臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上字第八二號
上 訴 人 彰化縣北斗鎮公所法定代理人 卯○○被 上訴人 戊○○
巳○○辰○○壬○○辛○○寅○○庚○○子○○甲○○己○○丁○○丙○○乙○○癸○○丑○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十一日臺灣彰化地方法院八十八年度重訴字第二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人先位聲明：求為判決㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如後附複丈成果圖所示編號１部分面積八八五．九六平方公尺土地上加磚造戲院及編號３部分面積十六．三八平方公尺土地上木造平房拆除，並將該部分土地交還上訴人，及應將編號４部分面積一八五．二五平方公尺之基地、編號５部分面積二七．二０平方公尺之基地交還上訴人。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其備位聲明則求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人應協同上訴人共同將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如後附複丈成果圖所示編號１部分面積八八五．九六平方公尺土地上加磚造戲院及編號３部分面積十六．三八平方公尺土地上木造平房拆除，並將該部分土地交還上訴人，及應將編號４部分面積一八五．二五平方公尺之基地、編號５部分面積二七．二０平方公尺之基地交還上訴人。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述略以：
㈠查訴外人許耀（即被上訴人民股代表戊○○等十五人）與上訴人間為合同經營建
設遠東戲院等事，固有於民國（下同）四十四年十一月二十日兩造訂立合同契約書，依約定上訴人提供系爭土地（座落彰化縣○○鎮○○段第八七五地號）使用權並非所有權，而由被上訴人等提供新台幣（下同）六十萬元建築經營之。惟被上訴人等卻違約在先，既未依約定將建築之房屋（即遠東戲院）分歸上訴人十分之二所有權，又未每年按年利益分配依照上訴人應得十分之二分配之，均有違約合同契約書第三條、第九條等規定。且自八十一年四月一日起遠東戲院即擅自停業迄今，構成重大違約，為此上訴人已於八十七年十二月三日委請律師代函表示終止契約，自動履行拆屋還地，並再以本起訴書狀表示終止契約，據此被上訴人等十五人即無法律上原因繼續使用系爭土地，上訴人基於土地所有權作用之法律關係及其違法、違約使用等情，依民法第七百六十七條無權占有之規定訴請拆屋還地，以利收回土地推動公共建設之用。而依四十六年八月十日系爭遠東戲院建物房屋持分轉讓契約書所載原使建物共有人為①戊○○②謝炳雲③楊張金治④吳長祥⑤子○○⑥辰○○⑦許世超⑧許耀⑨張阮瑛美⑩王顏碧雲⑪許參貳⑫陳廷瑛⑬陳廷章⑭及北斗鎮公所，惟後謝炳雲逝世，其持分由巳○○自行繼承，楊張金治逝世由寅○○、丑○○自行繼承，吳長祥逝世由甲○○自行繼承，許世超、許耀逝世由己○○自行繼承，張阮瑛美、王顏碧雲、許參貳逝世自行讓渡乙○○、丁○○、丙○○，陳廷瑛、陳廷章自行讓渡庚○○、辛○○、壬○○，此為現今建物分別共有人之由來，並為被上訴人所是認。
㈡兩造間並非合夥關係，上訴人亦未共同經營遠東戲院。依兩造於四十四年十一月
二十一日所簽合同契約書第一條明載：上訴人僅提供系爭土地，而由被上訴人出資興建系爭建物遠東戲院。上訴人非遠東戲院之原始建築人，亦非興建遠東戲院之出資人，被上訴人又違約未辦理系爭建物遠東戲院之保存登記，按我國法律實務見解，即尚未取得建物所有權（最高法院六十九年台上字第一五八一號、七十年台上字第五０七號民事判決要旨參照），上開合同契約書，係為一無名契約，尚難認有合夥關係及就系爭建物共有關係存在。而系爭建物遠東戲院乃係由被上訴人等經營，上訴人並未與其共同經營，依卷附營業稅繳款書其營業人名稱：遠東戲院，僅載負責人戊○○一名，彰化縣政府於八十九年八月三十一日函檢送之遠東戲院營利事業登記抄本，亦明載組織為獨資。五十九年十二月一日北斗鎮遠東戲院合夥人協調會及被上訴人所立合約書，其上均未列名上訴人，被上訴人辦理年終結算及股東會召開亦從未知會上訴人出席，四十多年來上訴人從未收到戲院營業盈餘分配。況且被上訴人自認須每年付十萬元租金予上訴人，若係合夥關係，被上訴人何需支付租金（已逾二年未付租金）？足證遠東戲院確非兩造合夥關係之共有財產，自毋庸解散及清算程序。
㈢兩造間雖曾簽訂遠東戲院營業規則，但其第三條即明定經營權屬於被上訴人，並
非兩造共同經營，此與合夥性質有別。依其第五條規定，被上訴人每半年應付租金為房屋額百分之八之十分之二，嗣因上訴人出租系爭土地予被上訴人，每年收取一萬元租金不足繳納系爭土地之地價稅，乃經協議租金提高為一萬五千元，七十六年再調整為六萬元，七十七年、七十八年調整為八萬元，七十九年調整為十萬元，此即為每年租金十萬元之由來。但兩造間是租賃關係，由上訴人提供系爭土地出租予被上訴人，由被上訴人興建並經營遠東戲院，上揭租金並不包括所謂利益分配在內。惟被上訴人自八十七年一月起迄今已近二年，並未再支付租金，上訴人依法自得終止租賃契約，收回系爭土地。
㈣依兩造間所簽合同契約書第三條約定：上訴人對系爭建物有十分之二之所有權，
但被上訴人並未依約定提出台中地方法院認證登記，亦從未按照合同契約書第九條利益分配依照股東權十分之二分配予上訴人，其已違反該合同契約之約定。又被上訴人於八十七年十一月二日起，未經上訴人同意，擅自僱工加以整修戲院內部、出入門、圍牆等設施，經上訴人以存證信函催告停工仍不理會，將戲院一部分區隔，轉租他人經營泡沫紅茶店，商號「知音坊」，有招牌照片可證，因違約心虛，復改以被上訴人甲○○之名義申請營業，被上訴人雖主張其為戲院所附設之販賣冷飲部，但卻在短短幾個月內又變更為「古舍茶舖」、柔丹尼ＫＴＶ、華樂咖啡娛樂廣場（賓果遊戲）等，顯違常理。上開違法營業情形業經北斗鎮公所財政課、建設課於八十八年八月十二日會勘屬實，八十八年十一月十日又發現違法經營華樂咖啡娛樂廣場（賓果遊戲），其縱有繳稅，惟既係未經許可營業之項目，仍屬違法營業（即違反商業登記法第三十三條規定）。被上訴人尚且在系爭土地空地上轉租他人擺攤、販賣拉麵、水果等，足以妨礙逃生，亦有違反建築法規定應留空地以為逃生之本旨，而涉及重大違規、違約使用。按土地法第一百零三條第三款所謂轉租基地於他人，不以全部轉租為限，即對於一部轉租，亦得就全部租賃關係予以終止（最高法院五十二年台上字第六八０號判例要旨參照）。而一般基地租賃，如雙方當事人就租賃物之使用方法有所約定，而承租人違反約定之使用方法，經出租人阻止而仍繼續為之者，依照土地法第一百零三條第五款規定，並參照民法第四百三十八條規定，出租人非不得終止租約，請求收回其土地（最高法院五十九年台上字第四四二三號判例意旨參照）。被上訴人違反兩造所簽合同契約之約定，又違規、違約使用系爭土地，上訴人自得依法終止契約，依民法第七百六十七條及土地法第一百零三條等規定訴請拆屋還地。
㈤又遠東戲院自八十一年四月一日起即時有暫停營業情形，曾於八十三年九月三十
日申請停業至八十八年一月十四日才復業，違反商業登記法第十六條第二款規定：「停業不得超過一年」之強制規定，已構成註銷或撤銷登記之事由。且經彰化縣警察局北斗分局派員查明遠東戲院近年來或最近實際經營放映電影情形，據復查證結果：「該院近來僅偶爾於星期六、日放映電影，平時則鮮少有放映電影情事」等情在卷，準此，即構成其所謂合夥之目的不能完成，故上訴人依法終止租約，訴請拆屋還地，以利推動公共建設之用，乃權利之正當行使，自無權利濫用情形。
㈥被上訴人既未依約定就系爭建物遠東戲院辦理保存登記，致上訴人應得十分之二
之所有權登記亦未能依法登記，依民法第七百五十八條規定，上訴人尚非系爭建物之所有權人，更非系爭建物之共有權人。縱上訴人受騙而成系爭建物房屋納稅義務人之一，亦因未辦保存登記之故，不能認為係遠東戲院之所有權人或共有人，該系爭遠東戲院自不屬兩造合夥之共有財產，已詳如前述。惟退步而言，若認系爭遠東戲院之建物上訴人亦為共有人之一，上訴人則備位聲明：請求判命「被上訴人應協同上訴人共同」拆除系爭建物並返還土地。
二、被上訴人聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決願供擔保，請准免為假執行。對上訴人之備位請求，則聲明不同意其備位請求，請駁回其備位請求。其陳述略以：
㈠最高法院五十六年台上字第一六０九號判決要旨「合夥為二人以上出資，所經營
之共同事業，雖因未依法取得法人之資格，不能認係法人然究不失為非法人之團體，該團體與人涉訟時，自應以該團體為當事人，而由其代表人或管理人為其法定代理人。此與獨資經營之商號，應列經營商號之自然人為當事人，而附註商號之名稱者迥異」、最高法院二十七年上字第七六六號判例要旨「非法人之團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民事訴訟法第四十條第三項所明定。此項代表人或管理人為該團體與人涉訟時，自應以該團體為當事人，而由此項代表人或管理人為其法定代理人」、最高法院四十一年台上字第一０四０號判例要旨「某某影業社僅為上訴人獨資經營事業之名稱，而與民法上之合夥組織有別，無從認為民事訴訟法第四十條第三項之非法人之團體，自無當事人能力。原判決列某某影業社為當事人，而以上訴人為其法定代理人，於法顯有未合」。遠東戲院為合夥組織，證據如下：①彰化縣稅捐稽徵處在四十六年所發給彰縣稽斗字第０五五九號乙種營業登記證即記載合夥負責人為戊○○。②台灣省彰化縣政府在六十五年四月十六日所核發之彰縣建商營字第三八一五九號營利事業登記證亦記載遠東戲院組織為合夥，負責人為戊○○。遠東戲院既為合夥之組織，而又設有代表人，則自屬非法人團體，則自應以該團體為當事人，而由此項代表人為其法定代理人，上訴人逕列合夥人為當事人，當事人顯然不適格。
㈡查遠東戲院之股份共一百二十五股，其中民股合計一００股，上訴人之股份二十
五股，相當於百分之二十。民股部分在四十五年十二月二十一日曾訂立合夥契約書，合夥人為許耀、陳廷鐐、戊○○、謝炳雲、許參貳、子○○、張阮瑛美、許世超、陳廷樞、楊張金治、辰○○、吳長祥、王顏碧雲。四十六年八月十日再訂立契約書，其中陳廷鐐及陳廷樞之股分經其他股東全體同意，陳廷鐐之股份轉讓與陳廷瑛，陳廷樞之股份轉讓與陳廷章。同日遠東戲院全體民股合夥人及北斗鎮公所亦曾訂立合夥股份轉讓同意書，同意陳廷鐐及陳廷樞之股份分別轉讓與陳廷瑛及陳建章，該同意書北斗鎮公所及鎮長楊萬上均有蓋章。被上訴人等所訂之合約書，因係被上訴人等（民股）間內部的事情，故合夥人中才未將上訴人北斗鎮公所列入。目前之被上訴人從未變更，而尚存之股東為戊○○、辰○○、子○○，壬○○、辛○○、癸○○、庚○○為原股東陳廷鐐之子，甲○○為原股東吳長祥之子，寅○○、丑○○為原股東楊張金治之子，丁○○、丙○○、乙○○為原股東戊○○之子是向原股東王顏碧雲、張阮瑛美、許參貳受讓而來，許耀與許世超為父子關係，二人死亡由己○○繼承，許炳輝之股份由其子巳○○繼承，以上有被上訴人在第一審所提出之戶籍謄本可證。
㈢上訴人主張稱上訴人是單純提供土地之使用權，由被上訴人等出資興建戲院，且
上訴人亦未經營共同事業。惟按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。前項出資，得以金錢或他物，或以勞務代之。再分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。民法第六百六十七條、第六百七十七條第一項、第二項分別定有明文。又合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資、勞務出資、抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院六十四年台上字第一九二三號判例意旨參照）。土地之使用權可為出資之一種，蓋出資不限於不動產之所有權，上訴人是否參與營業，並不影響合夥之存在，因合夥事業之執行，法律上並未規定必由全體合夥人共同執行始可，由少數人或其中一人作執行業務之代表人均可（參閱民法第六百七十一條即明）。兩造於四十四年十一月二十日訂立合同契約書，由上訴人提○○○鎮○○○段第一六八－三地號（重測○○○鎮○○段○○○○號）土地，而由被上訴人提供六十萬元合同建築經營，是合夥契約之典型。因當時土地之價格遠低於建築成本，故上訴人對建築之房屋僅有十分之二所有權，被告則有十分之八所有權。房屋稅係由兩造分攤繳納，故建物係共有關係至為明確。又系爭戲院雖然未辦理保存登記，但兩造所訂立之合同契約書並無約定要辦保存登記，且建物不辦保存登記並不違法。依最高法院七十二年台上字第四七三七號判決要旨「各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之比數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前無從具體辨明何者為共有人所有，故性質上不可為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張民法第七百六十七條所定所有物妨害除去請求權之餘地」，故上訴人不能請求被上訴人等拆除系爭共有建物。
㈣又兩造訂立合同契約時，原無所謂租金，僅約定利益分配，依照股權被上訴人等
十分之八，上訴人十分之二分配，地價稅由上訴人負擔，房捐稅則依房屋所有權之比例由雙方負擔。嗣因戲院營業不景氣，遇虧損時，上訴人又不甘損失，故自洪見洲擔任鎮長以來，即採固定支給制，每年不計盈虧或有無經營，被上訴人等均要付十萬元予上訴人，此為租金之由來，並以此租金替代原先上訴人之利益分配。而依據遠東戲院營業細則第二條所訂甲方（指上訴人）放棄經營權，乙方按第五條之約定每年應給付之租金，甲方應得之租金額不得少於房屋額（指房屋課稅現值）百分之八之十分之二，系爭建物之房屋現值在八十八年度為六三六二００元，在八十九年之房屋現值為三八二七００元，如依此計算，則房屋租金在八十八年不過一０一七九元，在八十九年不過六一二三元，但被上訴人每年所付予上訴人均為十萬元，則多餘之八九八二一元及九三八七七元，自屬上訴人之股東紅利。可見被上訴人每年所付予上訴人之十萬元有包括其股東之紅利在內，上訴人主張「四十多年來未支付利益分配」顯非實在。再依據上訴人之財政課長在原審證稱：被上訴人有表示要繳租金，但我們就沒收等語。可見最近兩年被上訴人未付租金，是因上訴人拒收，並非被上訴人不付。而合夥人除依民法第六百八十七條及六百八十八條退夥及開除外，並不喪失股權。遠東戲院之股份共一百二十五股，民股一００股，上訴人之股份二十五股，相當於百分之二十，其股份迄今依然絲毫未減。四十六年召開之協調會，是由經營者之民股所召開，自不必邀請不介入經營且與盈虧無關之上訴人參加，故不能據此認定上訴人非屬合夥人。
㈤上訴人是以被上訴人違反土地法第一百零三條第二款、第三款、第五款之規定終
止租約，但①被上訴人並無以基地供違反法令使用之違法。最高法院四十一年台上字第九五號判例要旨「土地法第一百零三條第二款，所謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符」，由此可知承租人以基地供違反法令之使用，係指以基地或基地上房屋供違反法令之使用者而言，如作為賭博或製造違禁品等場所而言。被上訴人於戲院為維持營業而附設冷飲部，雖然增設投幣式之卡拉ＯＫ，由客人以投幣之方式點唱歌曲，此純屬娛樂，價格便宜，投幣式卡拉ＯＫ本省各地經常可見，與坊間所見之ＫＴＶ店或ＫＴＶ茶藝館性質並不相同。且被上訴人於戲院販賣部增加歌唱卡拉ＯＫ項目，業經彰化縣稅捐處北斗分處核准，自八十八年九月一日起每月課徵娛樂稅九百元，此有該分處八十八年九月二十八日彰稅北分三字第一０六一四０號函在第一審卷可證。而一般商家有違法商業登記法第八條第三項之規定，亦僅依同法第三十三條規定處罰鍰之行政罰而已，並不符合土地法第一百零三條第二款之規定，故上訴人所述顯然與事實不符並誤解法律。②被上訴人並未將系爭建物或土地出租他人，而均為自己在使用，為配合戲院多元化之經營，戲院內雖設有販賣部，販賣部之經理即為被上訴人甲○○。另被上訴人於系爭土地空地上供他人搭建涼棚擺攤賣麵、賣水果係出借他人，一則為戲院帶來熱鬧景象，一則請其順便看顧戲院，以防止器材被人竊取或其他意外事故發生，故被上訴人並無將基地轉租他人之違法。③被上訴人無違反租賃契約之違法，被上訴人歷年來按年繳付上訴人十萬元之租金，依兩造訂立之遠東戲院營業細則第二條規定「本戲院之經營權屬於乙方」，可見上訴人已放棄戲院之經營權，該細則第六條依本戲院若出租他人經營時，依照實際每年之金額按甲乙雙方之股權分配之。兩造合同契約書第十條亦載明戲院可出租，既然戲院可出租，則舉重以明輕，被上訴人自可兼為其他項目之營業，故被上訴人為配合戲院多元化之經營雖設有販賣部及將戲院之空地出借他人搭棚擺攤賣麵、賣水果並不違反租賃契約，依上開營業細則亦無禁止被上訴人作如此之使用。
㈥被上訴人一直在營業從未間斷，此有彰化縣稅捐稽徵處最近幾個月之娛樂稅核定
稅額繳款書及營業稅繳款書可證，並有各大報刊登之遠東戲院之廣告可資佐證，縱使被上訴人有時因無觀眾而未按場播放之情形，但仍有在經營，即使不使用租賃物之情形，亦僅屬權利之不行使而已，上訴人亦不得據以終止租約。被上訴人在八十三年九月三十日雖曾申請停業至八十八年一月十四日申請復業，是因此段期間戲院受第四電台之影響不景氣，才申請歇業，但被上訴人之租金仍照付，上訴人既未在此段期間表示異議，豈可在被上訴人復業後，再以停業為由訴求拆屋交地？民法第六百八十二條規定合夥人於合夥清算前不得請求合夥財產之分析。同法第六百九十二條規定合夥因左列情事之一而解散：一為合夥存續期限屆滿，二為合夥人全體同意解散，三為合夥目的事業已完成或不能完成者。本案並無上開情形，則上訴人即不能請求拆屋交地。蓋合夥之財產，僅有系爭建物，若拆屋交地無異是終止合夥關係，在踐行解散及進行清算之程序。按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院十八年上字第二五三六號判例意旨參照）。本件系爭遠東戲院之建物所有權，既由兩造依合夥關係所共有，則兩造間之合夥關係於解散清算完結前，其合夥關係自不能消滅，亦即本件被上訴人等縱使有上訴人所主張積欠租金、違約轉租、違規經營戲院業務以外之業務或有其他違法之事由，致構成有終止合同契約之事由屬實，亦因兩造之合夥關係在未經清算完結前，尚未消滅。上訴人訴請拆屋還地，為無理由，被上訴人亦不同意其備位請求，請駁回上訴及備位請求。
理 由
一、本件上訴人與訴外人許耀（即被上訴人民股代表戊○○等十五人）於四十四年十一月二十日簽立合同契約書及遠東戲院營業細則，約定由上訴人提供其所有坐○○○鎮○○○段○○○○○○號（重測後○○○鎮○○段○○○○號）土地之使用權，由被上訴人提供六十萬元資金，合同興建經營遠東戲院之事實，已據被上訴人提出兩造所不爭執之該合同契約書及遠東戲院營業細則影本各一件在卷可稽，並有彰化縣稅捐稽徵處北斗分處八十八年六月七日八八彰稅北分二字第八七六０號函及戶籍謄本附卷為證，堪認屬實。上訴人主張兩造間所簽立之上開合同契約書，係為一無名契約，實則為租賃，即由上訴人提供系爭土地，出租予被上訴人興建經營遠東戲院，兩造間非合夥關係，就系爭建物遠東戲院亦無共有關係存在，因被上訴人違法、違約使用系爭建物及土地，又已逾二年未付租金，乃依法終止租賃契約，訴請拆屋還地。但被上訴人主張兩造間係合夥，系爭建物亦為兩造按約定比例所共有，否認被上訴人有上訴人所指違法、違約及已逾二年不付租金之情事，並以之為抗辯，請求回上訴。
二、按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。前項出資，得以金錢或他物，或以勞務代之。再分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。此為民法第六百六十七條、第六百七十七條第一項、第二項分別所明定。而合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資、勞務出資、抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有。最高法院六十四年台上字第一九二三號復著有判例可資參照。本件上訴人與訴外人許耀所訂立之合同契約書於起首即記載：「茲為合同經營建設戲院等事，北斗鎮公所鎮長楊萬上（以下簡稱甲方），北斗光復里斗苑路一二八號許耀（民股代表，以下簡稱乙方），雙方締結條件如左」，已明確揭示雙方合同經營建設戲院之宗旨。又於契約內容分別約定：第一條「甲乙雙方為合同建築遠東戲院起見雙方協商結果，由甲方將北斗鎮光復紀念碑用地即北斗鎮西北斗一六八－三地號、雜種地、二分三厘三毛二絲全部提供（使用權）而由乙方提供六十萬元正合同建築經營之」、第三條「據第一條所建築之房屋甲方應得十分之二之所有權，乙方應得十分之八之所有權，並要另立章程表示全數股權甲方應得十分之二，乙方應得十分之八，要提出台中地方法院認證登記之，但房屋申報時分明甲、乙雙方之所有權申報登記之」、第九條「利益分配依照股權甲方十分之二，乙方十分之八分配之」、第十條「各項稅捐之分擔地價稅由甲方負擔之，房捐依照所有權甲乙雙方負擔之，營業上所發生之各項稅捐由經營者負擔之」（見卷附該合同契約書所載）。其契約內容更詳載由上訴人提供系爭土地之使用權為出資，訴外人許耀（民股代表）提供六十萬元資金，共同興建經營遠東戲院，並定有利益之分配，雖名為合同契約書，惟究其內容性質及當事人之真意，實則為典型之合夥契約無疑。
三、系爭遠東戲院建物上訴人依約擁有十分之二之所有權，被上訴人擁有十分之八之所有權，房屋稅約定由兩造依此比例分擔，雖未辦房屋保存登記，但上訴人亦為系爭建物納稅義務人之一（見彰化縣稅捐稽徵處北斗分處八十八年六月七日八八彰稅北分二字第八七六０號函），足證兩造均為該戲院建物之所有權人無誤。而按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列（最高法院四十一年台上字第一０三九號判例意旨參照）。且建物所有權之原始取得，更無庸經法院為認證登記。系爭之遠東戲院建物既係由兩造依合夥契約共同出資興建完成，則該建物之所有權自應由兩造共同原始取得。縱未辦理房屋保存登記，或未經法院為認證登記，均無礙於兩造取得該建物所有權之認定。該戲院建物即屬合夥財產，而為合夥人全體公同共有。又合夥事業之執行，法律上並無必須由全體合夥人共同執行之規定。上訴人主張因系爭建物迄未辦理保存登記，亦未經法院為認證登記，且係由被上訴人出資六十萬元所興建，上訴人僅提供系爭土地，並非出資人，應認上訴人尚未取得該建物所有權，上訴人自非該建物所有權人或共有人，上訴人僅係受騙而成系爭建物房屋納稅人，故該建物不屬兩造合夥之共有財產云云，殊無可採。
四、而合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。此最高法院亦著有十八年上字第二五三六號判例闡釋甚明。本件系爭遠東戲院之建物所有權，既由兩造依合夥關係所共有，則兩造之合夥於解散清算完結前，其合夥關係自不能消滅。又依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第八百二十七條第一項、第八百二十八條第二項分別定有明文。又各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效（最高法院三十七年上字第六四一九號判例意旨參照）。本件兩造之合夥關係尚未消滅，系爭之遠東戲院建物之所有權又為兩造所共有，依上開說明，公同共有物之處分自須經全體共同人之同意始可，被上訴人不能單獨為之，被上訴人縱有如上訴人所主張之違法、違約及已逾二年不付租金，致構成有終止合同契約之事由（事實上，合夥事業除合夥人退夥或法定原因而解散外，並無法定終止之事由之規定），在兩造之合夥關係未經清算完結前，上訴人訴請被上訴人拆屋還地，命為公同共有物之處分，即屬無據。
五、兩造間之合同契約書第三條約明就合同建築之遠東戲院，上訴人應得十分之二之所有權，被上訴人應得十分之八之所有權，而合夥全數股權上訴人占十分之二，被上訴人占十分之八，第九條亦明定利益分配依照股權比例分配，即上訴人十分之二，被上訴人十分之八。足見兩造間本無所謂租金之約定，僅約定合夥財產所有權、合夥全數股權、合夥利益分配之比例。嗣兩造簽訂遠東戲院營業規則，將遠東戲院交予被上訴人民股負責經營，上訴人放棄經營權，由被上訴人每年給付上訴人租金，租金額明定不得少於遠東戲院房屋課稅現值百分之八之十分之二，租金遂由每年一萬元、一萬五千元、六萬元、八萬元多次調整至十萬元。此為兩造所不爭執。上開租金數額，實即上訴人放棄經營權，由負責經營之民股給予上訴人之利益分配，其數額既約定不得少於遠東戲院房屋課稅現值百分之八之「十分之二」，仍然係以兩造合夥財產所有權、合夥全數股權中，上訴人所占比例為計付之標準。而依據上訴人之財政課長謝文邦在原審證稱：因公所編預算書要拆除，被上訴人有表示要繳租金，但我們就沒收等語（原審卷二第十一頁）。則被上訴人未付租金（利益分配），乃因上訴人拒收，並非被上訴人不付租金（利益分配），自不可歸責於被上訴人。上訴人指被上訴人違約自八十七年一月起迄今已近二年，未再支付租金云云，實無足取。
六、綜上說明，本件兩造間所立之合同契約書，既為合夥契約關係，上訴人竟主張其性質即係租賃契約，由上訴人提供系爭土地，租予被上訴人興建遠東戲院，出租人係上訴人，承租人係被上訴人，租賃標的物是系爭土地，為租地建屋之契約云云，即與實際不合。上訴人依租地建屋之法律關係，以被上訴人有違法、違約及已逾二年不付租金之情事為由，主張終止契約，先位聲明請求被上訴人拆屋還地，及備位聲明請求被上訴人應協同上訴人共同拆屋還地，所訴均無理由，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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