臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第六八號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○
洪煌村右當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日臺灣彰化地方法院八十八年度重訴字第三十七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人曹正行即祭祀公業復德堂管理人應給付上訴人新台幣（下同）三千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人曹正行即祭祀公業復德堂管理人負擔。
㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造之委任契約有效成立：
⒈被上訴人確有委任上訴人進行清理工作，其理由及證據如下：
⑴兩造於八十四年十一月十五日簽訂委任契約（以下簡稱系爭契約）係經上訴人列
席祭祀公業復德堂派下員大會，並經祭祀公業復德堂派下員大會決議委任上訴人進行清理工作後，才由上訴人擬妥契約內容，由絕大多數之派下員代表與上訴人簽訂，因此兩造間委任契約既已經祭祀公業復德堂決議通過，又由約八成之派下員具名簽訂，是故該契約應有效成立，應毋庸疑。
⑵祭祀公業復德堂原以過半數決議選任曹昌源為申報人，依「祭祀公業土地清理要
點」之規定，有關祭祀公業土地清理事宜由申報人代表為之。曹昌源亦代表祭祀公業再次承認系爭委任契約，於祭祀公業復德堂送交員林鎮公所之公文中，曹昌源亦以祭祀公業復德堂之名義明白表示：「本祭祀公業委任乙○○律師、甲○○代書擔任清理工作事宜（附委任書影本乙份），貴所往來文書請以副本逕寄該受任人」（詳如原審卷），於該函文所附之委任書，即是由如系爭委任契約之四十九位派下員共同簽具之委任書。由前述祭祀公業復德堂之函文當可確定委任契約存在於兩造間，而非僅是簽名之派下員願以個人財產委任上訴人之意思。
⑶被上訴人提出內政部台（八九）內中民字第八九七四０五二號函主張，申報人並
無代表祭祀公業之權云云。惟查該函文僅蓋有「內政部」之章，但卻無機關首長之印文，又該函文並未記載承辦人為何人？自形式上而言並不符一般公文形式，是故上訴人否認其真正，此先為陳明。又該函文之受文者並非被上訴人，依其所載之內容，顯然並非就本案情形向內政部詢問，因此該函文亦非針對本案情形為說明，其所詢問之內容即有不同，該函文之解釋當然無法供 鈞院參考，更何況有關申報人能否代表祭祀公業一事之有權解釋機關為法院，並非內政部，因此該函文尚無法拘束法院。次查申報人須由已知過半數之派下員所選任，其選任方式與管理人無異，只是申報人之工作範圍限與祭祀公業土地清理相關之工作，此可由祭祀公業土地清理要點中，有關祭祀公業清理工作之進行，皆將管理人與申報人並列，又於清理期間有關祭祀公業之訴訟亦是由申報人代表為之即明。況且倘若如被上訴人所言，一般派下員無權代表祭祀公業，派下員所共同推選之申報人亦無代表祭祀公業之權，則祭祀公業豈非無人能代表進行清理事宜？足見被上訴人之主張有其論理上之矛盾，又若謂清理工作必須由全體派下員親自為之，豈非大謬，尤其清理期間派下員尚非完全確定，凡事若須全體派下員親自處理，又該如何界定？如何運作？是故內政部前述函文內容明顯有誤，並不足採。
⑷除經過派下員大會決議並簽訂委任契約書，以及被上訴人以書面承認委任上訴人
之外，全體派下員均配合提供相關文件予上訴人其行為已有反覆多次為之，其行為當足說明各派下員有委任上訴人之意思表示，於清理期間，祭祀公業復德堂之派下員對該以祭祀公業復德堂委任上訴人之函文均表認同，亦無人提出反對或質疑上訴人辦理公業清理之資格，並且配合提出戶籍謄本等資料給上訴人，由此亦可說明，被上訴人確有委任上訴人進行清理。
⑸經清理告一段落，為選舉管理人，於八十五年八月十七日下午七時召開之派下員
大會，會議主席當場明白表示：「由我們『聘請』的律師和代書來替我們做詳細報告：：」（詳如原審卷錄音譯文），於八十五年十月十二日下午七時之派下員會議，主席亦明白表示：「：：請『替我們辦理』的代書和律師致詞」、「請『承辦』代書來說明」，經選任管理人，於八十六年九月二十八日召開之派下員會議，管理人亦明白表示：「有英明的黃律師幫忙，還有一位專業的甲○○代書：
：」。足見認祭祀公業復德堂確已承認委任上訴人之意思。
⑹退步言之，被上訴人已由其絕對多數之派下員共同具名簽署委任契約，並由申報
人持祭祀公業復德堂之印文，於員林鎮公所之文件中明白表示委任上訴人之意思，加上事後祭祀公業復德堂全體派下員依委任契約意旨，配合上訴人提出文件辦理清理，以及於爾後被上訴人派下員大會中，大會主席及管理人皆承認該委任契約，縱然如被上訴人所言，該超過八成之派下員無代表權或者申報人亦無代表權，則依民法第一百七十條規定，被上訴人前述行為應視為已承認該委任契約，兩造委任契約亦應為有效。此外簽訂系爭委任契約後，上訴人即以受任人身份處理清理事宜，祭祀公業復德堂之全體派下員亦配合提出文件，於派大員下會中主席及管理人亦承認委任上訴人辦理清理之事實。退步言之，依民法第一百六十九條規定，本案亦應符合表見代理之情形。
⑺上訴人清理完畢後，被上訴人遲未給付酬金，經上訴人發函催告被上訴人，被上
訴人於回函中亦是明白表示，上訴人受理祭祀公業復德堂清理工作云云，並未否認兩造有委任關係，只是故意就上訴人是否完成工作為爭執（原審起訴狀證六）。
⑻於原審審理時，被上訴人於八十八年三月十七日提出之答辯狀第二點亦明白表示
：「原告既經『被告全權委任』辦理一切手續，並經被告授予特別代理權：：」，依該答辯狀內容，被上訴人亦自認系爭契約存在於兩造間之事實。
⑼綜前所陳，自八十四年十一月十五日以來，被上訴人一再表示委任上訴人進行清
理之意思，並由公業過半數派下員具名與上訴人簽訂合約，嗣後又由申報人代表公業承認該委任關係，爾後由派下員大會各任主席於派下會中重申委任關係，全體派下員於會中或會後均配合上訴人進行清理工作，兩造間有委任關係，應無疑義。退步言之，本案上訴人經祭祀公業復德堂派下員大會決議委任，並由超過八成之派下員代表簽訂委任契約，全體派下員並同意配合辦理清理工作，祭祀公業之申報人及大會主席及管理人均於書面或派下員大會中承認上訴人為受任人，倘若仍認為兩造間無委任關係，則同理，以往由上訴人乙○○代理訴訟之多項判決，豈非均屬未經合法代理而屬違法判決？又全國歷年來有關祭祀公業之判決，亦可能均有違法之情形！由此說明，可暸解兩造間應有委任關係，應無疑義。
㈡原審誤認兩造間之委任契約尚非有效成立，該判決實有違法不當：
原審判決主要以兩造間委任契約內容為有關公同共有物權利義務之行使，應得全體派下員之同意為理由，而為上訴人不利之判決。惟原審判決前述理由尚有違誤之處，茲再整理說明如次：
⒈上訴人受任清理祭祀公業復德堂，係經該祭祀公業派下員大會所同意，並經當場
談妥酬勞，且經派下員實際以行動配合上訴人進行清理工作，其已得全體派下員明示及默示同意，至為明顯，因此兩造間之委任關係確屬有效成立。
⒉復查祭祀公業派下員與公業財產屬公同共有關係，然依目前最高法院之見解，將
祭祀公業財產本身之處分分析等，即應適用民法第八百二十八條公同共有之規定，然就有關祭祀公業管理權限，則無須適用民法第八百二十八條之規定（參照最高法院八十三年台上字第一七二七號判決、八十年台上字第一五一號及六十九年台上字第八八三號判決），例如選任管理人，以及管理人為財產保存、收益等行為。其中屬管理權限之行為，若有設置管理人，則由管理人依職權逕行為之即可，無須再由全體派下員同意，例如為保存財產，提起訴訟請求無權占有人遷出、代表祭祀公業提出訴訟及應訴等等。以代表公業提起訴訟為例，依目前實務見解管理人得代表祭祀公業應訴，是故管理人依職權自行委任律師為訴訟代理人，該委任契約不須經全體派下員同意，法院實務皆認為該代理為合法有效，而不發生所謂不合法代理之問題。又例如管理人為保護公業土地不被侵占，而委任第三人於土地四週設置圍籬，此委任契約無須經全體派下員同意，亦應為有效成立。由上述說明可知，針對祭祀公業而言，目前最高法院之見解，處分祭祀公業財產本身之權利及管理權兩者是有區分的，後者無須經全體派下員同意，而由派下員過半數同意或者由有管理人逕為代表為之即可，原審就此未加詳查，尚有違誤。
⒊就本案而言，依委任契約第一條約定，上訴人受委任項目為祭祀公業之清理事宜
，其具體內容依「祭祀公業土地清理要點」之規定，包括：⑴製作派下員系統表。⑵申請公告。⑶選任管理人。⑷換發權狀。就上述工作內容，第一、二項依「祭祀公業清理要點」第二點規定明文規定，由管理人或申報人為之即可，無須經全體派下員同意，第三項工作依實務見解由過半數派下員通過即可，第四項工作亦與公同共有物權利行使無關。是故就祭祀公業之清理工作而言，根本與公業「財產」之「處分」或「其他權利」之行使無關，而是屬於祭祀公業之管理權範圍，由祭祀公業之管理人或申報人本其職權自行進行即可，無須全體派下員同意（參照祭祀公業土地清理要點之規定）。因此就系爭委任契約第一條約定內容而言，該委任項目尚與祭祀公業財產之處分或其他權利無關，原審判決認定該委任內容有關公同共有物權利義務之行使云云，即明顯有誤，亦與「祭祀公業土地清理要點」之規定不符。
⒋次查，祭祀公業與管理人之間為委任關係，就土地清理過程，經派下員選任之申
報人，與祭祀公業亦為委任關係，而不論管理人或申報人皆只須由全體派下員過半數同意選任之，無須經全體派下員同意，此為兩造不爭執之事實。如前所述，就祭祀公業土地之清理事宜，得由派下員以過半數同意方式選任之管理人及申報人逕行為之，而無須由全體派下員同意，就相同之清理工作，祭祀公業之派下員當然可以過半數決議方式，委任他人協助申報人或管理人進行清理工作！就本案而言，祭祀公業復德堂業經派下員大會決議委任上訴人，是故兩造之委任契約應為有效。
⒌再者，祭祀公業土地之清理為管理人或申報人之職責，如前所述在清理範圍內之
工作，管理人或申報人當然得代表祭祀公業全體派下員為法律行為，例如管理人或申報人委請律師擔任訟訴代理人、委請代書申請派下員之戶籍謄本，該委任契約均認為對祭祀公業合法有效成立。就祭祀公業復德堂而言，於清理期間，有關對於祭祀公業復德堂提起之確認派下權存在之訴訟（鈞院八十二年訴字第五四七號、最高法院八十三年度台上字第二九一九號、鈞院八十三年度上更（一）字第一四三號判決），皆以申報人代表應訴，而由申報人代表委任上訴人乙○○律師代理訴訟，該委任契約皆為有效成立，而無不合法代理之問題。基於相同性質，祭祀公業清理工作，原即是由管理人或申報人單獨依職權為之即可，因此由渠等代祭祀公業委任他人代為協助清理事宜，當然無須全體派下員同意，亦為有效。就本案而言，被上訴人於清理期間，經由過半數派下員同意選任曹昌源為申報人，而曹昌源於八十五年四月一日向員林鎮公所提出之公文中，亦明白表示委任上訴人進行清理工作，並附有委任書。祭祀公業復德堂派下員於選任曹昌源為申報人時，並未特別限制其權限，因此被上訴人之申報人於其清理工作職責範圍內委任上訴人進行清理工作，基於前述說明，兩造之委任契約亦有效成立。
⒍按「祭祀公業所謂同意處分之意思表示，不限於行為當時，其於事後允許或事後
追認，或以明示或默示方式為之，均無不可」（最高法院八十四年台上字第六八號、八十五年台上字第二四七八號判決參照）。該判決意旨，明白表示得以默示方式事後同意公業財產處分，基於相同理由，祭祀公業復德堂全體派下員，於八十四年十一月十五日簽訂系爭委任契約後，配合上訴人提出相關戶籍謄本資料，供辦理申報；於八十五年至八十六年間之三次派下員大會中，上訴人皆以受任人之身份代為召開，並說明委任工作處理情形，並協助選任管理人，於該三次大會中無論主席及各派下員亦接受上訴人代為清理工作之情形；此外事後由被上訴人寄給上訴人之存證信函中，被上訴人明白表示，委任契約存在於兩造之間，渠只是就委任內容是否完成為爭執！為此退萬步言之，基於上述事實，亦應認定被上訴人亦已承認兩造之委任關係方為公允。
⒎退萬步言之，就系爭委任契約第二條給付酬金之約定，係以祭祀公業土地之一成
（即百分之十）或等值之價額為酬金，該約定雖涉及財產之負擔行為，惟查依土地法第三十四條之一第五項規定，經派下員過半數即可，亦無須經全體派下員同意。本案系爭委任契約，已經由祭祀公業復德堂派下員大會決議委任上訴人，依前述土地法之規定，該契約內容亦應合法有效。原審判決未加詳察逕認定應未經全體派下員同意為無效云云，尚有錯誤。
⒏綜前所述，兩造委任契約之內容皆屬祭祀公業清理範圍之工作，此為祭祀公業管
理權限內之工作，與所謂公同共有物財產之權利完全無關，此清理工作由申報人或管理人單獨為之即可，並不適用民法第八百二十八條之規定。又本案之委任契約更經派下員大會同意及多數派下員之簽署，因此兩造之委約應為合法有效成立。反之，若依原審之法律見解，就清理工作之委任須經全體派下員同意云云，然祭祀公業所以須清理，即是派下員不明或者無管理人，尚須透過公告程序確認派下員，並改選管理人方可完成，因此於清理過程中並無法確定派下員人數，更無管理人代表為意思表示，依原審前述見解，則祭祀公業之清理勢必無法進行！由此可知，原審見解尚有誤會。
㈢上訴人得請求給付報酬：
⒈被上訴人應給付報酬：
本案被上訴人主要以，系爭委任契約應屬承攬性質，其內容包含排除占有之工作，未完成排除占有前不應請求報酬云云，為答辯理由，惟查：
⑴依契約文義及體系而言：依系爭委任契約第一條及第二條之約定，明白記明兩造
委任內容為清理工作，而未包含排除占有工作，又依第二條約定，被上訴人應於：「：清理完畢，換發土地所有權狀後」支付酬金，系爭委任契約之文義已相當明確註明在換發土地所有權狀後支付酬金，該文義尚無不清楚之情形，不容許被上訴人另為曲解。又為區分清理工作與排除占有，特別於契約第四條註明，若授權由上訴人進行排除占有工作，其費用須由祭祀公業復德堂另行支付，是故自契約體系而言，亦足以說明清理工作與排除占有為兩不同階段之工作。因此被上訴人辯稱須於清理完畢、換發土地所有權狀，經被上訴人決議進行處分或排除占有，再由上訴人完成排除占有之工作後才給付酬金，此顯與契約約定不符。
⑵依兩造簽約過程而言：
被上訴人祭祀公業復德堂原本委任劉千鳳代書進行清理工作，其工作範圍並未包含排除占有部分，其委任酬金即是祭祀公業復德堂土地市價之十分之一，其中第三０七及第三０八號兩筆土地更要求高達市價之百分之三十，劉千鳳代書清理工作進行並不順遂，常與派下員發生爭執（上訴人乙○○當時代理被上訴人處理訴訟案件），祭祀公業復德堂方會改委任上訴人二人進行清理工作。上訴人二人一為專業律師，一為專業代書，能力、專業知識尚優於劉代書，然被上訴人承諾之報酬尚較劉代書為低！因此依兩造簽約之過程亦可確定，兩造委任契約第二條之約定，不可能包含排除占有之工作。因上訴人乙○○為專業律師可代為進行訴訟，為避免與清理工作混淆，才在委任契約第四條約定另外特別註明，就排除占有之工作，被上訴人若授權由上訴人進行，費用須另外由祭祀公業復德堂負擔。是故自兩造簽訂契約之過程，應足說明被上訴人故意將清理工作與排除占有兩者混為一談，顯與事實不符。
⑶自契約實務而言：
現占有該土地者大多數為祭祀公業復德堂之派下員本人，因此公業勢必難以決議進行排除占有之工作，此即是第三次派下員大會尚決議須提撥土地價值百分之二十補償占有者之緣故，又進行排除占有勢必需公業決議處分土地方有資金進行，祭祀公業復德堂迄今仍未能達成處分土地之決議！因此倘若依被上訴人所言，上訴人須於排除占有工作完成後，才能請求報酬，則上訴人之報酬實際上幾乎無法取得！是故上訴人亦不可能同意被上訴人所言之須排除占有後才領報酬之條件。
⑷又自兩造履約過程而言：
上訴人完成清理及換發權狀後，將近兩年期間，被上訴人管理人曹正行未曾給付任何排除占有之費用給上訴人！亦未曾請求上訴人進行排除占有之工作！甚至連占有人姓名及住所、占有面積及位置、占有方式等均未調查告知上訴人，請求排除！祭祀公業派下員全體亦未以決議請求上訴人排除占有！倘若清理工作包含排除占有，為何被上訴人未曾要求上訴人進行？由此亦足證明被上訴人所言不實在。
⑸被上訴人以清理工作僅有製作派下員系統表、申請派下員證明、選任管理人及申
請變更管理人等工作，交由一般土地代書即可，何需委由專業律師處理，更何況其酬金高出一般行情甚多，因此推論委任工作不只上開事項云云。惟查，就上述工作，皆須與每位派下員折衝斡旋，此即是祭祀公業清理工作困難之所在，倘若由一般代書即可完成，為何被上訴人委任劉千鳳專業代書自八十一年開始清理，自上訴人接手前約三年多期間，仍未能完成？是故被上訴人於劉千鳳代書無法進行時，才改委任上訴人，如今卻又指稱一般代書即可完成，此顯有矛盾。由被上訴人委任劉千鳳代書為清理工作時，並未包含排除占有，亦足推論委任上訴人進行清理時，當然亦未包含清理工作。又被上訴人指稱酬金高出行情甚多，則被上訴人所指之行情是多少？何以被上訴人知道超出行情甚多？又為何當初被上訴人以更高之酬金委任劉千鳳代書？由被上訴人當初以更高之酬金委任劉千鳳代書進行清理工作尚不包含排除占有一事，更足以推論，兩造約定之清理工作，不可能包含排除占有。
⑹此外依被上訴人派下員大會之錄音譯文（詳如原審證十二），依錄音內容所示，
於派下員大會中，未曾要求上訴人進行排除占有之工作，反而是一再說明清理工作僅至換發權狀，甚至說明排除因買賣占有者，是不道德的，茲摘要如下：
①自第二頁最後一行：黃律師：「：：管理人產出的作用就是，現在祭祀公業的
清理已經完成了百分之九十，剩下申報管理人、換發新的權狀，這樣第一階段就算完成了。」、「如果在沒有任何糾紛的情況下，應該在選舉後，合法性取得後，送件後，之後的程序應該很快，我是希望在年底前向大家報告佳音」。
②第十五頁：主席：「：：可不可以藉這個機會，跟我們說一下你們辦理了那麼
久，之後要如何辦理，要如何進行，大概跟我們說一下，讓我們有一個心理的準備。」、黃律師：「我直接寫在黑板上比較清楚。現在主要是委員會和管理人產生，第二階段是向公所送件申請、審查。第三階段地政機關送件。」。③第十七頁：「我們的權限是在清理，不是在你們糾紛的處理。：：你們之間如
果糾紛，如果真的擺不平，就要趕快去請律師替你們打官司，請你們去請別人，這種錢我不要賺。」。
④第二十一頁：黃代書：「因為今天清理的工作到目前為止可以說到一段落了，
：：再來的工作就是將處分的權利交回給每一位派下員，不是在管理人手中，也不是在代書和律師的手中」「其實清理工作已完成了」。
⑤第二十三頁：黃律師：「：：首先我向各位恭喜我們祭祀公業的土地傳到現在
也幾百年的歷史了，尤其是五十幾年來都沒有辦清理，在這代來完成了，所以這是讓我們的土地能確實的利用和取得合法的產權」。
⑺退萬步言之，縱然如被上訴人所言，本件委任契約屬承攬性質，其承攬範圍亦至
權狀換發即告為止，因此縱然屬承攬契約，上訴人業已完成工作，被上訴人亦應給付酬金。又再退萬步言之，民法第四百九十條及第五百零五條所謂俟工作完成後給付報酬之規定並非強制規定，若當事人互相約定於特定時間內給付報酬者，該約定為有效。因此縱然系爭契約屬承攬性質又如（假設語氣，非承認）被上訴人所言應包含排除占有云云，然兩造已特別約定應於換發權狀時即應給付報酬，此約定為有效成立，如今被上訴人完成取得權狀之工作，依前述約定，被上訴人亦應給付酬金。
⒉上訴人工作並無瑕疵：
被上訴人八十九年十一月一日答辯狀主張上訴人偽造文書，製造紛爭，將各派下員之房份混洧，又為何有創設人、實際設立人、及設立人等情形質疑上訴人工作之內容云云，惟查：
⑴就祭祀公業復德堂之沿革是根據祭祀公業復德堂之派下員所陳述整理而成，並非
上訴人憑空杜撰而成，此部分事實業經被上訴人於 鈞院訊問時自認甚詳（參照八十九年十一月一日筆錄），又就祭祀公業復德堂之沿革亦是經申報人確認，此可由該沿革送交員林鎮公所前皆蓋有「祭祀公業復德堂」及「曹昌源」之印章為佐。因此被上訴人主張上訴人為不實之記載云云，完全顛倒事實。
⑵次查，有關祭祀公業復德堂派下員亦是經當時各派下員同意後才送交員林鎮公所
公告，於公告期間，並無任何派下員表示異議，而公告確定。然如今臨訟竟又提出不同意見！其意見並不足採。又被上訴人所謂各派下員房份有錯云云，然上訴人代理提出之派下員名冊僅是表明何人為派下員，並未註明該派下員之房份為多少，因此不可能有所謂房份記載有錯之問題，此皆是祭祀公業復德堂派下員私下權益爭執之問題，尚與上訴人無涉。
⑶又祭祀公業復德堂設立之初，係由曹斌提議設立，是故渠為「創立人」，又參與
設立之曹爽等十餘人為「設立人」，又因設立人中曹清等人未成年，但由其母親代理渠等參與設立，才以其母為「實際設立人」，因此才有如曹清等未成年人名列設立人之情形，此皆與事實相符，尚無任何不妥之情形。
⑷綜前所述，於清理期間各派下員對於前述祭祀公業復德堂之沿革、系統表均未曾
表示意見，於清理後至上訴人起訴前亦未曾有派下員對前述文書向上訴人表有意見，僅因提起請求酬金之訴訟，被上訴人方故意拼湊理由，為不實之陳述。退萬步言之，縱然被上訴人主張上訴人之工作有瑕疵，然此亦逾民法第四百九十八條規定之一年時效，上訴人亦得主張時效抗辯，此部分主張亦不可採。
⒊選擇權行使問題：
被上訴人於原審復主張，上訴人未經催告逕為起訴不合法云云。惟查依前述委任契約約定應給付委任酬金予上訴人，然經上訴人多次催告祭祀被上訴人管理人曹正行行使選擇權並給付酬金，然被上訴人於將近兩年期間均未給付；依民法第二百一十條規定，上訴人當可選擇被上訴人依市價給付；又就前述九筆土地中，八筆土地地目為旱地屬農業用地，上訴人起訴時，依修正前農業發展條例第三十條規定，前述土地無法分割；又祭祀公業土地分割須經全體派下員同意，被告祭祀公業復德堂迄今仍未經全體派下員同意分割，是故迄今仍無法分割，因此就給付前述土地十分之一為酬金一事，為客觀不能之給付，依民法第二百一十一條規定，被告當應給付相當於市價之金額。此外修正農業發展條例於八十九年二月實施後，上訴人於八十九年七月十三日以存證信函再次催告被上訴人行使選擇權，被上訴人仍未行使。次查系爭土地市價現值為新台幣三億零八佰三十四萬六百一十六元，市價十分之一為三千零八十三萬四千零六十二元。因此被上訴人應支付三千餘萬元之酬金予上訴人，然至今仍未支付，因此上訴人請求以市價支付酬金與法相符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提民事判決影本十四份、祭祀公業復德堂函文影本乙份、存證信函影本二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。此觀民
法第八百二十八條第二項之規定自明。祭祀公業之財產為全體派下員公同共有，本件依上訴人提出之委任契約書內容，應係有關公同共有物權利義務之行使，因此若欲簽訂該契約，本應得全體派下員之同意，故系爭契約既未經祭祀公業復德堂全體派下員同意，應認為對祭祀公業復德堂不生效力。又上訴人所提出最高法院六十九年度台上字第八八三號判決及八十年度台上字第一五一號判決與本件情況並不相同。蓋前開二判決之意旨係祭祀公業得由派下員以多數決議方式選任管理人，本件爭點則是有關公同共有財產清理之契約。選任管理人是祭祀公業內部之行為，與第三人為清理土地簽訂契約係一外部行為，二者性質顯然不同。況且推選管理人本身與公同共有物之處分，及其他權利之行使無關，已非民法第八百二十八條第二項之範圍，本件自應有民法第八百二十八條第二項之適用。
㈡上訴人所指曹昌源一人，並非祭祀公業復德堂之管理人，在法律上其無代表祭祀
公業為任何對外之法律行為之權能。雖如上訴人所稱其有「向員林鎮公所呈報派下員時，明白記載『本祭祀公業委任乙○○律師、甲○○代書擔任清理工作事宜，貴所文書往來請以副本逕寄該受任人。』」等情，惟曹昌源既非管理人，其無能代為任何法律行為乃屬當然，上訴人主張於法自有未合，否則八十四年十一月十五日訂立本件委任契約，何不與曹昌源一人訂立，使對復德堂發生法律上之效力？㈢上訴人所指「八十五年八月十七日祭祀公業復德堂第一次派下員大會、八十五年
十月十二日祭祀公業復德堂第二次派下員大會及八十六年九月二十八日祭祀公業復德堂第三次派下員大會中，祭祀公業復德堂派下員大會主席及第二次派下員大會選出之管理人曹正行均有委任上訴人清理之意思。」一節，純屬上訴人個人意見，從上開派下員大會記錄，未見有何決議祭祀公業復德堂委任上訴人為法律行為之意思表示，是其如此主張顯非真實。
㈣又本件祭祀公業復德堂前曾因派下權涉訟，案經最高法院於八十四年六月二十二
日以八十四年度台上字第一五二○號判決確定，依該判決理由認定：「．．．該屋號復德堂即係祭祀公業復德堂，為兩造所不爭。堪認該祭祀公業於日據明治四十一年十月二十日以前即已成立。又查同段三○八號土地於辦理『保存登記』前，已經登載於日據時期土地台帳。同段三一六號土地台帳，亦有明治三十六年十二月二十日地目變換之記載，有各該土地台帳可憑。足證日據明治三十六年以前，本件祭祀公業已經設立。」等語，有該判決書一件可稽，因此上訴人於本件代為製作之祭祀公業復德堂沿革，記載本公業為曹爽等十六人設立等，顯然與事實不合。依據上訴人提出於彰化縣員林鎮公所之派下系統表記載：本公業創設人為曹斌，實際設立人為曹陳心婦。又載：設立人為：曹爽、曹清江、曹清能、曹流、曹水、曹示、曹清、曹興友、曹蘭、曹粒、曹萬山、曹萬海、曹任、曹結、曹缺嘴、曹謙等十六人。既有創設人，又有實際設立人，又有設立人，年代又不同。本祭祀公業復德堂究竟何人設立已顯模糊。又上訴人於本件派下系統表上記載派下員曹清江係設立人之一，但曹清江出生於丙0000000000。派下員曹清能亦為設立人之一，但曹清能出生於丁000000000，均有戶籍謄本可證。如依最高法院前開判決認定本公業設立於明治三十六年以前，就以明治三十六年設立而論，當時曹清江年僅五歲，曹清能年僅二歲，均未成年，渠等豈有設立人之資格？公業如設立於三十六年以前之更早時期，則曹清江、曹清能或尚未出生，何能當設立人？據上事證，足認原告製作之本公業沿革及派下系統表，顯然失真不實。上訴人既未依約完成任務，又何能請求報酬？被上訴人自無給付原告報酬之義務。
㈤如認前揭契約對被上訴人有效時，被告主張兩造所簽訂之「委任契約」依其真義應為承攬契約：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條定有明文。本件上訴人主張其於八十四年十一月十五日與被上訴人簽訂之「委任契約書」，依解釋其真意乃是甲方即被上訴人委任乙方即上訴人為「祭祀公業復德堂清理事宜，甲方全權委任乙方辦理一切手續並授予特別代理權」，是本件委任契約之真意，即是被上訴人全權（部）委任乙方清理祭祀公業復德堂土地之一切事宜，一切手續，並經授以予特別代理權，並不因該委任契約書內容之記載各條款，作不同之解釋。上訴人既經被上訴人全權委任辦理一切手續，並經被上訴人授予特別代理權，是上訴人即應依內政部七十五年十一月十八日台內地字第四五○三二三號函示：「祭祀公業土地清理要點」之規定，逐項完成清理手續，使被告就本件之祭祀公業土地，得以完整地管理與使用。且原告於訂立前開委任契約書之際，即明確表示將讓各派下員能就祭祀公業土地得有持分權狀，且必將遭無權占用之祭祀公業土地，向侵害者索還交予被告等派下員管業。足見本件之契約，其性質要屬承攬。如今上訴人置該祭祀公業復德堂遭人占用之土地於不顧，而於委任契約書所約定委任事務尚未完成之際，竟然主張要求給付酬金，洵屬無據。
⑵按委任與承攬之區別，就處理事務層面，固有同為一定之目的，然委任僅以達一
定目的之方向處理事務即可，承攬則以工作之完成為目的，是承攬以工作之完成為要件，須有一定之結果。而委任只須處理事務，至於工作、處理事務是否完成，則非所問，亦即不以一定之結果為必要（參閱鄭玉波著民法債編各論（下）第四一九頁，史尚寬著債法各論第三六○頁）。唯按該契約書內容詳載：「受任人︱上訴人茲就祭祀公業復德堂清理事宜，甲方︱被上訴人全權委任乙方辦理一切手續，並授予特別代理權。第一條：甲方委任乙方全權辦理本公業清理事宜。第二條：乙方．．．為甲方執行第一項之工作，並於本公業清理完畢．．．。第四條：本公業土地遭人占用者，乙方代為索還．．．。」且原審被告曹正行於八十八年六月四日原審庭訊中稱：「原告清理土地前曾訊問土地現狀、契約定前曾答應代索還被占用土地，才每筆抽取十分之一報酬金，至今，我們均未付一毛錢予原告，原告曾在八十四年簽訂前，公開表示代清理土地、索還土地，權利取得，換發新權狀後，因委任契約書第四條已訂約明白，所以沒有另委任他代索土地。
」、「本件訂約前籌備委員均無記錄，但自行開會三、四次，委員名冊另陳報。會議記錄係黃代書，錄音帶應由其保管，三次會議之第三次主席並未簽名，主席為曹朝童。」。原審被告曹朝童於庭訊中稱：「歷次會議要求原告代為事項均未做，第一次流會，第二次產生會員決議係要求原告清理土地，並索還被占用土地，使公業能使用管理收益，始完畢。」、「第三次會議決議係財產處分、（對）地上物合法占有人提撥百分之二十（出售所得稅後）淨額作補償，扣除相關費用，合法使用者係公業派下員提百分之二十，但記錄僅記載出售價格百分之二十，故會增加索回困難，（被告）並要求原告索還被占土地，但原告會議記錄上皆未記錄。」等情，足見契約之真意，乃是由上訴人負責全權辦理復德堂祭祀公業之清理事宜，並代為索還遭人占用之土地，已屬承攬契約之範圍，要非委任契約只須處理委任事務，至於是否完成則非所問，不以一定之結果為必要，所可比擬。且依民間祭祀公業之清理工作，亦多由承攬契約為之，被上訴人等人不疑有他，也相信專業律師、代書之上訴人，可以有能力完成本祭祀公業之清理事宜，乃居於定作人之地位，交由上訴人全權處理，未曾對上訴人作何處理清理事務之指示，其實被上訴人等人對於祭祀公業土地之清理，完全不懂，全然無知，何來委任？是本件雖名為「委任契約」，但實則承攬矣。
㈥上訴人未完成承攬工作，不應請求給付報酬。上訴人於八十四年十一月十五日與
被上訴人等人簽訂前開契約之時，即明確表示，將盡全力完成本祭祀公業之清理事宜，且將遭人占用之土地索還，交給被上訴人等人管業。今上訴人於工作未能完成之際，（遭人占用之土地，迄未代為索還），即主張被上訴人應給付酬勞，要屬無理由。
㈦上訴人主張選擇權之行使，於法亦屬無據：
⑴本契約如前所述，因該契約未經祭祀公業復德堂全體派下員同意，是該契約對祭祀公業復德堂不生效力，既對祭祀公業復德堂不生效力，即無任何債權可言。
⑵縱認本契約有效，亦屬「承攬契約」，而上訴人並未就被上訴人被侵占之土地代
為索還，要屬工作未完成，是上訴人主張其已依民法第二百十一條之規定催告被上訴人行使選擇權，而被上訴人未行使，上訴人可選擇被上訴人依市價給付，洵屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣高等法院臺中分院八十三年上字第三十號及最高法院八十四年台上字第一五二○號判決影本各一份為證，並聲請向員林鎮公所調取祭祀公業之申報資料。
理 由
甲、程序方面：台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下員全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院七十四年台上字第一三五九號判例）。而本件上訴人起訴時所指明之被告為「曹正行即祭祀公業復德堂」，審酌上訴人於歷審之主張，並經本院闡明後，上訴人明確表示乃以祭祀公業復德堂之管理人曹正行名義代表派下全體被訴，而非僅以曹正行個人自己之名義被訴（見本院卷第二七九頁），並將前開「曹正行即祭祀公業復德堂」更正為「曹正行即祭祀公業復德堂管理人」，經核並無變更當事人之同一性，僅屬更正法律上之陳述，而非屬訴之變更，無庸被上訴人同意，而應予准許，核先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張祭祀公業復德堂因原管理人已死亡，未另選管理人，以致未能申請派下員證明，因此被上訴人祭祀公業復德堂，無法召開派下員大會，而無法選任管理人進行管理。被上訴人祭祀公業復德堂過半數派下員為依祭祀公業土地清理辦法之規定，進行申請派下員證明，選任管理人及換發權狀等工作，遂決議委任上訴人辦理清理工作，並訂有委任契約為佐。依雙方委任契約第二條明文約定，上訴人協助被上訴人祭祀公業取得派下員證明、召開派下員大會、選任管理人及完成換發土地所有權狀等清理程序後，由祭祀公業復德堂以公業所有座落彰化縣○○鎮○○段三○七、三○八、三一四、三一六、三一六之一、三一六之二、三一六之六、三一七、三一七之一號等九筆土地面積各十分之一或該面積土地以市價計算之金額為委任酬金。又就委任酬金給付之時期，依委任契約第二條約定，乃於換發土地所有權狀後，即應給付。查上訴人歷經約三年之努力，於八十六年二月二十日已清理完畢並協助被上訴人祭祀公業復德堂辦理權狀換發，目前被上訴人祭祀公業復德堂得依法自行管理或處分其財產。依前述委任契約約定應給付委任酬金予上訴人，然經上訴人多次催告祭祀公業復德堂管理人曹正行行使選擇權給付酬金，然祭祀公業復德堂於將近兩年期間均未給付，依民法第二百一十條規定，上訴人當可選擇被上訴人依市價給付；又就前述九筆土地中，八筆土地地目為旱地屬農業用地，依農業發展條例第三十條規定，前述土地無法分割；又祭祀公業土地分割須經全體派下員同意，被上訴人祭祀公業復德堂迄今仍未經全體派下員同意分割，是故迄今仍無法分割，因此就給付前述土地十分之一為酬金一事，屬受法令限制為客觀不能之給付，依民法第二百一十一條規定，被上訴人當應給付相當於市價之金額。又系爭土地市價現值為新台幣三億零八佰三十四萬六百一十六元。市價十分之一為三千零八十三萬四千零六十二元。因此被上訴人祭祀公業復德堂應支付三千餘萬元之酬金予上訴人，然至今仍未支付，就此三千餘萬酬金部分，上訴人部分請求三千萬元，其餘先予保留。按公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，而民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物本身之權，因此就祭祀公業財產之管理，與民法第八百二十八條規定之情形不同，無須全體派下員（即公同共有人）同意。系爭八十四年十一月十五日委任契約，經祭祀公業復德堂五十七名派下員中過半數之四十九名派下員，為了整體祭祀公業復德堂之清理工作，共同決議委任上訴人進行清理工作，依前述最高法院判決意旨，其效力及於祭祀公業復德堂全體派下員。被上訴人將祭祀公業之管理及財產處分兩者混淆，即有所錯誤；又依前述實務見解，並未將祭祀公業之管理行為區分為內部行為及外部行為，被上訴人以簽委任契約為外部行為為理由，亦不可採。依被上訴人之見解，就清理工作須由全體派下員同意方得進行，然祭祀公業所以需要清理，主要是派下員未經公告確定及無管理人，因此倘若依被上訴人之見解，祭祀公業即實際上無法為清理工作。由此足以說明被上訴人此部分理由，顯不合理。次查八十五年間，祭祀公業復德堂進行清理時，係以祭祀公業名義委任上訴人一事，此可自祭祀公業復德堂推選之申報人曹昌源，向員林鎮公所呈報派下員時，明白記載「本祭祀公業委任乙○○律師、甲○○代書擔任清理工作事宜，貴所文書往來請以副本逕寄該受任人」，該函文並蓋有曹昌源及祭祀公業復德堂之大小章。就祭祀公業復德堂清理期間，皆由曹昌源為公業之代表人，曹昌源亦以代表人身份，代祭祀公業復德堂為委任上訴人之意思表示，由此足證，被上訴人等人自始即以祭祀公業復德堂名義委任上訴人，因此被上訴人辯稱係由各派下員各自委任上訴人云云，與其簽署之文書不符。此外於八十五年八月十七日祭祀公業復德堂第一次派下員大會、八十五年十月十二日祭祀公業復德堂第二次派下員大會及八十六年九月二十八日祭祀公業復德堂第三次派下員大會中，祭祀公業復德堂派下員大會主席及第二次派下員大會選出之管理人曹正行均有委任上訴人清理之意思，其餘派下員亦未為反對之意思。由此亦足說明本案委任關係應存在於上訴人與祭祀公業全體派下員等語。
二、被上訴人則以本件祭祀公業復德堂之財產為全體派下員公同共有，且前開契約內容係有關公同共有物權利義務之行使，因此該契約之簽訂即應得全體派下員之同意，故系爭契約既未經復德堂祭祀公業全體派下員同意，應認為對祭祀公業復德堂不生效力。又上訴人所提出最高法院六十九年度台上字第八八三號判決及八十年度台上字第一五一號判決與本件情況並不相同。蓋前開二判決之意旨係祭祀公業得由派下員以多數決議方式選任管理人，本件爭點則是有關公同共有財產清理之契約。選任管理人是祭祀公業內部之行為，與第三人為清理土地簽訂契約係一外部行為，二者性質顯然不同。況且推選管理人本身與公同共有物之處分，及其他權利之行使無關，本無民法第八百二十八條第二項之適用，而本件與第三人簽訂契約，授與其就公同共有物有行使權利之特別代理權，自應有民法第八百二十八條第二項之適用。按祭祀公業派下員大會係一合議機關，其意思表示之作成應經過一定之程序。首先開會人數須達到一定之標準，然後就欲表決之事項以議案提出，再經到場派下員以多數或全體同意通過，始能形成祭祀公業之意思。前開契約係由無代表權人與上訴人簽訂，若要對祭祀公業復德堂發生效力，須先經派下員大會依一定之程序形成承認之意思，不能僅因派下員未為反對之意思，即認為派下員已承認前開契約。祭祀公業復德堂派下員大會從未承認前開契約，即使曹正行寄給上訴人之存證信函中提到祭祀公業復德堂，亦不足以使該契約對祭祀公業復德堂發生效力。如認前揭契約對於被上訴人有效時，被上訴人主張兩造簽訂之「委任契約」依其真意應為承攬契約。且於本件代為製作之祭祀公業復德堂沿革，記載本公業為曹爽等十六人設立等，顯然與事實不合。依據上訴人提出於彰化縣員林鎮公所之派下系統表記載：本公業創設人為曹斌，實際設立人為曹陳心婦。又載：設立人為：曹爽、曹清江、曹清能、曹流、曹水、曹示、曹清、曹興友、曹蘭、曹粒、曹萬山、曹萬海、曹任、曹結、曹缺嘴、曹謙等十六人。既有創設人，又有實際設立人，又有設立人，年代又不同。本祭祀公業復德堂究竟何人設立已顯模糊。又上訴人於本件派下系統表上記載派下員曹清江係設立人之一，但曹清江出生於丙0000000000。派下員曹清能亦為設立人之一，但曹清能出生於丁000000000，均有戶籍謄本可證。如依最高法院前開判決認定本公業設立於明治三十六年以前，就以明治三十六年設立而論，當時曹清江年僅五歲，曹清能年僅二歲，均未成年，渠等豈有設立人之資格？公業如設立於三十六年以前之更早時期，則曹清江、曹清能或尚未出生，何能當設立人？據上事證，足認上訴人製作之本公業沿革及派下系統表，顯然失真不實，上訴人既未依約完成任務，又何能請求報酬？被上訴人自無給付上訴人報酬之義務。又上訴人於八十四年十一月十五日與被上訴人等人簽訂前開契約之時，即明確表示，將盡全力完成本祭祀公業之清理事宜，且將遭人佔用之土地索還，交給被上訴人等人管理。今上訴人於工作未完成之際（遭人佔用之土地，迄未代為索還），即主張被上訴人應給付酬勞，要屬無理由。又前開委任契約第二條約定之報酬為：「本公業土地面積各十分之一或相當於該面積土地以市價計算之金額」。是本件究竟應給付土地或按市價計算之金額，其選擇權依民法第二百零八條之規定，應屬被上訴人，但上訴人未經催告被上訴人選擇，逕行起訴請求給付三千萬元，其請求權之行使於法自有未合等語置辯。
三、本件上訴人主張基於雙方間之委任契約加以請求，因此前提問題乃在於兩造間是否在契約關係？茲分述如下：
㈠、上訴人主張，依雙方委任契約第一條即明白約定，上訴人受委任項目為祭祀公業之清理事宜，而其具體內容依「祭祀公業土地清理要點」之規定，包括①製作派下員系統表、②申請公告、③選任管理人、④換發權狀，就上述工作內容而言，第①②項依「祭祀公業土地清理要點」第二點規定明文規定，由管理人或申報人為之即可，並無須經全體派下員同意，第③項工作依實務見解由過半數派下員通過即可，第④項工作亦與公同共有物權利行使無關。是故就祭祀公業之清理工作而言，根本與公業「財產」之「處分」或「其他權利」之行使無關，而是屬於祭祀公業之管理權範圍，由祭祀公業之管理人本其職權自行進行即可，無須全體派下員同意。因此就系爭委任契約第一條約定內容而言，該委任項目尚與祭祀公業財產之處分或其他權利無關，而無須適用民法第八百二十八條之規定。被上訴人則辯以選任管理人是祭祀公業內部之行為，與第三人為清理土地簽訂契約係一外部行為，二者性質顯然不同。況且推選管理人本身與公同共有物之處分，及其他權利之行使無關，已非民法第八百二十八條第二項之範圍，本件自應有民法第八百二十八條第二項之適用。且上訴人所指曹昌源一人，並非祭祀公業復德堂之管理人，在法律上其無代表祭祀公業為任何對外之法律行為之權能。
㈡、按公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，而民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物本身之權利而言（最高法院五十四年台上字第二○三五號判例參照）。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，此乃因祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設。如出租屬於利用行為，管理人應有此權限（最高法院台上字第七五六號判決）、而若為金錢之借貸在未證明已得派下全體同意前，自難對祭祀公業發生效力。此乃管理權在性質上無為公業借用金錢之權限，並非其管理權受有此項限制（最高法院六十九年台上字第一二九七號判決）。至本件之情形，管理人為清理土地而委任他人行之，該委任之目的乃為清理土地，而非涉及公同共有物本身之權利（至於第二條有關給付公業土地十分之一之部分則涉及公同共有物本身之權利，詳如後述），應無民法第八百二十八條第二項之適用。且其契約之內容主要在辦理公業土地清理，換發權狀，應屬於保存公業財產，依前開判決要旨，管理人應有此權限。
㈢、雖認管理人為保存公業財產，而有委任他人處理事務之權限，惟本件契約成立時因祭祀公業復德堂原管理人已死亡，且未另選管理人之事實，為上訴人所自認。而上訴人主張被上訴人於清理期間，經由過半數派下員同意選任曹昌源為申報人，而受申報人曹昌源所委任，其效力應及於祭祀公業云云。然按申報人並非祭祀公業之管理人，因此即不得依前開判決要旨，而遽認其與管理人同樣有為管理公業財產得為保存、利用及改良行為之權限而得代表全體公同共有人與上訴人訂立委任契約。退而言之，縱認申報人有與管理人相同之權限而得代表祭祀公業與上訴人訂立委任契約，然查依上訴人所提呈之委任契約書中，曹昌源並未以祭祀公業之代表人名義與上訴人簽立委任契約，相反的乃是以其個人名義與上訴人訂立系爭契約，因此，上訴人主張曹昌源以申報人名義與其訂立委任契約，其效力應及於祭祀公業云云，亦無足取。
㈣、上訴人復又主張就祭祀公業土地之清理事宜，得由派下員以過半數同意方式選任之管理人及申報人逕行為之，而無須由全體派下員同意。因此就相同之清理工作，祭祀公業過半數派下員有權限委任管理人或申報人為之，基於相同權限當然可以委任他人協助申報人或管理人進行清理工作。然按祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第八百二十八條第二項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第八百二十八條第二項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利。因此，若上訴人得證明祭祀公業復德堂有內部規約或者習慣可認為就祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使有以多數決之方式為之者，則此一委任契約，若是經派下員以過半數同意之方式同意而以祭祀公業之名義與上訴人簽訂，則其效力似應及於派下員之全體。然查本件於雙方簽立委任契約時，該契約開頭即明文表示：「立契約書人委任人：詳見後附名單（以下合稱甲方）；．．．：
」，是該契約書中之委任人（即甲方）乃曹財雄等四十九人（按其中曹漢桐業已死亡），而非祭祀公業復德堂已業如前述。因而，縱認祭祀公業復德堂得以多數決之方式而與上訴人簽約，然上開契約中並未見以祭祀公業之名義，相反的，乃以曹財雄等四十九人之名義與上訴人簽約，故上訴人主張該契約之當事人為祭祀公業復德堂，而效力及於全體派下員，於法不合。
㈤、上訴人未主張祭祀公業復德堂全體派下員，於八十四年十一月十五日簽訂系爭委任契約後，配合上訴人提出相關戶籍謄本資料，供辦理申報；於八十五年至八十六年間之三次派下員大會中，上訴人皆以受任人之身份代為召開，並說明委任工作處理情形，並協助選任管理人，於該三次大會中無論主席及各派下員亦接受上訴人代為清理工作之情形，被上訴人即默示表示，委任契約存在於兩造之間，渠只是就委任內容是否已完成為爭執！基於上述事實，亦應認定被上訴人亦已承認兩造之委任關係。按民法第一百十八條第一項所謂有權利人之承認，無須踐行一定之方式，如有權利人就此有明示或默示之意思表示，雖未以書面為之，亦無妨於承認效力之發生（最高法院三十三年度上字第六九五○號判例參照）。惟所謂的默示之意思表示，乃指以各種表示方法間接表示意思者，實際上默示的意思表示係一種積極行為，只是經由表示其他意思的方式間接表示其意思，或以事實行為表示某種特定的效果意思。而沉默係單純的不作為，並非間接的意思表示，故原則上不發生任何法律效果（如承認）。易言之，默示為意思表示之一種，故仍須具有意思表示之法效意思，只是表示之方式與明示不同罷了。在本件之情形，雖上訴人以受任人之身份代為召開三次派下員大會，並說明委任工作處理情形，但細查會議記錄中，皆無就系爭委任契約之關係為說明或討論，故派下員自不可能就系爭契約有為任何意思表示之法效意思可言，故不得因此即遽認各派下員等有以「默示」表示承認系爭委任契約之意思表示。況祭祀公業復德堂並非本件契約之當事人已如前述，則自無所謂事後允許或追認之必要及可能。
四、綜上開之說明，上訴人與被上訴人間並無任何契約關係存在，則本件上訴人基於契約關係請求被上訴人請付報酬云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於契約關係，請求被上訴人給付報酬為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合；上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，已與本件判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ