臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳淑芬律師被 上訴人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 王勝和律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三日台灣苗栗地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第五十三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段七九三地號土地全部乙筆，於八十六年九月二十三日為被上訴人乙○○所登記設定本金最高限額新台幣（以下同）三百五十萬元之抵押權不存在及被上訴人丙○○於八十七年一月十四日受讓之本金最高限額新台幣四百五十萬元之抵押權不存在。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及所用證據：除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠民法債編施行法第一條後段規定：其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規
定外，亦不適用修正後之規定。舊民法第四百七十五條（八十八年四月二十一日修正刪除）規定：消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。是應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，最高法院六十九年度台上三五四六號判例要旨，足供參考。且支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人亦向伊借款而簽發交付以為清償方法丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則應借款之已交付事實，即應由子負舉證責任，最高法院七十三年一月十七日七十三㈠民事會議決議。添１訴外人田振坤本要向被上訴人乙○○借錢而於下列各日期簽發：添
⒈八十六年九月二十二日面額新台幣（下同）十五萬元（本票）。添⒉八十六年十月八日面額十八萬元（本票）。添⒊八十六年十一月二十日面額七十二萬（本票）。添⒋八十六年十一月二十日面額二百萬（本票）。添⒌八十七年一月十五日面額三十六萬（本票）。添但被上訴人乙○○未交付同面額各筆款項，係無任何代價取得訴外人田振坤所簽發上開發票日之本票五紙。
２訴外人田振坤本要向被上訴人丙○○及其前手李秋香借貸而於下列各日期簽發：
⒈八十六年十二月三十一日面額七十二萬元（本票）。
⒉八十七年一月十五日面額一百萬元（本票）。
⒊八十七年一月十五日面額二百萬元（本票）。
⒋八十六年三月十五日面額四十萬元五千四百元（支票）。
⒌八十六年十二月五日面額四十萬元（支票）。
但未曾自被上訴人丙○○及其前手李秋香借得總共四百五十二萬五千四百元，被上訴人丙○○與其前手李秋香係無任何代價取款訴外人田振坤簽發上開本票與支票。原審均未加斟酌即為判決，即有速斷。
３被上訴人二人至今未否認訴外人田振坤係為借錢而簽發及交付系爭本、支票，
被上訴人二人應提出交付上開各筆借款給上訴人或訴外人田振坤之事實及其證據，原審未加查察，即認上訴人及田振坤已受交付上開系爭各筆款項，所為判決即有速斷。
㈡被上訴人於辯論意旨狀謂「被上訴人於八十八年八月十一日原審當庭提出被上訴
人乙○○與證人田振坤之對話錄音帶及譯文，證人田振坤當庭亦未否認其真正且自承確有與被上訴人乙○○通電話，依該對話內容證人田振坤陳述「‧‧‧你跟我這些兩方面怎麼處理，我說事情已經發生‧‧‧當然是愈高愈好，大家損失愈少，你這邊八百萬及銀行三百萬元，最起碼一千一百萬元‧‧‧。」亦足證被上訴人抗辯抵押債務人田振坤已實際取得借款，並陸續簽發票據，而由上訴人設定抵押權為擔保之情屬實。乙節，惟查：
１法院採用証言應命証人到場以言詞陳述所知事實，或並須命其具結，始能就所
為証言斟酌其能採用，此有最高法院二十年度上字二四九○判例可供審酌。２証人田振坤已在原審及本院準備程序中到庭作証陳述清楚，系爭本票十紙伊係
為借錢而簽發與交付，但未收到同面額款項。是被上訴人再持偷錄的電話錄音帶加以音譯作為証明証人田振坤的確有向被上訴人借款八百多萬元之証據，況自與上開判例意旨未合，：
⑴乙○○與田振坤部分：田振坤未有收到八百多萬之字句，至於「你這邊八百
多萬及銀行三百萬，最起碼一千一百萬」，這句話，上訴人實在不知如何與收到八百多萬元之事實劃上等號。
⑵另外乙○○與第三人陳國強、張玉美電話錄音帶並不真實，否則怎不見陳國
強、張玉美到庭為被上訴人乙○○作證？㈢至於被上訴人另指稱：「竹南中港郵局第六號存証信函（詳被上証一號）係由上
訴人寄與被上訴人，該函上面（由前面算至第三行），載明：「據家兄之記憶，包括利息在內，才開具新台幣四百三十五萬元之支票予台端。」該函第八行「本人決定賣掉該田地來償還農會貸款及台端二胎借款」及該函第二頁第二行「現姑且不論家兄與台端之借款利息涉及重利之不法，今本人誠意償還台端之設定二胎借款」由前開存証信函可知的確第三人田振坤告知上訴人其向被上訴人之一乙○○借款四百多萬元乙節，惟查：
１訴外人李秋香及被上訴人丙○○均是被上訴人乙○○的人頭。業經被上訴人乙○○自承在案。
２訴外人田國廣提供原所有坐落苗栗縣海口段港仔墘段七九一、七九二地號土地
兩筆設定最高限額抵押權六百萬元予被上訴人丙○○，擔保訴外人田振坤名義向丙○○借款，實際上是向乙○○借貸款項。與上訴人提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人丙○○及其前手李秋香與乙○○二人之時間之詳情，如后：
地 號 所有人 債務人 設定日期 擔保金額 抵押權人 清償註銷
七九一 田國廣 田振坤 86.2.5 六百萬 丙○○ 86.11.17
七九二 田國廣 田振坤 86.2.5 六百萬 丙○○ 86.11.17
七九三 甲○○ 田振坤 85.11.26 四百五十萬 李秋香，87.1轉讓丙○○
七九三 甲○○ 田振坤 86.9.23 三百五十萬 乙○○
七九三 甲○○ 田振坤 87.1.14 四百五十萬 丙○○３証人田國廣在八十六年十一月二十日就田振坤債務與乙○○洽談解決，乙○○
一定會將田振坤所有借貸款項一一要求清償，証人田國廣亦作証「當初我有問過乙○○，田振坤借了多少錢，乙○○告訴我說一共是欠五、六百萬元，我說我並沒有那麼多，後來雙方同意，以四百萬元來解決。」是丙○○才會塗銷抵押權讓田國廣賣七九一、七九二土地，以上有証人筆錄及土地謄本在卷可稽。
４證人田國廣雖然不知另系爭七九三地號設定抵押權予被上訴人之事，但證人田
國廣在八十六年十一月二十日係就田振坤當時所借款項全部解決，被上訴人乙○○亦無保留部分未償之證據，系爭本票、支票、發票日在八十六年十一月十七日前均已償還，被上訴人又未提出所償還是另五、六百萬元之事證，是系爭十紙本、支票明細於后：
本票票號 發票日 金額 証人田振坤交給被上訴人乙○○①000000 00.11.20. 二百萬元 〞②000000 00.11.20. 七十二萬元 〞③000000 00.1.15. 二百萬元 〞④000000 00.12.31 七十二萬元 〞⑤000000 00.10.8. 十八萬元 〞⑥000000 00.9.22. 十五萬元 〞⑦000000 00.1.15. 一百萬元 〞⑧000000 00.1.15. 三十六萬元 〞
支票票號 發票日 金額⑨ＣZ0000000 00.12.5. 四十萬元 〞⑩ＭZ0000000 00.3.15. 四十萬五仟四百元 〞內⑤⑥⑦之借款，田國廣已代償完畢，不因支、本票未交還田振坤或田國廣而仍謂未清償。
㈣關於被上訴人丙○○前手李秋香部分：
１證人陳銘光在本院準備程序期日到庭作證稱：「他有講說欠李秋香的錢要轉給
丙○○」，但受命法官問：「當時田振坤有否說向李秋香所借的錢李秋香還沒有交？」證人陳銘光答：「我忘了」，再由被上訴人至今未提出還錢給李秋香之事證，以及李秋香抵押權係八十五年十一月二十六日設定者，豈今至八十七年一月十四日轉給被上訴人丙○○之前八十六年十二月三十一日始借七十二萬元（本票）、八十六年十二月五日甫借四十萬（支票）給田振坤？２由被上訴人丙○○所持系爭另二紙本票日期均為八十七年一月十五日，各為一
百萬元與二百萬元，依被上訴人乙○○在本院準備程序期日所言，系爭每一張本、支票之發票日即田振坤借取票面現金之日，試問上開二紙支票面額共三百萬元，怎會是訴外人李秋香轉給被上訴人丙○○？由此得知李秋香僅轉讓抵押權，而無轉讓債權。
㈤另抵押權讓與在變更契約書內有約定「本約實際借款金額依債務人所開具或背書
之支票、本票借據之金額為憑」乙節，１據證人陳銘光作證表示係「所有借款人的借款金額以所開出來的本票、支票為
準」，然，受命法官問：「設定時，借款之金額是否已交付？」證人陳銘光答 ：「沒有在我那邊交付」，受命法官問：「他們如何約定交付借款？」證人陳
銘光答：「我不知道，我只是辦理登記而已‧‧‧」，受命法官問：「辦理抵押權讓與時，有否提出田振坤所簽發之本票、支票？」證人陳銘光答：「沒有」，以上有筆錄為證。
２是系爭十紙支、本票發票日或到期日在李秋香八十七年一月十五日轉讓抵押權
予被上訴人丙○○前者，田振坤所借款項因田國廣代清償而給付，是辦理讓與抵押權予僅空抵押權讓與，並無債權讓與。
㈥依被上訴人乙○○在前次準備程序期日陳述，系爭每一張本、支票之發票日即是
證人田振坤借取票面現金之日，但查上揭每筆票面金額均是鉅額，如果被上訴人乙○○在每一發票日均有捧該票面所載鉅款給證人田振坤，怎會無任何證據可稽呢？何況被上訴人乙○○是以借款予人收取利息為生之人，本院受命法官問：「田振坤向你借錢，利息如何約定？」被上訴人乙○○答：「每十萬元，一個月一千五百元」，再問：「上開八張本票，二張支票都沒有拿到利息？」答：「是的」，此有八十九年五月五日準備程序筆錄為憑，查系爭十紙支、本票最早一張是八十六年三月十五日四十萬五千四百元，如果訴外人田振坤有向借款系爭十紙支、本票款，被上訴人怎會分文利息未收，且又長年陸續將鉅額借予田振坤乎？被上訴人作為顯然不合乎常情，由此可證，田振坤確實未收到系爭票款。
㈦次按，最高法院七十八年八月一日七十八年度第十七次民事庭會議決議：最高限
額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。查本件：
１被上訴人乙○○是以田振坤分別於八十六年九月二十二日、八十七年一月十五
日，向其借款三百四十一萬元並簽發免作拒絕證書之本票五紙交其收執，詎其提示均未獲兌現為由聲請拍賣上訴人所有抵押標的物，此有原審內台灣苗栗地方法院八十七年度拍字第四一八號民事裁定及確定證明書為證，再據以聲請強制執行。
２被上訴人丙○○亦以對上訴人所有抵押標的物有第二順位抵押權新台幣四百五
十二萬五千四百元之存在，並有如請求金額所載之金額及利息之債權迄未全未受清償，特檢具抵押權設定契約書及他項權利證明書聲明參與分配以保債權。
３查被上訴人乙○○係於八十七年九月六日遞狀聲請強制執行者，此有該書狀法
院收文章為證，被上訴人丙○○是八十七年十一月九日遞狀參加分配者，此有該書狀法院收文章為證，被上訴人二人均是對抵押物行使抵押權之權利。依類推適用前揭最高法院決議，最高限額所擔保之債權即告確定，同時上訴人與被上訴人二人所設定最高限額抵押權之抵押契約係未定存續期間，被上訴人乙○○在八十七年九月六日以拍賣抵押物民事裁定為執行名義，聲請強制執行，被上訴人丙○○在八十七年十一月九日以抵押權人身分聲請參與分配，即表示被上訴人二人已通知上訴人終止抵押契約及終止上訴人繼續擔任保証人，退一步言，被上訴人二人認為其二人無終止抵押契約，那上訴人特以本書狀為意思表示對被上訴人二人表示終止該二抵押契及同時終止為田振坤債務之連帶保証人。
４再按，抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就
連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務不負擔保責任，最高法院六十六年台上字第一○九七號判例要旨可供參考，今上訴人行使終止抵押契約及終止為田振坤債務之連帶保証人，當然可就在終止抵押契約前所擔保之債權有無存在，而提起本件訴訟以有保障。
㈧援用原審立證方法。 添
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述及所用證據：除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠被上訴人於八十八年八月十一日原審當庭提出被上訴人乙○○與證人田振坤之對
話錄音帶及譯文，證人田振坤當庭亦未否認其真正，且自承確有與被上訴人乙○○通電話，依該對話內容證人田振坤陳述：「‧‧‧你跟我這些兩方面怎麼處理，我說事情已經發生‧‧‧當然是愈高愈好，大家損失愈少，你這邊捌佰萬及銀行參佰萬，最起碼壹仟壹佰萬元‧‧‧。」，亦足證被上訴人抗辯抵押債務人田振坤已實際取得借款，並陸續簽發票據，而由上訴人設定抵押權為擔保之情屬實。上訴人嗣否認該對話錄音之真正，顯非可採。
㈡竹南中港郵局第六號存證信函係由上訴人寄與被上訴人，該函上面，載明：「據
家兄之記憶，包括利息在內，才開具新台幣肆佰參拾伍萬元之支票予台端」。該函第八行「本人決定賣掉該田地來償還農會貸款及台端二胎借款及該函第二頁第二行「現姑且不論家兄與台端之借款利息涉及重利之不法，今本人誠意償還台端之設定二胎借款」等語，足見：
①由前開存證信函可知的確第三人田振坤告知上訴人其向被上訴人之一乙○○借
款四百多萬元，因田振坤向被上訴人丙○○之借款係透過被上訴人乙○○聯繫，故乙○○向田振坤及上訴人甲○○要求償還時係連丙○○部分一併請求故係捌佰多萬元。
②上訴人及第三人田振坤於苗栗地方法院審理時完全否認有任何借款並辯稱係「
不懂得消費借貸法律關係要建立在物之交付，以為簽發了支票、本票就一定要付票據金額給付責任，以致於有乙○○、第三人陳國強、張玉美對話之事發生」云云，然由前開存證信函之提示，上訴人於本院八十九年三月二十二日又改口說「的確有借錢，但金額沒這麼多。」由前開存證信函可明顯看得出來若第三人田振坤說借款並未拿到怎麼可能發函予被上訴人要償還借款？可見上訴人一心只想抵賴。
㈢證人田振坤即系爭本金最高限額抵押債務人（亦為上訴人之兄）於原審八十八年
八月十一日到庭證稱略：「‧‧‧與他（指被上訴人乙○○）有金錢往來。」「是先開票給他（指被上訴人乙○○），有錢的時候再給我。」「要借錢就要先開本票」「票是開票日那一天開的」等情，參諸被上訴人二人所提出證人田振坤簽發之八張本票及二張支票，其中本票發票日分別為八十六年九月二十二日、八十六年十月八日、八十六年十一月二十日、八十六年十二月三十一日、八十七年一月十五日；支票之發票日則為八十六年十二月五日、八十六年三月十五日，證人田振坤既係陸續於發票日簽發系爭票據，如其於簽發第一張票據後，並未實際取得借款，衡情豈會一而再地陸續簽發面額共將近八百萬元之票據十張，而未實際取得分文，此大大悖離經驗法則，足徵上訴人及證人田振坤否認取得借款之情，並非可採。證人田振坤於本院八十九年五月十五日準備程序筆錄又稱「八十六年十月八日十八萬元及八十六年九月二十二日十五萬元的本票，田國廣在八十六年十一月十七日在代書那邊就還了。八十六年十一月二十日開了二百萬是向他借錢，另開了一張七十二萬的票，做為利息，但錢並沒有拿到。」「八十六年十一月二日同一天乙○○要求再簽發八十七年一月十五日期二百萬元本票，八十六年十二月三十一日期七十二萬本票作為擔保。他說我開這二百萬的本票是抵償之前舊的借款。「（八十六年三月十五日、八十六年十二月五日之二張支票用途為何？）也是要向乙○○調錢，但錢也未拿到」「（八十七年一月十五日一百萬元、八十七年一月十五日之三十六萬元？）是要保證八十六年三月十五日、八十六年十二月五日二張票的兌現」。證人田振坤於原審陳稱「要借錢就要先開票」、「票是開票日那一天開的」，於本院突然搬出一大堆理由稱開票沒拿到錢，或是作為擔保或是抵償舊債，經查證人田振坤向被上訴人借款並非第一次，且之前係以證人之大哥即證人田國廣之土地設定抵押並已清償塗銷抵押權登記業經證人田國廣於鈞院證述明確，而證人田國廣亦稱「（還乙○○四百萬元有否提到順道要解決七九三號土地的事？）沒有」云云，證人田振坤與上訴人為血親兄弟，其證詞乃為維護自己及其兄弟即上訴人一己之私，故證詞頗多偏頗不實，上訴人之上訴為無理由。
㈣補提存證信函影本一件、土地登記簿謄本影本一件，並聲請訊問證人張玉美、陳國強。
丙、本院依職權調閱苗栗地方法院八十七年度執字第三六三三號民事執行卷並訊問證人田振坤、田國廣、陳銘光。
理 由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；上開規定於第二審程序準用之，民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十六條分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴聲明請求確認系爭抵押權不存在。經本院行使闡明權之結果，被上訴人表示係欲確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，因抵押權所擔保之債權不存在，本於抵押權之從屬性，故抵押權亦應不存在等語。觀之上訴人於原審之起訴狀所載，本件係因被上訴人以訴外人田振坤向渠等借款未獲清償為由，分別向台灣苗栗地方法院聲請拍賣上訴人所提供抵押物及聲請參與分配八十七年度執字第三六三三號強制執行事件，然訴外人田振坤並未自被上訴人處取得該等借款，為保障權益，始提起本件確認抵押權不存在之訴等語，可見，上訴人於原審起訴時即有說明係因訴外人田振坤未自被上訴人處取得借款，因抵押權所擔保之債權不存在，始提起本件確認抵押權不存在之訴，上訴人於本院陳稱本件係請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，僅為補充法律上之陳述，依上揭說明，非為訴之變更或追加，自得允許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於八十六年九月二十三日及八十七年一月十四日提供所有坐落苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段七九三地號土地全部乙筆，為第三人田振坤向被上訴人乙○○、丙○○金錢借貸之擔保。被上訴人乙○○於八十七年以第三人田振坤分別於八十六年九月二十二日、八十七年一月十五日向其借款三百四十一萬元，並簽發免作拒絕證書之本票五紙交付被上訴人乙○○收執，但上揭本票五紙未獲兌現，第三人田振坤皆置之不理，爰聲請拍賣上訴人之上揭土地，但據第三人田振坤告知上訴人，伊並無於上揭時日向被上訴人借得三百四十一萬元。另被上訴人丙○○於八十七年十一月十日向台灣苗栗地方法院八十七年度執字第三六三三號強制執行事件，聲請參與分配金錢債權四百五十二萬五千四百元，惟上訴人及第三人田振坤亦未向被上訴人丙○○借得該數額款項，是被上訴人二人空持有票據，惟既未將同面額款項交付訴外人田振坤或上訴人，則系爭抵押權自屬不存在，況高限額抵押權之標的物，經第三人聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而本件被上訴人乙○○已聲請執行拍賣上訴人之抵押標的物，被上訴人丙○○亦聲明參與分配在案，被上訴人二人均已對抵押物行使抵押權之權利，表示被上訴人二人已通知上訴人終止抵押契約及終止上訴人繼續擔任保證人。縱被上訴人無終止之意，上訴人亦以準備書狀為終止抵押契約及終止為田振坤債務連帶保證人之意思表示。對終止後發生之債務，參酌六十六年台上字第一○九七號判例要旨，上訴人自不負擔保責任，為保障權益，上訴人自有必要對於被上訴人二人提出本件確認抵押權不存在訴訟。
三、被上訴人則以：上訴人提供上開土地為第三人田振坤設定抵押權予被上訴人乙○○及第三人李秋香，第三人田振坤既於抵押權存續期間開立本票及支票屆期未清償，被上訴人二人自得對於上訴人主張實行抵押權，若第三人田振坤未借得款項，為何會開立系爭本票、支票交付被上訴人二人，況訴外人田振坤已自承向被上訴人等借款八百萬元並無疑義，且本件不只一次簽收支票或本票，若田振坤第一次簽發票據而未拿到錢，怎可能陸續簽發共將近八百萬元之十張票據，上訴人主張未取得借款之情，顯非實在等語作為抗辯。
四、查本件上訴人為擔保訴外人田振坤向訴外人李秋香及被上訴人乙○○借款，而提供其所有上開土地，先後於八十五年十一月二十六日及八十六年九月二十三日分別設定本金最高限額四百五十萬元及三百五十萬元抵押權予李秋香及被上訴人乙○○。該二抵押權之存續期間均為不定期，債務清償日期為依各個債務分別規定清償日期，且於抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項欄分別記載：「本約債務包括過去及未來所發生之債務往來。」及「本約實際借款金額依債務人所開具或背書之支票、本票、借據之金額為憑」等語，嗣於八十七年一月十四日李秋香將上開本金最高限額四百五十萬元抵押權全部讓與被上訴人丙○○，並經辦妥設定登記等情，有兩造分別提出之上開土地登記簿騰本、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、他項權利證明書等影本在卷為憑，兩造亦不爭執，自無疑義。又被上訴人所提出用以證明系爭抵押權所擔保之借款債權之憑證即如附表所示之本票及支票，確為借款債務人田振坤所簽發並交付予被上訴人乙○○之事實，業據田振坤證述在卷，上訴人亦不爭執。是本件上訴人既否認被上訴人有交付上開附表所示支票及本票所載金額之借款，則被上訴人自應就有交付如附表所示支票及本票所載金額之借款情事，負舉證之責。
五、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。又原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院二十八年上字第一九二○號判例參照）。經查，上訴人於原審雖主張被上訴人空持有該等如附表所示之票據，然訴外人田振坤及上訴人均未實際取得借款，兩造間之消費借貸契約不存在等語，惟上訴人於本院審理時即改稱「擔保債權不存在，八十六年十一月前所借之錢已清償」「有拿到的是八十六年十月八日拾捌萬，九月二十二日拾伍萬，三月十五日肆拾萬伍仟肆佰元（即附表所示編號一、二、三所示支票及本票），這些已清償」（本院卷一四七頁），顯見上訴人於本院已自認確曾由被上訴人處收受上開支票及本票所載金額之借款無疑，至上訴人抗辯已清償，然為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人對於清償之事實負舉證之責。經查證人田振坤雖於本院證稱「抵押權所擔保之債權我都已經還了」「八十六年十月八日，十八萬元及八十六年九月廿二日十五萬的本票，田國廣在八十六年十一月十七日在代書那邊就還了」等語（本院卷七八頁、七九頁）。然田國廣之所以出面協調處理田振坤之債務，係因其同樣為擔保田振坤之借款而提供名下所有坐落於同段七九一號、七九二號二筆土地設定本金最高限額六百萬元抵押權予被上訴人丙○○。為塗銷其所有上開土地之抵押權設定登記始出面與被上訴人協調，經雙方協商後，合意以肆佰萬元清償以該二筆土地供擔保所為之借款債務，並塗銷該二筆土地之抵押權設定登記，而田國廣於出面處理協調該等債務時，並不知兩造間另有就系爭七九三號土地設定系爭抵押權供田振坤借款擔保之情事，業據田國廣於本院審理時證述在卷（本院卷八三頁），復有土地登記簿謄本在卷可稽。參以田國廣所有上開二筆土地設定前開抵押權登記之時間為八十六年二月五日，與系爭二抵押權設定登記之時間均不相同。況附表編號一、二、三之支票及本票所載金額之借款，苟業經田國廣清償完畢，則該三紙支票及本票豈有不收回之理。是上訴人主張及證人田振坤稱田國廣有代為清償田振坤以上訴人所有之系爭土地供擔保向被上訴人所借得如附表編號一、二、三所示支票及本票上所載金額之借款債務一節，顯與事實不符，不足採信。況就八十六年三月十五日肆拾萬伍仟肆佰元支票部分，上訴人謂已清償，然證人田振坤係謂未拿到錢，兩人所述並不相符，更顯見上訴人所述與實情有違。此外，上訴人對於田振坤向被上訴人所借之款項已清償之事實，未能舉證以實其說，空言主張其已清償，自難採信。
六、上訴人另主張其餘如附表編號四至十所示支票及本票上所載金額之借款，田振坤均未實際取得借款之事實，為被上訴人所否認。經查，卷附之被上訴人乙○○與證人田振坤之對話錄音帶及譯文，業經證人田振坤當庭自承為真正，依該對話內容，證人田振坤陳述：「‧‧‧你跟我這些兩方面怎麼處理，我說事情已經發生‧‧‧當然是愈高愈好，大家損失愈少，你這邊捌佰萬及銀行參佰萬，最起碼壹仟壹佰萬元‧‧‧。」等語，核其陳述向被上訴人乙○○借貸八百萬元之金額與系爭二抵押權所擔保之權利總金額相符，且與附表所示支票及本票之金額亦相近。足證被上訴人抗辯抵押債務人田振坤已實際取得借款，並陸續簽發票據，而由上訴人設定抵押權為擔保之情屬實。另兩造所不爭執之上訴人寄予被上訴人之苗栗縣竹南中港郵局第六號存證信函，其上載明：「據家兄之記憶，包括利息在內，才開距新台幣肆佰參拾伍萬元之支票予台端」「本人決定賣掉該田地來償還農會貸款及台端二胎借款」「現姑且不論家兄與台端之借款利息涉及重利之不法，今本人誠意償還台端之設定二胎借款」等語，益證上訴人確知田振坤有向被上訴人為系爭抵押借款情事。至證人田振坤於本院證稱：「系爭抵押權是拿錢後再設定的。系爭抵押權所擔保之債權伊都已經還了」等語，則無任何證據以資佐證，亦與事實不符，殊不足採。況簽發附表所示之支票及本票之目的係要向被上訴人調借金錢，亦經證人田振坤證述在卷，而附表所示之支票及本票並非一次簽發，而係依發票日所載，陸續簽發交付被上訴人，亦為不爭之事實，因此，田振坤苟未拿取票載金額之借款，豈有再陸續簽發支票或本票予被上訴人。又系爭二抵押權均為最高限額抵押權，且於前開他項權利變更契約書之約定事項欄亦記載：
「１、依原訂契約內容所載。２、本約實際借款金額依債務人所開具或背書之支票、本票借據之金額為憑。」並均據上訴人及訴外人田振坤、李秋香等人簽名及蓋章，而當時辦理系爭抵押權轉讓之代書陳銘光亦於本院證稱「內容是我寫的，寫完之後才讓他們簽名」「（問：該契約書記載：本約實際借款金額依債務人所開具或背書之支票、本票、借據之金額為憑，其義為何？）所有借款人的借款金額以所開出來的本票、支票為準。」「（簽該契約書時，有否提到說錢還沒拿到？）他有講說欠李秋香的錢要轉給丙○○」等語，準此以觀，債務人田振坤苟僅簽發票據未實際取得票載金額之借款，斷不可能於上開他項權利變更契約書上簽名，且於李秋香將系爭抵押權及債權讓與被上訴人丙○○時，均不為異議。由上述各情以觀，足證被上訴人抗辯稱系爭二抵押權所擔保之借款債權，業據依附表所示支票及本票所載金額交付田振坤等語，核與事實相符，亦不違常情，自堪信為真實。
上訴人主張自被上訴人處取得之部分借款，業已清償，及其餘借款則未交付等情，與事實不符，不足採信。從而上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬無據，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法就判決結果已不生影響，故不予論究。
八、本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 林松虎右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬─────────┬─────┬──────┐│編號│ 種類 │票據號碼 │ 發票日 │ 金額 │ 到期日 │ 執票人 │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│一 │ 支票 │MB0000000 │ 86.03.15 │四十萬五千四百元 │ X │ 丙○○ │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│二 │ 本票 │385664 │ 86.09.22 │十五萬元 │ 86.12.05 │ 乙○○ │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│三 │ 本票 │385660 │ 86.10.08 │十八萬元 │ 86.10.15 │ 乙○○ │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│四 │ 本票 │385668 │ 86.11.20 │二百萬元 │ 87.07.15 │ 乙○○ │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│五 │ 本票 │385670 │ 86.11.20 │七十二萬元 │ 87.05.20 │ 乙○○ │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│六 │ 支票 │CN0000000 │ 86.12.05 │四十萬元 │ X │ 丙○○ │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│七 │ 本票 │385673 │ 86.12.31 │七十二萬元 │ 87.07.15 │ 丙○○ │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│八 │ 本票 │358671 │ 87.01.15 │一百萬元 │ 88.01.15 │ 丙○○ │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│九 │ 本票 │385672 │ 87.01.15 │二百萬元 │ 88.01.15 │ 丙○○ │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│十 │ 本票 │385674 │ 87.01.15 │三十六萬元 │ 87.07.15 │ 乙○○ │└──┴────┴─────┴──────┴─────────┴─────┴──────┘
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