臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第七一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃清池律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 吳光陸律師
廖瑞鍠律師楊傳珍律師右當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十六日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第二七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明請求判決：㈠原判決廢棄。㈡甲、本位聲明：⑴請求確認兩造間就坐落台中縣○○鄉○○段第一一六一地號田面積０．二０００公頃台中縣清水地政事務所民國五十六年八月三日清字第三八三四號收件民國五十六年八月四日以原因為買賣移轉登記之買賣關係不存在。⑵請求被上訴人就坐落台中縣○○鄉○○段第一一六一地號田面積０．二０００公頃於民國七十三年十月十八日與同段一一六二之一地號田面積０．０六五０公頃之合併登記及於民國五十六年八月四日以原因為買賣辦理之所有權移轉登記均予塗銷，並將該段第一一六一地號田面積
０．二０００公頃土地交還上訴人。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⑷上訴人關於交還土地部分願供擔保，請准宣告假執行。乙、預備聲明：⑴被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段第一一六一地號土地面積０．二六五０公頃內如附圖（即台灣高等法院台中分院八十八年度上字第一三六號返還不當得利事件鑑定圖，影本附本院卷四十一頁）所示Ｂ部分面積０．二０００公頃即合併前同段第一一六一地號田面積０．二０００公頃部分分割出，並辦理所有權移轉登記與上訴人取得所有，及將土地返還上訴人。⑵第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⑶上訴人關於交還土地部分願供擔保請准宣告假執行。其事實上之陳述及所用證據除與第一審判決書記載相同部分引用外，並補稱：
㈠、本件上訴人甲○○與紀添結婚生有一男紀鴻文，紀添逝世後，上訴人復以入贅方式與鄭文煙結婚，鄭文煙與前妻陳緞所生之子乙○○即被上訴人亦跟來。上訴人甲○○與鄭文煙結婚後，復生一男鄭利雄。此有隨起訴狀提出附卷之戶籍謄本（證一）可憑。被上訴人與上訴人前夫所生之兩女即長女紀悅、次女紀月嬌結婚。（紀悅亡故後，復與紀月嬌結婚。）
㈡、查上訴人甲○○所有四筆田地即坐落台中縣○○鄉○○段第一一六０地號面積
０．一三００公頃、同段第一一六一號地號面積０．二０００公頃、同段第一一六二地號面積０．二０００公頃、同段第一一六三地號面積０．二０００公頃。四筆土地面積計０．七三００公頃。上訴人於民國五十六年七月間分產分開生活時，分給紀鴻文、乙○○及鄭利雄各０．二０００公頃土地。約定每人要每年供出稻谷五百台斤，每月二百元給父母，以維生活。紀鴻文分○○○鄉○○段第一一六三地號面積０．二０００公頃，被上訴人乙○○（非上訴人甲○○所生）分到同段第一一六一地號面積０．二０００公頃，鄭利雄分到同段第一一六二地號面積０．二０００公頃。另同段第一一六０地號面積０．一三００公頃留為老本。則本件土地贈與附有負擔，彰彰明甚！
㈢、本件被上訴人乙○○分開生活時，就於民國五十六年八月初即要求上訴人甲○○辦理該一一六一地號面積０．二０００公頃土地之所有權移轉登記。上訴人甲○○乃將印章、產權證件交被上訴人去辦理移轉登記。被上訴人就片面去找代書並擅自以買賣為原因於民國五十六年八月四日辦理移轉登記完畢。兩造間並無買賣之事實，尤未約定價金，亦未給付價金，洵無買賣關係存在；本件兩造間純屬土地贈與關係。
㈣、本件上訴人將系爭台中縣○○鄉○○段第一一六一地號田面積０．二０００公頃贈與被上訴人，被上訴人擅自以原因買賣辦妥移轉登記，並取得系爭土地耕作後，並未履行負擔，即未履行每年供稻谷五百台斤、每月新台幣（下同）二百元給上訴人維持生活，顯屬於法未合。上訴人乃於民國八十八年三月十七日以台中郵局第二八一二號存證信函對被上訴人聲明撤銷贈與法律行為之意思表示。被上訴人於民國八十八年三月十八日收受。此有隨起訴狀提出附卷之存證信函、限時雙掛號函件執據及掛號郵件收件回執（證四）可據。上訴人曾再度於起訴狀聲明撤銷贈與。
㈤、本件土地贈與既經撤銷，依民法第一百十四條之規定，視為自始無效，被上訴人自無將系爭土地與三德段第一一六二之一地號土地面積０．０六五０公頃合併之權源。被上訴人自應負回復原狀、損害賠償之義務。
㈥、則本件被上訴人自應將系爭台中縣○○鄉○○段第一一六一地號田面積０．二０００公頃土地於民國五十六年八月四日登記原因為買賣所辦理之所有權移轉登記及於民國七十三年十月十八日與同段第一一六二之一地號面積０．０六五０公頃之合併登記自均應予塗銷，以回復原狀，並將土地交還上訴人。
㈦、又本件兩造間自始並無買賣關係存在，而被上訴人既將系爭土地委請代書以登記原因為買賣方式辦理所有權移轉登記，上訴人在法律上之地位，即有不安狀態存在，顯有受確認判決之法律上利益，且有請求確認判決之必要，爰請求確認兩造間之買賣關係不存在。本件上訴人本位聲明若無理由時，則本件上訴人既經撤銷土地贈與法律行為，被上訴人自無取得系爭土地之法律上原因。上訴人基於買賣關係不存在、贈與撤銷，不當得利法律關係，請求被上訴人分割出系爭土地，辦理所有權移轉登記與上訴人，以資返還贈與物即系爭土地與上訴人，而使原贈與土地回復原來之圓滿狀態。
㈧、查被上訴人乙○○與鄭利雄係同父異母兄弟，於民國五十六年七月分家、分開生活時，當時之家庭債務由鄭利雄與乙○○兩人平均分擔，各負責清償一半。紀鴻文自年少就前往台北謀生，其妻子及子女一家均住在台北生活，家庭債務與紀鴻文無關。故紀鴻文未分擔家庭債務。民國五十六年七月分家時，被上訴人及其妻紀月嬌生有長女鄭秋桂、次女鄭秋鳳、參女鄭秋琴、長子鄭瑞庭、次子鄭鈺杰。而上訴人之子鄭利雄祗有甫結婚四個月之妻鄭黃蔥而已。被上訴人及其妻紀月嬌、其三個女兒、兩個男孩計七人，最大的小孩僅十二歲，均不能工作，有二、三個小孩就讀國小。均在花錢。上訴人家庭對被上訴人方面之負擔頗重。民國五十六年分家時，家庭債務由被上訴人與鄭利雄各分擔一半，被上訴人尚佔便宜也。按兄弟分家時，兄弟分債務與分土地，係兩回事，並非買賣土地也。此乃常理、常情也。被上訴人於台灣高等法院台中分院八十八年度上字第一三六號返還不當得利事件於民國八十八年四月廿三日庭期中，亦到庭陳述民國五十六年分家時，家庭債務由被上訴人與鄭利雄二人平均分攤償還。紀鴻文曾於民國五十六年一月中旬以三德段第一一六０及一一六二地號兩筆土地為共同擔保，設定抵押權登記，向台灣土地銀行借款三萬元，之後，因週轉困難，且當時鄉村農地便宜，該貸款本息全由鄭利雄在繳納代償，故大約於民國五十七年間聲明該一一六三地號面積０．二０００公頃田地要抵償給鄭利雄，其餘貸款本息由鄭利雄負責清償。故上訴人甲○○於民國六十二年七月三十一日將該一一六三、及鄭利雄分得之該一一六二地號面積每筆均為０．二０００公頃土地所有權一併移轉登記給鄭利雄之妻鄭黃蔥取得所有，並於民國六十二年八月四日辦妥登記。
㈨、嗣後，農地漲價，而紀鴻文於民國六十四年元月底乃回來糾紛，要求分配０．二０００公頃出賣。為求圓滿，乃照其意思由紀鴻文分到０．二０００公頃土地，並書立覺書。該覺書約定：
『一、茲甲○○之名義所有田地三德段田七則地號一一六三號、一一六二號、
一一六一號、一一六０號等四筆共計０．七三０公頃前已立約分給兄弟各所得面積０．二０００公頃其餘０．一三００公頃由家父保留為老本今因紀鴻文應得田地三德段一一六三號面積０．二０００公頃因家母疏忽贈與鄭利雄辦理產權移轉完畢致兄弟發生紛爭今由村長從中解決將紀鴻文應得田地０．二０００公頃交還紀鴻文管理。
二、因紀鴻文不家中意欲將土地出賣處理父母日常費用為該土地地上已有建築房屋無法整筆出賣，以交換方式父願將保管的三德段一一六０號乙筆面積０．一三００公頃供紀鴻文出賣其餘不足面積０．０七０公頃給弟鄭利雄承買以照市價折八節計算。
三、兄弟三人分擔父母日常糧食，紀鴻文、乙○○、鄭利雄等每年每人供出稻谷五００台斤每月什費每人新台幣貳佰元正，未出嫁小妹若要出嫁者共同購買電視與洗衣機各乙架各負擔三分之一。
四、土地銀行未還借款第六期至第十期由紀鴻文負責繳清與他無關。
五、因紀鴻文現住台北遲遲不能方便供應自願暫定二十年間父母糧食全部供給稻谷一０、０００台斤交父母保管，在家兄弟亦要各負擔額每年二期按期供出交父保管食用，其餘什費紀鴻文願全部用父名義提存在龍井鄉農會定期存款新台幣肆萬參仟元，正活期存款新台幣伍仟元正給他使用，每年再由定期轉活期新台幣伍仟元交父使用，在家兄弟亦要按負擔額按期供出交父母使用。
六、日後在家兄弟因都合上遷外謀生亦要照紀鴻文之條件比例交糧食及什費交家父保管，維持日常，紀鴻文所供出糧食什費是二十年間之數量若超過二十年者以照比較再負擔，若未到二十年滿者經供給數量本人收回與兄弟無關。
七、右之立約條件兄弟三人同意立此覺書為證恐口無憑各執乙份存證。』
㈩、復該覺書內容，係被上訴人乙○○與紀鴻文、鄭利雄與上訴人甲○○、鄭文煙之約定，則上訴人甲○○與鄭文煙顯係當事人；並非第三人之立會人也。書立覺書之陳木欠缺法律常識，雖列鄭文煙及上訴人甲○○為立會人，但上訴人甲○○與鄭文煙為當事人之地位，仍無影響。原判決疏未詳察及此，認上訴人甲○○僅為立會人，即在場見證人，即屬誤會。次查紀鴻文乃將該一一六三地號面積０．二０００公頃內之０．一三０公頃部分，與父母老本０．一三０公頃交換，父母以老本一一六０地號面積０．一三００公頃換給紀鴻文出賣給訴外人紀華輝，紀鴻文另餘０．０七００公頃則賣給鄭利雄。故該一一六三地號面積０．二０００公頃內含有老本０．一三００公頃，僅此說明。此觀諸該覺書（證三）第二點之記載自明。
、本件系○○○鄉○○段第一一六一地號田面積０．二０００公頃，係上訴人於民國五十六年七月間贈與被上訴人。並非買賣，絕無買賣之內心之效果意思，亦無約定價金及給付價金之事實。本件被上訴人持上訴人交付之印鑑章、土地所有權狀等證件委請代書辦理土地所有權移轉登記時，以買賣方式辦理移轉登記。則上訴人印章蓋在土地買賣所有權移轉登記契約書上，而辦理移轉登記完畢，係非真意之意思表示，此為被上訴人所明知。兩造間買賣是虛偽，而贈與則係合意也。則本件辦理移轉登記之該虛偽買賣契約係隱藏贈與法律行為，依民法第八十七條第一項之規定，兩造間之買賣之意思表示無效；而依民法第八十七條第二項自應適用贈與之規定。從而，本件虛偽之買賣為無效，於法應適用贈與之規定。另案被上訴人與鄭黃蔥即上訴人之三媳婦、鄭利雄之妻間返還不當得利事件即鈞院八十八年度上字第一三六號、台灣台中地方法院八十七年度訴字第一六七六號，被上訴人不履行於民國七十八年八月間約定分取甲○○老本土地一半即０．０六五０公頃要與鄭黃蔥共同負責扶養、照顧父母，每月負責分擔扶養、照顧十五日之負擔（包括每天按父、母生活實際所需，備妥三餐飯菜、餵食三餐、處理大小便、為甲○○洗澡、洗頭、換衣服、洗衣服、送到醫院看病、服侍湯藥、褥瘡療傷、拍背、翻身、行動不便坐輪椅在室內或推出室外使甲○○到戶外活動：：：等等），被上訴人取得老本土地一半０．０六五０公頃後，從未履行一日上開贈與之負擔，向由鄭黃蔥、鄭利雄夫婦扶養照顧處理，經鄭黃蔥撤銷贈與，請求返還不當得利之贈與土地，鄭黃蔥仍遭一、二審法院判決敗訴。
說明：上訴人甲○○於民國五十六年七、八月間分開生活分土地給紀鴻文及被上訴人乙○○與鄭利雄每人二分地時，約定每人每年應供出稻谷五百台斤、每月二百元給父母維持生活。乙○○、紀鴻文均未履行對父母鄭文煙、甲○○之奉養照顧，僅由鄭利雄、鄭黃蔥夫婦獨力負擔。本件上訴人為維持公平起見，乃於民國七十三年間宣稱老本０．一三００公頃土地要給鄭黃蔥取得所有。當時，兩造係住三合院房屋。上訴人已行動不便，不能走路。嗣後被上訴人乃於民國七十三年八月間與鄭黃蔥計較、爭吵，陳稱紀鴻文住台北，無法照顧父母，要讓被上訴人與鄭利雄照顧奉養，老本各分一半０．０六五０公頃。伊住在此地，亦願意扶養、照顧甲○○。且被上訴人及其妻紀月嬌與鄭黃蔥、鄭利雄、甲○○、鄭文煙六人在場約明被上訴人要負擔共同扶養、照顧父母，每月各負責分擔十五日；而老本土地各分一半土地０．０六五０公頃。此項約定後，鄭黃蔥乃拿印章、權狀等給被上訴人去辦理○○○鄉○○段第一一六二地號分割０．０六五０公頃土地給被上訴人；被上訴人乙○○取得老本土地一半０．０六五０公頃後，從未履行一日上開贈與之負擔，向由鄭黃蔥、鄭利雄夫婦扶養照顧處理。此有該案提出第一審附卷之證五即證人甲○○談話錄音帶及其譯文可證，並經證人甲○○、鄭利雄於第一審在民國八十七年十一月十一日到現場訊問時證明在案。案經鄭黃蔥撤銷贈與，請求返還不當得利之贈與土地，鄭黃蔥仍遭一、二審法院判決敗訴，鄭黃蔥依法提起第三審上訴中。
、鄭利雄及鄭黃蔥夫婦迭次向被上訴人抗議分取老本土地之一半０．０六五０公頃而不履行負擔，被上訴人均不置理，且刺激鄭黃蔥去法院告好了，妳去告，我來接。甲○○乃叫鄭黃蔥向法院請求。訴訟之起因在此。本件訴訟係上訴人個人之意思，上訴人堅決要討回系爭土地，業於民國八十九年六月八日鈞院勘驗現場，訊問上訴人時，陳明在卷。無非因被上訴人太過份，太不孝，祗要爭取土地，而不履行贈與所附之負擔。
、按上訴人年已八十九歲，日漸衰老，視力、聽力漸差，理解力漸弱，且精神、體力明顯衰退。
上訴人稱：一個人，一個月吃半個月。係指民國七十三年八月被上訴人爭取分取老本土地一半即．０六五０公頃時之約定。
鈞院問：田既分給他為何要討回？上訴人：我要吃和用。（顯指被上訴人未依約定給上訴人吃和用。）鈞院問：為和不向別的兒子討？上訴人：別的沒田：：：。（顯係指紀鴻文之土地於民國六十四年間已賣掉，
鄭利雄係扶養、照顧上訴人者。）又上訴人陳述：『他住的遠，我不願過去住。』，顯指被上訴人在龍井鄉田中
村買新樓房給其長子鄭瑞庭居住。有請其父鄭文煙去玩幾天，沒請上訴人去，上訴人一直未去過。
再者:
廖律師問：請問分田時有無和兒子約定？上訴人：沒有。
※說明：上訴人可能聽不明白、意會不出廖律師所問之真意。
鈞院問：若沒約定如何奉養方式，你如何生活？上訴人：一個人，一個月吃半個月。
※說明：民國七十三年八月間被上訴人爭取要分取老本土地一半即．０六五０公
頃，曾約定被上訴人與鄭黃蔥每人扶養照顧一半，每一個人每月扶養照顧十五日。上訴人近日理解力明顯衰退。
、上訴人與被上訴人原住之三合院，係上訴人夫妻與被上訴人妻兒及鄭利雄妻兒住居之小三合院，正身向東，南、北廂房相隔寬度僅一０．八九公尺。被上訴人若要履行負擔，扶養照顧父母，乃輕而易舉，極為近便。鄭利雄於民國八十一年搬新房子，也在三德段第一六三地號之東側，同筆土地，相距僅五、六十公尺，要扶養照顧上訴人也至為便捷。是不為也，非不能也。被上訴人之妻縱然偶爾有煮東西給上訴人吃及過年有包紅包給上訴人，也非日常經常之扶養及照顧。顯然猶未履行每年供五百台斤稻谷，每月新台幣二百元之負擔等語。並補提戶籍謄本影本、土地登記簿謄本，覺書影本、八十八年三月十七日第二八一二號存證函及回執影本等件及請求訊問證人鄭利雄。
二、被上訴人聲明請求判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其事實上之陳述及所用證據除與第一審判決書記載相同部分引用外，並補稱：
㈠、按：文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第三百五十五條第一項、第二百七十七條分別定有明文。本件依土地登記簿謄本記載，系爭台中縣○○鄉○○段第一一六一號土地被上訴人乙○○係於民國五十六年八月四日因「買賣」而取得所有權，土地登記簿謄本乃公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，自得推定被上訴人乙○○係因買賣自上訴人取得系爭一一六一號土地之所有權。且贈與係因當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力（民法第四百零六條參照），即贈與為契約行為，須有贈與之要約與承諾之意思表示一致，方能成立，且為無償。上訴人謂被上訴人取得系爭二六一號土地所有權係出自上訴人之無償贈與乙節，應由上訴人負舉證責任。
㈡、另依土地登記簿謄本記載，民國五十三年十月九日系爭土地仍登記上訴人名義時，曾以該筆土地設定抵押權登記予土地銀行，權利價值為新台幣一萬四千零二十五元，該土地於民國五十六年八月四日移轉登記予被上訴人所有後，該筆抵押債權仍未清償，迨至民國六十年一月十四日始由被上訴人清償，並於六十年一月十六日塗銷抵押權登記，則被上訴人豈是因無償取得系爭土地？
㈢、被上訴人是於民國五十六年八月四日取得系爭台中縣○○鄉○○段○○○○號土地，退一步言，縱認系○○○鄉○○段○○○○號土地是因分產而自上訴人移轉所有權登記予被上訴人，惟當時，並無約定有任何負擔，此觀上訴人於八十九年六月八日自承分田時，未有約定可明。證人鄭利雄雖稱，民國五十六年分地時，當時有約定一年五百台斤稻子及每月二百元給父母，妹妹出嫁電視冰箱大家要分攤云云，並非事實。鄭利雄為上訴人之親生兒子，其證詞難免偏頗不實。如果民國五十六年分析家產時，有此約定，以我國農村社會之民情而言，對如此重大事項，何以上訴人之另一親生兒子紀鴻文不在場，其亦不知情。且民國五十六年時，電視冰箱在台灣地區，仍非普遍之物，對鄉村社會而言，乃是奢侈之用品。是鄭利雄之證詞有違常理，不可置信。何況其證詞與上開上訴人甲○○所陳分田時，未有約定之自認，未合。
㈣、至於民國六十四年之覺書雖有「兄弟三人分擔父母日常糧食紀鴻文、乙○○、鄭利雄等每年每人供出稻谷五００台斤，每月什費每人新台幣二百元，未出嫁小妹若要出嫁者，共同購買電視及洗衣機各乙架各負擔三分之一」之約定，惟此係民國六十四年間，由於父母鄭文煙、甲○○有意獨立生活，故紀鴻文、乙○○、鄭利雄三兄弟遂有每年每人供給稻谷五百台斤，每月二百元予父母之約定，惟嗣後父母又決定不獨立生活，執意與幼子鄭利雄共同生活，故上開約定嗣後即不了了之，兄弟三人均未履行上開每年每人供給稻谷五百台斤、每月二百元之約定。鄭利雄於另案八十七年訴字第一六七六號返還不當得利事件，法官曾質問其有無拿出五百台斤稻谷？其亦自承沒有（證一）。父母雖未與被上訴人共同生活，惟被上訴人及配偶鄭紀月嬌平日對父母之禮數或奉養未曾敢中斷，除年節有致送父母紅包外，平時不定時亦常有給付父母金錢或購買水果、點心奉養父母，以盡孝道。上開民國六十四年間覺書之約定與本件上訴人主張之民國五十六年間之贈與系爭土地完全無涉，不應混為一談。
㈤、民國五十六年間被上訴人取得系爭土地時，雖無「每年每人供稻谷五百台斤，每月什費二百元奉養父母」之特別約定，但被上訴人對父母之奉養，照顧亦未曾忽視。被上訴人之父親鄭文煙（即甲○○之丈夫），先前曾與被上訴人同住，接受被上訴人之奉養、照顧，其晚年多病，被上訴人亦曾多次延醫至家中為其診療。此有聖和診所診斷證明書之醫師所囑言欄之記載可明（證二）。且鄭文煙病危，亦是被上訴人乙○○代表家屬，在沙鹿童綜合醫院病危通知書上簽名（證三），足見父親鄭文煙與被上訴人共同生活期間，被上訴人對父親之照顧未敢稍怠。被上訴人對父親鄭文煙既肯照顧奉養，若甲○○願與被上訴人同住，接受被上訴人奉養，衡理，被上訴人亦無可能拒絕。甲○○不願與被上訴人同住，接受奉養，僅願與其親生兒子即鄭利雄同住，此乃其心態問題。證人紀文欣，賴劉不碟在另案曾證稱被上訴人有去請上訴人同住，被上訴人之配偶白天有去幫忙。證人陳劉秀雪、紀謝圓在另案亦證稱被上訴人之太太平日有煮或買點心予甲○○吃。證人王文品、陳劉玉梅在另案，亦證稱被上訴人家人有幫忙送甲○○就醫及照顧甲○○，且甲○○在另案八十七年訴字第一六七六號，亦自承過年時，被上訴人有包壓歲錢二千元給伊，被上訴人之小孩每人均有包壓歲錢一千二百元給伊。被上訴人雖未與上訴人甲○○同住，但未有不盡奉養義務，此均有 鈞院另案八十八年上字第一三六號民事判決書之認定在卷可考。
㈥、上訴人主張兩造間無買賣之合意，亦無約定給付價金之情事，依民法第八七條第一項規定兩造之買賣不存在。退一步言，縱認兩造間就系爭土地無買賣關係存在，然依民法第八七條第二項規定，虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。縱如上訴人所主張系爭土地是伊贈與被上訴人。依民法第八七條第二項規定，即應適用贈與之法律規定。縱如上訴人所稱於民國五十六年時，將土地贈與被上訴人，則被上訴人取得系爭土地所有權完全合法有效，非無權取得，縱土地登記簿之記載是以「買賣」為原因，上訴人亦不得藉詞訴請確認買賣關係不存在，並進而請求塗銷所有權移轉登記及請求返還土地（先位聲明）。何況縱認兩造間有贈與關係存在，惟如上所敘，民國五十六年間贈與土地時，並未附有負擔，上訴人以被上訴人未履行負擔為由（即未履行每年稻谷五百台斤，每月二百元給上訴人），主張撤銷贈與，請求將土地移轉登記及返還土地予上訴人（備位聲明），亦無理由。並補提筆錄影本一件、診斷證明書影本、病危通知書影本等件。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人與訴外人紀添結婚，生有一男紀鴻文，紀添逝世後，招贅鄭文煙，鄭文煙與其前妻所生之子乙○○即被上訴人亦跟來。上訴人與鄭文煙婚後，復生一子鄭利雄，被上訴人則與上訴人前夫所生長女紀悅結婚，紀悅亡故，復與次女紀月嬌結婚。上訴人所有四筆田地即坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號面積０．一三００公頃、同段第一一六一地號面積０．二０００公頃、同段一一六二地號面積０．二０００公頃、同段一一六三地號面積０．二０００公頃，於五十六年七月間分給紀鴻文、被上訴人乙○○、鄭利雄各０．二０００公頃，約定每人每年供出稻谷五百台斤，每月二百元給父母生活，紀鴻文分到同段一一六三號，被上訴人分到一一六一號，鄭利雄分到一一六二號，另同段一一六０號則留為老本，本件土地贈與附有負擔甚明。被上訴人與鄭利雄於五十六年八月初分開生活，被上訴人即要求上訴人辦理該系爭一一六一號土地所有權移轉登記，上訴人乃將印章、產權證件交被上訴人辦理，被上訴人片面找代書擅自以買賣為原因於民國五十六年八月四日辦理移轉登記完畢。被上訴人取得系爭土地後並未履行負擔，即未每年供稻谷五百台斤、每月二百元給上訴人，上訴人乃於八十八年三月十七日以台中郵局第二八一二號存證信函撤銷贈與法律行為，被上訴人於民國八十八年三月十八日收受，上訴人並再以訴狀表示撤銷贈與。兩造無買賣合意，被上訴人自應負回復原狀、損害賠償之義務，被上訴人應將系爭一一六一號土地上開以買賣為原因之所有權移轉登記，及七十三年十月十八日與同段第一一六二之一地號之合併登記塗銷，以回復原狀並將土地交還上訴人。被上訴人以買賣為原因辦理所有權移轉登記，上訴人在法律上之地位，即有不安狀態存在，顯有受確認判決之法律上利益，併請求確認兩造買賣關係不存在，上訴人先位聲明若無理由，則上訴人既已撤銷贈與，依返還不當得利及返還贈與物規定，被上訴人應分割出所受之原物返還上訴人。
二、被上訴人則以上訴人於五十六年八月四日將系爭土地移轉與被上訴人時，已於其上設定抵押權與土地銀行權利價值新台幣一萬四千零二十五元，嗣經被上訴人於六十年一月十四日清償塗銷該抵押權登記，被上訴人並非因贈與無償取得，縱認係贈與取得，該贈與亦未負有給付稻谷每年五百台斤，每月二百元之負擔等語資為抗辯。
三、上訴人起訴主張其所有上開田地一一六一號、一一六二號、一一六三號面積各０．二０００公頃，於五十六年七月分家，依序分給被上訴人乙○○、鄭利雄、紀鴻文三兄弟（同父異母或同母異父）一一六三號面積０．一三００公留為老本，約定每人每年供出稻穀五百台斤及每月二百元與上訴人夫妻等事實，提出覺書為據，惟查上訴人自認該覺書係因紀鴻文曾於五十六年一月中旬以一一六０及一一六二號土地設定抵押權與台灣土地銀行借款三萬元，該貸款本息由鄭利雄負責清償，故上訴人於六十二年七月三十一日將一一六三號及鄭利雄分得之一一六二號一併移轉給鄭利雄之妻鄭黃蔥取得，六十二年八月四日辦妥登記，嗣農地漲價，紀鴻文於六十四年元月底回來糾紛，要求分配０．二０００公頃土地出賣，乃書立該覺書。則該覺書無從證明五十六年間分家時已約定被上訴人應負擔給付每年稻穀五百台斤及每月二百元之事實，上訴人所舉證人鄭利雄雖證述五十六年分家時已有該負擔約定云云，然查上訴人現與鄭利雄共同生活，利害至切，其證言難免偏頗不足採憑，況查因被上訴人質疑「本件係鄭利雄想告，甲○○年已九十歲」（見本院卷二十二頁）本院受命法官乃於八十九年六月八日赴上訴人宅詢問上訴人，上訴人雖表示要討回田地「要吃要用」，但對於分田時有無和兒子約定每年付稻穀五百台斤，則表示「沒有約定」，受命法官再詢其「若沒有約定如何奉養方式，如何生活」則表示「一個人，一月吃半個月」等語，嗣後上訴人補提補充上訴理由狀記載：上訴人及夫一直由鄭利雄夫妻扶養照顧，上訴人乃於七十三年間宣稱老本０．一三００公頃要給鄭利雄妻鄭黃蔥取得，被上訴人與鄭黃蔥計較，乃約明上訴人夫妻由被上訴人及鄭利雄共同扶養每月各負責十五日，老本土地則各分一半即０．０六五０公頃，乙○○未履行扶養約定，經鄭黃蔥撤銷贈與另案訴訟中，上訴人於八十九年六月八日所述「一個人，一個月吃半個月」係指七十三年八月分取老本土地時之約定等情，益見五十六年分家時，上訴人留有老本，並未約定被上訴人應負擔給付稻穀五百台斤、每月二百元。上訴人主張贈與附有負擔之事實既未能證明，則上訴人以被上訴人未履行贈與之負擔為由撤銷贈與自非合法，不生撤銷贈與之效力。
四、按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係則不得為此訴訟之標的（最高法院四十九年台上字第一八一三號判例參照），上訴人請求確認兩造五十六年八月四日就系爭一一六一號土地之買賣關係不存在，即屬就過去之法律關係請求確認，自不應准許，上訴人既有將系爭土地贈與並移轉與被上訴人所有之意，將印章、產權證明文件交被上訴人辦理，則被上訴人委託代書以買賣為原因辦理移轉登記，對於上訴人並無損害可言，則上訴人先位請求損害賠償回復原狀塗銷登記交還土地，亦不應准許，上訴人備位主張撤銷贈與，請求返還不當得利及返還贈與物，亦無足採，原審為上訴人敗訴之判決並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，核無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 茆亞民中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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