臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上更㈡字第三四號
上 訴 人 子○○
己○○丙○○丑○○乙○○戊○○甲○○丁○○癸○○庚○○辛○○被 上訴人 壬○○訴訟代理人 紀銘佳右當事人間請求𡍼銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十八日臺灣台中地方法院八十五年度重訴字第四五九號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人等負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決。㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段三六二之一地號田面積○．一三七六公
頃土地應有部分全部於八四、三、四清字第四七九九號收文八四、三、九所為所有權全部之移轉登記予以𡍼銷。
㈢第一、二審及發回目前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同予以引用，補稱：㈠本件系爭土地由紀忠男出售予被上訴人，紀忠男於刑事背信案件審理時，於八
十五年十二月提出之答辯狀稱：「紀長著祭祀公業下轄六大房，涉案土地屬於紀清吉該房所有，經商得該房派下員代表紀竹林、紀錦隆、紀江中、紀金元、紀清吉、紀俊男等人之同意後，始行出售」云云（八六年易字第五七四七號八十七年上易第一一一號刑事卷參見）。再依安溪紀氏渡台考據世系對照表所載子○○與紀竹林、紀俊男、紀清吉均同一房（柱）即大為公之子孫，紀忠男及其所謂之九人派下，其於龍井鄉公所陳報之派下員均係第十九代紀演之子孫，亦僅為六大房其中之一房肖溪公（第十代）之子孫，該等土地非僅其等九人所公同共有，實屬明確，亦為紀忠男所自認，從而上訴人等為紀長男祭祀公業之派下員，而事實上派下員散居全省各地，且派下員尚無法確定，何來如被上訴人所稱已得全體派下員之同意。
㈡如前所述，所謂九名派下員僅為六大房其中之一房肖溪公（第十代）之子孫，被上訴人稱九人分屬其房份召開會議云云，非有其事且與事實不符。
㈢按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前
項法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。」、又「．．．依同法八二七條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效。」為民法第八二八條定有明文及最高法院三十七年上字第六四一九號判例可稽。訴外人紀忠男未通知上訴人等處分財產，何來符合土地法第三十四條之一之情事，被上訴人稱得到該九名所屬之房份召開會議同意，其所稱各房屋之派下員為何人？被上訴人自應負舉證責任說明之，如未得全體派下員同意，其所為之處分自屬無效。
㈣雖內政部訂頒祭祀公業土地清理要點第十九點規定：「祭祀公業土地之處分或
設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理。但規約另有規定者，不在此限。」本件被上訴人既自認非僅九人為派下員，況另台中縣龍井鄉公所所發給之派下員名冊及系統表，係按管理人所提出之資料作成，管理機關僅作形式上審查，代為公告及受理異議而已，無確定私權之效力。本件管理人申請登記時，未將上訴人等列入派下員，雖有違誤，然並不影響其等之派下員資格。況紀忠男亦自承爭土地屬於紀清吉該房所有，該房之子孫自為派下員，而上訴人與紀清吉均為同一房即大為公之子孫，自亦為派下員，被上訴人未舉證召開派下員大會，上訴人等均未獲通知參與開會、決議，顯見所為之處分無效。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理
，即共有不動產之處分，同法同條前四項規定，於公同共有準用之；又祭祀公業土地清理要點第十九條定有明文。紀長者祭祀公業派下員同意出售該祭祀公業土地，依前開規定，並授權管理人紀忠男全權處理土地出售事宜，符合前開土地法第三十四條之一暨前開清理要點第十九條之規定。紀忠男與被上訴人壬○○簽訂買賣契約同意將系爭土地移轉登記與被上訴人壬○○。被上訴人即憑土地買賣契約至該管地政事務所聲請辦理移轉登記，其過戶程序並無不法。㈡至於上訴人質疑繫案祭產之處分，未經上訴人同意，其移轉行為無效，揆諸前
揭說明，或容有誤會。乃上訴人彼此間之內部問題，與被上訴人無涉。被上訴人應紀長者祭祀公業管理人紀忠男等人之要約購地，係依法定程序辦理訂約購地，憑契約辦理移轉登記，並無上訴人指訴，與管理人紀忠男通謀而為虛偽之意思表示，買賣前開系爭土地，辦理移轉登記完畢致侵害上訴人之權益等情。
㈢次查祭祀公業紀長者祭之清理，於龍井鄉公所公告三十天，且限期二個月徵求
異議，期滿無人提出異議，公所及同意備查，程序毫無違誤。上訴人等於該管事務之行政機關，於上開徵求異議期間並未提出異議確認其派下資格，爾後空言彼等具該祭祀公業派下員資格，從而提起本訴，更指摘壬○○與上訴人等均為祭祀公業紀長者之派下員，知情而蓄意通謀管理人紀忠男而為虛偽之意思表示，行使不當之法律行為而損及上訴人其意甚明。按被上訴人壬○○乃一界女流，於祭祀公業派下均為享祭祀人之男性子嗣之習慣，干格不及，又上訴人子○○等二人為維本件訴訟之權益，曾於台灣台中地方法院對紀忠男提出偽造文書等刑事告訴，紀忠男獲判無罪確定在案。顯見上訴人對於被上訴人壬○○及該管理人紀忠男之指控，均屬子虛烏有。
㈣系爭祭祀公業紀長者祭產之處分，經公業管理人紀忠男依九名派下員大會決議
同意出售與被上訴人。於該大會決議之前，九名派下員按其所屬房份召開會議，於無人提出異議並獲同意後，再經由管理召集該九名派下員一致決議同意後為之。是故被上訴人向祭祀公業紀長者買受系爭土地，業經全體派下員同意屬實，而上訴人告訴意旨，顯然與事實不符。
理 由
一、本件原由上訴人子○○及己○○提起本件訴訟，而上訴人丙○○、丑○○、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○、癸○○、庚○○、辛○○於上訴後方以伊等亦係紀長者祭祀公業派下員追加為上訴人，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第五款之規定，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人主張：伊與被上訴人均係祭祀公業紀長者之派下，被上訴人明知該公業所有之坐落台中縣○○鄉○○段三六二之一號田面積○．一三七六公頃土地（以下稱系爭土地），其處分應經全體派下員同意始得為之。詎被上訴人竟於民國八十三年十月十七日與該公業管理人即訴外人紀忠男通謀虛偽買賣之意思表示，未經全體派下員同意，擅將系爭土地於八十四年三月九日辦理所有權移轉登記與被上訴人，該公業管理人紀忠男與被上訴人就系爭土地所為之上述無效買賣行為，應屬自始確定不生效力，因該公業管理人紀忠男怠於行使塗銷該無效之所有權移轉登記，致損害伊之派下權，伊自得代位請求被上訴人塗銷上開所有權移轉登記等情，爰本於民法第二百四十二條、第二百四十三條但書之規定，求為命被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記之判決。
三、被上訴人則以：系爭土地經祭祀公業紀長者九位派下全數同意出賣，並由公業管理人按公業規約處分出售，經伊依約給付價金而辦妥所有權移轉登記，伊已依法取得其所有權。上訴人非公業派下員，縱係公業派下，亦非事實上無法得其他公同共有人全體同意而提起本件訴訟，其起訴顯屬當事人不適格。又伊因繼承而承租耕作系爭土地，依土地法第一百零七條第一項規定，對系爭土地之出售自有優先購買權，伊依法定程序承購上述承租之土地，殊與上訴人無關等語，資為抗辯。
四、查系爭土地原屬祭祀公業紀長者所有，於八十三年十月十七日以買賣為原因，於八十四年三月九日所有權移轉登記與被上訴人等情，為兩造不爭之事實，並有土地簿謄本一份在卷可稽。
五、茲上訴人主張該祭祀公業管理人紀忠男與被上訴人通謀虛偽意思表示，就系爭土地所為買賣，且未經派下員全體派下員同意，依法自屬無效云云。查本件祭祀公業紀長者派下員，係於七十年間開始向龍井鄉公所申請登記公告，最初係由紀育水一人提出申請登記公告，因紀忠男、紀華山、紀迺潛、紀華嶽、紀炳煥、紀鉛昭、紀梓昭、紀華松八人發覺共告派下員遺屬渠等，而提出異議，申請更正派下員為渠等及紀育水共為九人，再經鄉公所於七十年十二月十七日公告派下員名冊等資料，並經二個月規定期限期滿無人（含上訴人子○○等十一人）均未有提出異議，而方於七十一年五月十一日發給上開九人派下員證明書，迄今該祭祀公業派下員仍為該九人，上訴人子○○等十一人並非公告在內之派下員，目前如對公告該派下員名冊有異議，可經由法律程序確認派下員身分，而上訴人子○○迄未依法提出申請更正該派下員名冊等情，業據龍井鄉公所承辦人員張麗珠於偵察庭結證供明在卷，並有龍井鄉公所上開公告及派下員名冊、證明書及派下員協議書等影本可稽，而質之上訴人子○○等亦自承「伊迄今未提出申請更正派下員名冊。」云云，則上訴人既未依法定程序，確認其屬上開祭祀公業之派下員，自無從認定上訴人子○○等十一人乃該祭祀公業派下員之一員。雖上訴人以紀忠男於刑事背信案件審理時，於八十五年十二月提出之答辯狀稱：「紀長者祭祀公業派下轄六大房，涉案土地屬於紀清吉該房所有，經商得該房派下員代表紀竹林、紀錦隆、紀江中、紀金元、紀清吉、紀俊男等人之同意後，始行出售云云，再依安溪紀氏渡台考據世系對照表所載子○○與紀竹林、紀俊男、紀清吉均同一房（柱）即大為公之子孫，紀忠男及其所謂之九人派下，其於龍井鄉公所陳報之派下員均係第十九代紀演之子孫，亦僅為六大房其中之一房肖溪公（第十代）之子孫，該等土地非僅其等九人所公同共有，實屬明確，亦為紀忠男所自認，從而上訴人等為紀長男祭祀公業之派下員。而事實派下員散居全省各地，且派下員尚無法確定，何來如被上訴人所稱已得全體派下員之同意云云。惟據證人紀忠男於更審前本院證稱：「應該不是派下員，因為公所的公告沒有上訴人之名字，我如何去確認為派下員，既然公告沒有名字，我就認為不是派下員，上訴人是否為六大房中之紀清吉該房派下，不知道，是他們那一房處理好後，我是根據他們的決議去執行，那一房是指紀清吉他們，則為管理人之紀忠男對於上訴人亦已否認為派下員。至於上訴人所提安溪紀氏渡台考據世系對照表亦僅為子孫世系之證據，難認與祭祀公業有關，如足據伊等為本件祭祀公業紀長者之派員，為何不循訴訟資以確認，是在上訴人未能確認為祭祀公業派下員之前，遽爾主張被上訴人與紀忠男就本件系爭土地買賣無效，顯欠權利保護要件。
六、次查祭祀公業九名派下員分別於八十三年一月三日、八十三年十月十日派下員大會會議中，均簽名同意出售系爭土地，由管理人紀忠男全權處理移轉事宜，並於後辦理移轉登記時，九人亦均出具印鑑證明書予紀忠男辦理系爭土地移轉登記與被上訴人事宜，亦有會議記錄，土地登記聲請書、土地買賣所有權轉移契約書、印鑑證明等在卷足憑（見原審卷二十五頁至七十五頁），又上訴人對紀忠男提出背信罪嫌之告訴，雖經檢察官提起公訴（見本院重上二號卷第三十一頁及三十二頁起台灣台中地方法院八十五年度偵續字第四號起訴影本），惟業經原審刑事庭及本院判決無罪及駁回上訴確定在案，此亦有台灣台中地方法院八十五年度易第五七四七號刑事判決影本、本院八十七年度上易字第一一一號刑事判決影本附卷可參，紀忠男既是經派下員大會決議將系爭土地予以出售與被上訴人，並依決議執行出售並與被上訴人訂約，上訴人指其與被上訴人間為通謀虛偽意思表示，亦無證據加以證實，則該買賣之行為並無無效之情事，即該買賣行為及移轉所有權登記之行，並無無效之情形，紀忠男即無塗銷移轉登記之請求權存在，因而上訴人等亦無代位紀忠男塗銷系爭土地所有權移轉登記之可言，上訴人依民法第二百四十二條、第二百四十三條規定訴請被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，其之請求自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決所認定之理由，雖與本院不同，但結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨仍據陳詞，指原判決不當，求予廢棄，為無理由。
七、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項，第七十八條，第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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