指被上訴人）中途違反本契約時，甲方除應將向乙方（指上訴人）所收保證金加倍退還乙方」（原審卷第十六頁），由此內容，被上訴人丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○返還上述保證金，並無確定期限，非定期行為，其遲延利息，應自起訴狀繕本送達翌日起算，玆上訴人請求自受領時起算遲延利息，即非有據，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，亦無不當，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應併予駁回。
四、本件上訴人係本於履行合建契約及解除契約回復原狀之法律關係起訴，其主張之履行契約部分已足獲勝訴判決，則關於解除契約回復原狀之法律關係部分，即無庸予以審究，被上訴人所辯系爭合建土地被第三人占用之面積僅六平方公尺，占全部合建土地面積甚微，並非重要，且承攬之工作為建築物，上訴人不得解除契約云云。無庸予以審究。本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
五、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
親府公司不得上訴，其餘得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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