臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡孟章律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 黃嘉明律師
張績寶律師複代 理 人 劉麗萍
石娟娟律師被 上訴人 乙○○右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十九日臺灣臺中地方法院八十五年度重訴字第三八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟柒佰壹拾柒萬伍仟肆佰壹拾捌元，及其中之新臺幣壹仟伍佰玖拾萬元，自民國八十四年五月十日起，其餘之新臺幣壹佰貳拾柒萬伍仟肆佰壹拾捌元自民國八十五年一月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除已確定部分外由被上訴人負擔十九分之十七，餘由上訴人負擔。
被上訴人免為假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人等應給付上訴人新台幣壹仟玖佰肆拾萬陸仟肆佰玖拾捌元正，及其中新台幣壹仟伍佰玖拾萬元自民國八十四年五月十日起至清償日止，其餘新台幣參佰伍拾萬陸仟肆佰玖拾捌元自起訴狀送達之翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。㈢更審暨發回前第一、二、三審訴訟費用，均由被上訴人等負擔。
二、陳述及證據：㈠查上訴人於本件起訴後，即已始終主張：『由於被上訴人出賣之系爭土地不能為
建築房屋之原始目的使用，而依民法第三百五十三條規定因權利瑕疵擔保而解除契約，及因不完全給付而依民法第二百五十六條規定解除契約，並依民法第三百五十三條規定適用關於債務不履行之規定行使權利』等情（詳請參閱原審卷第二宗第二二頁暨本院前審卷第四五頁背面、第四六頁），申言之，上訴人自始即係依據權利瑕疵擔保之法律關係為本件之請求，原審法院未遑推闡明晰，徒執被上訴人所為之片面執辯，逕依民法第三百六十五條有關物之瑕疵擔保消滅之規定，泛謂「上訴人於八十四年十二月二十二日聲明解除契約，距系爭土地之交付日期已逾六個月之除斥期間，其解除權已消滅。」云云，而將上訴人之上訴判予駁回，原判決猶有適用法規不當之違法。
㈡查本件系爭不動產買賣契約書第五條已明定：「本件不動產乙方（即出賣人）應
保證為自己所有及自用土地，如有．．．其他來歷不明者等瑕疵，乙方應負責全部撤銷排除障礙或解決清楚，絕不得有使甲方（即買受人）蒙受任何虧損，如果致使甲方蒙受損害時，乙方應負全部賠償責任。」等字樣，且原審法院復已經查證確認「系爭土地為台中縣政府前於六十五年九月三十日，以建都字第一一五二一○號函，核發予訴外人張茂林等十七人（00－0000號建造執造）之建築基地，及興建房屋完成，並領得使用執照後，於六十七年間始行辦理分割，確有基地重覆使用情形，因居民舉發，必須辦理基地調整或變更設計，實屬困難，致工程無法繼續進行。」之事實，而此項基地重覆使用情形，據證人即台中縣政府工務局建管課課長林嘉鎮到庭具證陳稱：『建築物原核准建築時，其保留空地超過法定比率，就其超過部分土地，得依法分割為建築使用，．．．因本件有私設巷道，不符合建築基地法定空地分割辦法第三條第三款之規定，．．．。』等情（詳請參閱原審卷第二宗第一七二頁、第一七三頁），據此可知，系爭土地之所以發生重覆使用情形，顯然即應係系爭土地有來歷不明之原因所致，原判決猶故謂「系爭土地係因重覆使用致不能建築，尚難認係來歷不明，上訴人主張此為來歷不明之瑕疵，自無理由。」，而為不利於上訴人之判斷，原審法院此部分之判決理由，亦有違論理法則。
㈢上訴人於原審起訴係依據債務不履行及損害賠償之法律關係，分別請求判令被上
訴人等返還價金壹仟伍佰玖拾萬元及賠償損害參佰伍拾萬陸仟肆佰玖拾捌元之本息，原審法院既已查證認定：『上訴人買受被上訴人所有系爭二筆土地係作為興建「長春雅居」房屋出售之用，上訴人已依約給付壹仟伍佰玖拾萬元價款及承擔被上訴人原以系爭土地向台中區中小企業銀行設定權利價值壹仟萬元之抵押債務，並價購施工通行路地及辦理起造人名義變更，就建造執照核准之「長春雅居」新建房屋工程發包交由立隆營造股份有限公司承攬，整地開挖，僱工興建，繳納地價稅及抵押貸款利息，為促銷「長春雅居」房屋，樹立路標、指示牌、宣傳海報、招貼廣告、舉辦開工酒會等等事宜，貲費參佰伍拾萬陸仟肆佰玫拾元，嗣經台中縣政府以八十四年六月一日八四府工建字第一二二九九九號函通知，因系爭土地與六五－二六二二號建造執照基地重覆使用，必先辦理基地調整或變更設計，於辦理調整案之前，不得申報開工，致上訴人未能繼續建屋出售，而上訴人欲辦理基地調整，必須經系爭土地分割前之土地所有權人及六十五年間取得建造執照後據以興建房屋之建物所有權人之同意，實屬困難，無法辦理基地調整，上訴人即不能在系爭土地上興建房屋銷售獲利，顯足影響上訴人對系爭土地之利用，減少系爭土地之價值。』之事實，茲退一步言之，縱認上訴人於八十四年十二月二十二日所為之解除契約，因逾越六個月之除斥期間，其為解約返還價金壹仟伍佰玖拾萬元部分之請求權已罹於時效而消滅，然依民法第一百九十七條及第二百六十條之規定，亦應無礙於上訴人所為損害賠償部分參佰伍拾萬陸仟肆佰玖拾捌元之請求。原審法院未予注及此兩者訴訟標的法律關係之不同，復對於上訴人為何不得請求損害賠償部分之理由，亦未有記明於其判決理由項內，逕行駁回上訴人之請求，參之最高法院四十三年度台上字第四七號判例意旨，原判決顯然已有民事訴訟法第四百六十六條第六款所定判決不備理由之違法。
㈣被上訴人等前於民國（下同）八十四年三月四日將其所有系爭土地及其以訴外人
陳洪麗珍等為起造人名義申請核准領得之建造執照一併立約出售與上訴人，嗣經台中縣政府以系爭土地與六五－二六二二號建造執照基地重覆使用為由，通知上訴人必須先行辦理基地調整或變更設計於辦理調整案之前，不得申報開工，以致上訴人無法繼續興建房屋出售，而上訴人欲辦理基地調整或變更設計必經徵得系爭土地分割前之土地所有權人及六十五年間取得建造執照後據以興建房屋之建物所有權人之同意，實屬困難，此乃被上訴人自始是認不爭，並為前審歷審法院均已予確認之事實，系爭土地既已無法辦理基地調整或變更設計，則上訴人一併受讓之建造執照即不能依該核准之建造執照完成房屋之興建及出售，系爭土地既已不能為建築房屋之原始目的使用，其已損及上訴人對於系爭土地之利用，系爭土地亦已失其經濟價值，此一結果即應屬可歸責於出賣人未盡買賣標的物權利瑕疵擔保責任之事由，原審法院就此未予悉心勾稽，詳細審究，遽認被上訴人已將系爭土地所有權辦理移轉登記並交付，其已履行出賣人義務，並無給付遲延或給付不能之情事，而為不利於上訴人之論斷，原判決所為之立論，顯然已與論理經驗法則有違。
㈤次查「民事訴訟除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主
義之當然結果」，最高法院六十年度台上字第二○八五號判例參照。上訴人並未有主張契約有給付不能情事，此為事實，而非適用法律，不得任由事實審法院自行依職權改變當事人之主張，原審法院竟遽認上訴人係依民法第二百五十六條規定主張「給付不能」解除契約，為不利於上訴人之判決，原審法院此部分之判決理由顯然已有認作主張之違法情形。復按民法第三百五十六條暨同法第三百六十一條乃規定：買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，據此可見我國民法亦已認定買賣標的物具有不能即知其瑕疵之情形存在，必買受人於發見物之瑕疵後，怠於為通知之義務或買受人不於所定期限內為解除契約之意思表示，始生視為承認受領物之效力，卷查本件系爭土地辦理所有權移轉登記日期雖為八十四年四月十日，然查主管機關台中縣政府係於同年六月一日依據轄區居民之陳情舉發始而行文通知上訴人系爭土地有基地重複使用之情事，此前上訴人根本不知亦無從得知所買受之系爭土地曾為他人建築房屋基地使用之事，甚至為專責承辦發照業務之主管機關台中縣政府工務局本身亦不知此情，以致發生重複核發建造執照之事實，及接獲上述勒令停工之公文通知後為瞭解事實真象，迭經上訴人向主管機關台中縣政府辦理交涉及促請被上訴人等出面協助解決，而該縣政府工務局承辦人員因明知系爭土地重複發照係出於其單位本身行政業務上之疏失。至同年十月五日，經監察院受理上訴人之陳情將全案發交台灣省政府查明責任後，上訴人始確知系爭土地係由他人建築房屋完成後之法定空地比分割而來。上訴人既係於八十四年十月七日始確知被上訴人等所出售之系爭土地不能為建築房屋之原始目的使用，參照最高法院五十五年台上字第一一八八號判例意旨暨民法第三百五十三條之規定，上訴人於同年九月十一日暨同年十一月三十日實施定期催告後，由於被上訴人拒不履行出賣人之契約義務而於同年十二月二十二日聲明解除契約，請求回復原狀及損害賠償則上訴人之行使解除權於法即應無不合。
㈥查閱最高法院判決為本件訴訟發回之意旨，復已明確指示「上訴人與被上訴人訂
定買賣契約購買系爭土地係以系爭建造執照得於系爭土地上營造房屋為契約預定效用，而系爭土地以系爭建造執照營造房屋，依台中縣政府八十五年十一月十五日八五府工建字第二八六二八號函所示，與六五－二六二二號建造執照基地重複使用，必先辦理基地調整或變更設計，於辦妥調整案之前，不得申報開工，上訴人欲辦理基地調整，須有系爭土地分割前之土地所有權人及六十五年間取得建造執照後據以興建房屋之建物所有權人之同意始可，且二者均係肇因於第三人對於系爭土地主張保留空地之使用權，上訴人雖已取得系爭土地所有權，但已不得對抗各該第三人，被上訴人出售之系爭土地既存有前揭民法第三百四十九條所定之權利瑕疵，上訴人依據債務不履行及損害賠償之法律關係為請求，是否不可採，即不無研求之餘地」等詞。綜上所陳，俱見本件原判決之認事用法及採證在在均已違背法令，其所踐行之訴訟程序復有重大瑕疵，自屬無可維持，應請予以廢棄。又契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或另有約定外，應依民法第二百五十九條之規定，上訴人因買賣契約而取得系爭土地之所有權及轉受抵押權，僅負返還於被上訴人之義務，被上訴人亦僅得請求上訴人將系爭土地之所有權及抵押權移轉登記與伊，以為返還，上訴人已不得為請求被上訴人協同辦理塗銷所有權移轉登記及抵押權登記，爰依法將起訴時之訴之聲明第一項所為關於協同辦理塗銷所有權移轉登記及抵押權登記部分之請求予以撤回，以符法制。
三、證據：引用原審立證方法，並聲請訊問證人廖文湖。
乙、被上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔㈢如受不利之判決願供擔保請准免假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人主張系爭土地因重複使用空地比，必須調整基地始能建築，且建築之面積
縮小或需變更設計始能建築，而依權利瑕疵擔保請求損害賠償。按變更設計或基地調整均係上訴人自己應可履行之行為，至今第三人（即空地比之所有權人）並未向上訴人主張任何權利，即無權利瑕疵擔保之情事，此由台中縣政府函覆之使用執照所有人，均非檢舉人可得證明。況該檢舉函係非權利人向台中縣政府舉發違法發照，並非主張權利，故上訴人主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，並不足採。
㈡最高法院七十三年台上字第一一七三號判例：「所謂物之瑕疵擔保係指存在於物
之缺點而言，凡依通常交易觀念或依當事人之決策，認為應具備之價值、效用、或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」最高法院四十九年台上字第三七六號判例：「系爭建地在交付前既屬於運河碼頭用地，依照都市計畫，不得為任何建築，則不惟其通常效用價值有所減少，亦且減低經濟上之價值，從而被上訴人以此項瑕疵為原因，對上訴人解除買賣契約，而請求返還價金及附加之利息，自為民法第三百五十九條第一款第二款之所許」。系爭建地因與六五工建使字第二六二二號建築執照基地重複使用，違反建築法第十三條第三項之規定，既屬不得，無須經第三人主張權利，即不能建築，系爭建地係因違反建築法令而不能建築，並非第三人主張權利而不能建築，業經台中縣政府函說明十分清楚，故依前揭判例意旨，系爭土地因違反建築法令不能建築，係減少通常效用或減低經濟價值，屬物之瑕疵，並非權利之瑕疵，上訴人主張系爭地因重複使用不能建築係權利瑕疵應不足採。
㈢建築執照係被上訴人無價送與上訴人，並非買賣，證人廖文湖於庭上供稱：「當
時約定建築執照移給買方，不另計費，因已有建築執照，才談成買賣，不另算錢」，已明自供證建築執照非出賣標的，並未計價，雖因有建築執照，而土地價錢較好，不能因而認定建築執照為買賣標的物。二造所立之不動產買賣契約第二條載明價款依土地每坪十三萬五千元計算，及第三條約定：「起造人名義變更，乙方不得要求前申請建照費用或另行補貼之」，均證明建築執照並未計價，非買賣標的物，故上訴人不能主張建築執照有瑕疵。應由被上訴人負出賣人之權利瑕疵擔保責任，從而上訴人因建築所花之費用及廣告出售所花之費用等等，均不能上訴人請求。而縱被上訴人有賠償責任，但對上訴人所提出之費用收據均否認其真正。且上訴人未依法向台中縣政府申報開工，即自行違法開工，致施工後遭勒令停工，其損害非可歸責被上訴人事由，而縱被上訴人有賠償事由，亦因上訴人違法施工而發生或擴大，有過失相抵之適用。
㈣縱上所述，本件被上訴人未對上訴人為侵權行為，且本件屬物之瑕疵擔保，並非
權利瑕疵擔保，而物之瑕疵擔保請求權需於六個月內之除斥期間行使，上訴人已逾六個月，其請求權消滅。
三、證據：引用原審之立證方法。
丙、被上訴人乙○○方面：被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，茲據其於本院更審前到場：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請淮免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠民法第三百六十五條第一項所規定之六個月期間，為除斥期間，並非消滅時效期
間，最高法院著有二十二年上字第七一六號判例可稽。被上訴人於八十四年四月十日，將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，且將土地交付上訴人，上訴人於受領土地後，即整地開挖，僱工興建，至二樓板時，遭人檢舉，經台中縣政府於八十四年六月一日通知應先辦理基地調整或變更設計，否則不得申報開工。上訴人自認於八十四年六月三日接獲通知，致工程進行中停滯，可見其於八十四年六月三日前即開工興建，足證系爭土地於該日前即已交付，上訴人於八十四年十二月二十二日始通知欲解除契約，顯已逾解除權行使之除斥期間。上訴人主張未交付土地，殊不足採。另依上訴人所舉證人何樹德之證言，可證上訴人於八十四年三月底即知系爭土地係空地比，不能建屋，故上訴人於八十四年十二月二十二日始表示解除契約，顯逾六個月除斥期間。再者，民法第三百五十六條、第三百六十一條並不能排除民法第三百六十五條之適用，上訴人解除權之行使，已逾六個月，即喪失權利。
㈡上訴人係因開始建築，遭人檢舉，始知土地重複使用之情形；被上訴人未曾開工
建築，無人檢舉，自無知悉有重複使用情事。另被上訴人乙○○係因積欠債務，無力建屋，始將其應有部分二分之一出售與被上訴人丙○○，再由被上訴人丙○○將全部所有權移轉登記與上訴人；若被上訴人丙○○知悉系爭土地有問題，自不可能買受被上訴人乙○○之應有部分。被上訴人丙○○當時因投資大陸皮革廠，無資力且無暇建屋，始將系爭土地出售與上訴人。至於尾款六十萬元，係因契約第三條約定系爭土地之通路之通行無阻礙，應由被上訴人負責，故未請求，而非不請求。
㈢依上訴人所舉證人劉敏杉之證言，可知該證人非真正知悉系爭土地不能建屋之原
因，亦不肯定是否能建屋，故於被上訴人拿建照給其看時，其即認可蓋房子而將其占用系爭土地之臨時車庫拆除。劉敏杉並未向被上訴人告稱不能建屋，且被上訴人出示建照予劉敏杉看時，告知能建屋，足證被上訴人相信有建照即可建築房屋。劉敏杉之證詞顯不能作為被上訴人已知不能建屋而未告知上訴人之證據。上訴人主張被上訴人明知不能建屋而故意不告知，洵非可採。
三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、被上訴人乙○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三八六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人於八十四年三月四日，向被上訴人買受坐落台中縣○○鄉○○段二二七之一、同段二二八之五地號土地（重測後地號分別為：台中縣○○鄉○○段五○六、五四五地號）二筆，及以訴外人陳洪麗珍等為起造人名義申請台中縣政府工務局核發之八三工建建字第六五三五至六五四二號建造執照八張，作為興建「長春雅居」房屋出售之用，總價為二千六百九十萬元。被上訴人原以系爭土地向台中區中小企業銀行設定權利價值一千萬元之抵押債務由上訴人承受，上訴人並於訂約當時交付定金二百七十萬元。嗣再依約按期支付價款一千三百二十萬元，另委請代書辦理系爭土地之所有權移轉登記，及價購毗鄰二二七之三地號土地作為新建房屋工程施工通行道路之用。並就建造執照核准之「長春雅居」新建房屋工程，以工程總價一千三百十二萬四千元，發包交由立隆營造股份有限公司（下稱立隆公司）承攬，整地開挖，僱工興建，並辦理起造人名義變更及向台中縣政府工務局申報開工，依法繳納地價稅，按月繳納抵押貸款利息，又為促銷「長春雅居」房屋，樹立路標、指示牌、宣傳海報、招貼廣告、舉辦開工酒會等等事宜，計支出三百五十萬六千四百九十八元。詎於工程進行中，因第三人即系爭土地分割前之土地所有權人及六十五年間取得六五－二六二二號建造執照後據以興建房屋之建物所有權人主張權利，向該管台中縣政府檢舉，伊突於八十四年六月三日接獲台中縣政府函告系爭土地與該府工務局前於六十五年間所核發六五－二六二二號建造執照之基地有重複使用情形，必先辦理基地調整或變更設計。於辦妥調整案之前，不得申報開工等情，以致上訴人不能為購地建屋出售之原始目的使用，迭經上訴人催請被上訴人設法解法，以排除此項權利瑕疵，被上訴人卻置之不理，顯有違系爭不動產買賣契約書第五條之約定，未依債務本旨給付，上訴人乃於八十四年十二月二十二日函知被上訴人解除契約，故依民法第二百五十六條、第三百五十三條、第二百五十九條第一款、第二款、二百六十條之規定，求為命被上訴人應將所受領之買賣價款一千五百九十萬元加付法定利息返還上訴人，及賠償上訴人所支付之上述購買路地、工程發包施工及銷售等項費用損失，共三百五十萬六千四百九十八元之判決（上訴人於原審併請求塗銷移轉登記及抵押權變更登記部分，已於本院更一審中聲明撤回起訴）。
三、被上訴人則以：被上訴人已將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，並將該土地交付予上訴人，自已履行出賣人義務，上訴人依買賣契約第五條之約定起訴，自無理由。上訴人嗣後雖經台中縣政府通知應辦理基地調整或變更設計，但此自係事後發生之問題，應由上訴人自行負責；況本土地經台中縣政府核發執照建築，並無不能做為建屋使用目的之情形，台中縣政府通知應先辦理變更設計，亦非指不能做為建屋之使用目的，故上訴人主張有瑕疵，不足採信。又本件買賣之標的物僅為土地，系爭建築執照，僅係附贈之物，並未計價，自非買賣標的物，自不能以其瑕疵而認屬權利之瑕疵，而命伊負損害賠償之責任。縱認本件土地有重複使用基地之情事，亦屬因法令規定而失其效用，而非他人主張權利之情形，自屬物的瑕疵，而非權利之瑕疵，是上訴人逾六個月除斥期間始主張解除契約，自不生效力。又上訴人未報開工，即違法開工所生之損害，不能向伊請求賠償等情，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造於八十四年三月四日訂立不動產買賣契約，由上訴人買受被上訴人所有之系爭二筆土地，約定被上訴人除應移轉所有權登記及交付土地外，並應將其以訴外人陳洪麗珍等為起造人名義，向台中縣政府工務局申請領得之八十三年十一月二十四日八三工建建字第六五三五至六五四二號建造執照，辦理起造人名義變更登記，上訴人已依約給付一千五百九十萬元價款，並承擔被上訴人一千萬元之抵押債務，嗣經台中縣政府以八十四年六月一日八四府工建字第一二二九九九號函通知，因系爭土地與六五－二六二二號執照基地重複使用，必先辦理基地調整或變更設計，於辦妥調整案之前，不得申報開工，致上訴人即未能繼續建屋銷售，業為兩造所不爭執，並經上訴人提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、建造執照及台中縣政府函等附卷可證，自堪信為真實。
五、上訴人主張兩造於八十四年三月四日所訂立之不動產買賣契約，其買賣標的物除系爭土地外，尚包括以訴外人陳洪麗珍等為起造人名義申請之建築執照八張在內乙節，雖為被上訴人所否認，並辯稱：上開建築執照僅係附贈之物，並未計價，並非買賣標的物云云，且為兩造訂約之土地代書廖文湖於本院更審準備程序中到庭證明上開建築執照確未另外計價無訛，惟查：兩造之不動產買賣契約書第三條有關餘款付款方法項下業已載明：「第壹期價款新台幣（下同）肆佰柒拾萬元，於乙方（按指出賣人即被上訴人丙○○、乙○○（下同）在八十四年三月十日，將移轉過戶及建照名義（即建築執照之起造人名義）變更相關證件提供齊全時，甲方（按指承買人即上訴人甲○○（下同）同時繳交上述價款．．．」，「起造人名義變更，乙方應負責提供相關證件給甲方辦理，乙方不得要求前申請建照費用或另行補貼之」等項，且前揭不動產買賣契約書末頁之土地標示項內復記明：「買賣標的土地○○○鄉○○段○○○○○號田○．○貳柒陸公頃全部，二二八－五號建○．○參捌參公頃全部，建照一號碼⒒工建字第0000－0000號，土地坪數．．．．」等字樣，此有上開不動產買賣契約書影本乙件在卷可稽，參以證人即為兩造書立系爭不動產買賣契約書之代書廖文湖於本院更審準備程序中亦到庭證稱：「當時約定建築執照移給買方，不另計費，因為已經有建築執照才談成買賣，不另算錢，直接以土地計價，因為有建築執照所以價錢比較好」等語，是上訴人主張：其向被上訴人買受系爭土地，及以訴外人陳洪麗珍等為起造人名義申請之系爭建築執照，作為興建「長春雅居」房屋之用，且因系爭土地已經先期申請核准建築執照在案，既可節省建造設計費用，並可免除繁瑣之建照申請手續，故同意以高價訂立本件之買賣，但因建造執照本身之價值無法確實計算，故僅以土地價格計算買賣價款，實際上，買賣建造執照之價格，業已納入土地價款之內計算乙節，亦堪認屬實。職是，上訴人與被上訴人訂立買賣契約購買系爭土地，即係以系爭建造執照得於系爭土地上營造房屋為契約預定之效用，亦堪信為真實。
六、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第三百四十九條定有明文。出賣人不履行前開義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，同法第三百五十三條亦有明定。此所謂行使關於債務不履行所生之權利者，即契約解除權，違約金請求權，損害賠償請求權等是（民法第三百五十三條立法立理參照）。又出賣人依此所負瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要。查本件上訴人與被上訴人訂約購買系爭土地，既以系爭建造執照得於系爭土地上營造房屋為契約預定效用，出賣人即被上訴人就此即應擔保第三人對於買受人即上訴人不得主張任何權利。惟查○○○鄉○○段第二二七－一、二二八號土地，早經張茂林等十七名經台中縣政府於六十五年九月三十日以第一一五二一○號函核發六五－二六二二號建造執照興建店舖住宅在案，而陳洪麗珍等八名以系爭二筆土地於八十三年所申請之八三－三五三五至八三－三五四二號建造執照，乃與上開六五－二六二二號建造執照基地重複使用，必先辦理基地調整或變更登記，於辦妥調整案之前，不得申報開工等情，有台中縣政府八十四年六月一日八四府工建字第一二二九九九號函、八十五年八月二十三日八五府工建字第二一二三四八號函、九十年七月三日九十府工建字第一七四八一五號函在卷可稽（見一審卷第一宗第八十四頁、第二宗第八十六頁、本院更㈡卷第一五六頁）。又台中縣政府所以發覺上開基地重複使用，乃據上開二二七－一、二二八號土地上之住戶趙世炫、趙令北等人之檢舉，而其中趙世炫即為該使用執照之名義人等情，亦據台中縣政府以九十年二月二十七日九十府工建字第三一七一三號函檢具該連名舉發書及部分使用執照影本在卷可考（見本院更㈡卷第九四－一○三頁），而該舉發書之主旨及說明項下並已書明○○○鄉○○鄉○○段第二二七、二二八地號之土地已於六十七年間陸續建造四十餘戶商業店舖，並依法留有私設巷道及保留地，依建築法之規定，保留地係供設公共設施如巷道、庭園等，不得挪用於其他用途，更不得興建房屋，如今保留地已由陳煙烈建築師事務所以私人名義取得中縣工建字第六五三五號建照，竟被縣府核准興建長春雅居，恐有官商勾結，涉及圖利他人，遵請縣長查明真相，以確保現今住戶之權益」等語。由上可知，被上訴人立約出售與上訴人之系爭土地，原屬台中縣政府六五－二六二二號建造執照基地之保留地，以致發生建築基地重複使用之情形，若依主管機關台中縣政府前函所示，系爭土地必須先行基地調整或變更設計，始得申報開工，進行建造房屋，惟建築執照一經變更設計，系爭土地即有不能以系爭建造執照建造房屋之情事，如應辦理基地調整，又須經系爭土地分割前之土地所有權人及六五年間取得建築執照後據以興建房屋之建物所有權人（即前揭舉發人趙令北等人）之同意，且二者均係肇因於上開第三人對於系爭土地主張保留空地使用權所致。申言之，上訴人雖取得系爭土地所有權，但有上述不得對抗各該第三人之情事存在，即被上訴人出賣之系爭土地有前揭民法第三百四十九條所定之權利瑕疵存在。且本件迭經上訴人定期催告，被上訴人迄未排除此項權利瑕疵，經上訴人予以解除契約在案，除有上述台中縣政府各函可按外，並有上訴人提出之存證信函在卷可稽（見一審卷第一宗第八五－一○三頁），是上訴人依債務不履行之規定，行使權利，於八十四年十二月二十二日向被上訴人為解除契約之意思表示，即屬依法有據。又因權利瑕疵所生之契約解除權，並無除斥期間之規定，是上訴人於八十四年十二月二十二日始為解除契約之意思表示，自屬合法有效。按土地於他人有通行地役權之情形仍以之為建地出賣，以供人建築房屋者，即具有權利之瑕疵（參史尚寬著債法各論，六十二年十月台北四版，第二二頁），本件土地既係第三人建築基地之保留地，供其專設巷道等公共設施之用，已如前述，且因有私設巷道，故不符建築基地法定空地分割辦法第三條第三款之規定，故不能分割為另一建築基地之用等情，並據證人即台中縣政府工務局建管課長林嘉鎮結證在卷（原審卷第二宗第一七二－一七三頁），故本件土地即屬他人對之具有空地通行權之情形，被上訴人復以之為建築用地出賣，所為之給付自有權利之瑕疵，而非物的瑕疵，被上訴人主張為物的瑕疵，而認其契約之解除，應受六個月除斥期間之限制，即屬無據。
七、按出賣人應負權利瑕疵之擔保責任者，買受人依債務不履行之規定解除契約後，自有民法第二百五十九條回復原狀請求權及第二百六十條損害賠償請求權之適用（民法第三百六十三條立法理由參看）。查上訴人買受系爭土地二筆，作為興建「長春雅居」之用，已依約給付一千五百九十萬元之土地價款及承擔被上訴人原以系爭土地向台中區中小企業銀行設定權利價值一千萬元之抵押債務，而支付抵押貸款利息四八五．七二一元。且為該建築基地通行必須之用，而以五十萬元購買鄰地之通行權，依約且不能反悔。又為此支付代書規費四一．○八九元，繳納地價稅一五．○七九元，並誤以為得以建築房屋使用，而支出長春雅居促銷費用
二三三．五二九元，後者五項共支出一百二十七萬五千四百十八元等情，有上訴人提出不動產買賣契約書影本、路地買賣契約書影本各乙件、台中區中小企業銀行放款利息收據影本六紙、地價稅繳款書影本乙紙在卷可憑（見一審卷第一宗第九－六五頁），上訴人主張後開五項支出共一百二十七萬五千四百十八元，係因系爭土地具有權利瑕疵，被上訴人不予排除，改遭台中縣政府勒令停工，無法開工建築房屋所生之損害，即屬可信。從而，上訴人以買賣標的物具有權利瑕疵，依債務不履行規定，行使契約解除權損害賠償請求權之法律關係，即民法第二百五十九條第一、二款，第二百六十條之規定，請求被上訴人返還受領之價金一千五百九十萬元及賠償上開一百二十七萬五千四百十八元之損害，及其中一千五百九十萬元自民國八十四年五月十日起，其中一百二十七萬五千四百十八元自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，為有理由，自應准許。上訴雖另主張其於購買系爭土地後，為興建長春雅居，已將工程交由立隆營造股份有限公司承攬，整地開挖，僱工興建，已支出工程款二百二十三萬一千零八十元，此亦為其購買系爭土地所生之損害，自亦應由被上訴人負責賠償云云，惟查：上訴人並未依法申報開工，故其開工未經核准之事實，業據台中縣政府以九十年七月三日九十府工建字第一七四八一五號查明函覆本院在卷（見本院更㈡卷第一五六頁）。其既未申報開工，於不得開工之情形下，擅自開挖興建，因而支出工程款，乃因其違背法令所生之損害，為因不法而所為之支出，即難認係本件買賣所生之直接損害，故其就此部分請求，由被上訴人賠償，為無理由，不應准許。
八、綜上，上訴人之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人之請求應予准許部分，原審為其敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項之所示。
九、本件所命之給付，上訴人並未聲請為假執行之宣告，被上訴人聲請為免假執行之宣告，即無必要，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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