臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第二○號
上 訴 人 己○○
丁○○戊○○上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○法定代理人 洪淑惠被 上訴人 丙○○法定代理人 林河濱法定代理人 梁成金右當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年四月九日臺灣臺中地方法院民事判決（民國八十五年度重訴字第三六八號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人各如附表所示之股票，及給付上訴人己○○、丁○○、戊○○自民國八十四年十月十四日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，給付上訴人甲○○自民國八十五年六月十九日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人連帶給付部分，於上訴人己○○以新台幣壹佰壹拾伍萬捌仟元為被上訴人預供擔保後，於上訴人丁○○以新台幣壹佰參拾捌萬伍仟元為被上訴人預供擔保後，於上訴人戊○○以新台幣玖拾柒萬玖仟元為被上訴人預供擔保後，於上訴人甲○○以新台幣壹佰捌拾萬捌仟元或同額之彰化商業銀行、華南商業銀行、第一商業銀行可轉讓定期存款單為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人等如於假執行程序實施前分別以新台幣參佰肆拾柒萬肆仟肆佰元為上訴人己○○預供擔保，以新台幣肆佰壹拾伍萬陸仟伍佰元為上訴人丁○○預供擔保，以新台幣貳佰玖拾參萬捌仟元為上訴人戊○○預供擔保，以新台幣伍佰肆拾貳萬肆仟捌佰元為上訴人甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人國寶證券股份有限公司之法定代理人業於八十八年八月二十六日變更為洪淑惠，有公司登記變更事項卡影本一份在卷可稽（本院第一卷第一九一頁），並於八十九年十二月七日以書狀聲明承受訴訟，而於九十年十二月八日送達繕本於上訴人，依民事訴訟法一百七十六條規定，爰予准許之。
二、被上訴人保證責任台中市第一信用合作社之全部營業、資產及負債業於九十年九月十四日起，由合作金庫股份有限公司概括承受，有財政部九十年九月十四日台財融三字第九０三０００一四九號函在卷可稽（本院第二卷第九十三頁），並於九十年十一月二十九日以書狀聲明承受訴訟，而於九十年十二月五日送達繕本於上訴人，依民事訴訟法一百七十六條規定，爰予准許之。
三、本件上訴人等在原審起訴各別請求被上訴人連帶給付如原審起訴時附表所示之股票或其總價。經第一審判決後，上訴人於本院第二審擴張應受判決事項之聲明，除其等在原審之聲明外，擴充請求被上訴人等連帶給付其等上開股票自被盜賣時起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利。並給付如附表所載起訴時股票價格和上開返還股票及股息、紅利按給付日證券交易市場開盤價計算總金額間之總差價部分，核屬民事訴訟法第二百五十六條第二款之情形，依同法第四百四十六條第一項但書之規定，毋須經他造即被上訴人之同意，亦得為之，合先敍明。
四、本件上訴人主張：上訴人前於元統綜合證券股份有限公司（下稱元統公司）開戶買賣股票，並開設有價證券集中保管帳戶，將購入之股票送交台灣證券集中保管股份有限公司（下稱集保公司）集中保管。惟元統公司因故於民國（下同）八十四年八月七日起奉台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）函停止其營業，並將上訴人之資料及集保股票均移轉至被上訴人國寶證券股份有限公司（下稱國寶公司）代辦。詎元統公司營業員陳菁蓮竟偽刻上訴人等印章，並盜用上訴人集保帳戶之基本資料，未經上訴人親自或授權，勾結被上訴人富山證券股份有限公司（下稱富山公司）之職員即被上訴人丙○○，率而為陳菁蓮辦理上訴人等人在富山公司開戶，陳菁蓮並同時持所偽刻之上訴人之印章及盜用資料在被上訴人保證責任台中市第一信用合作社（下稱台中市一信）開設活期存款帳戶，台中市一信亦未遵親自或委託代辦之規定，率而為陳菁蓮辦理上訴人活期存款帳戶之開戶，致陳菁蓮有機可乘，持偽刻之印章，至國寶公司辦理將上訴人等之集保股票，劃撥至其在富山公司虛設之帳戶，而國寶公司及其職員即被上訴人乙○○，竟疏於核對身分，未仔細核對原留印鑑，且違反「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」之規定，竟容許未持證券存摺之陳菁蓮辦理存券匯撥，因而陳菁蓮得以利用虛設在富山公司及台中市一信之帳戶，盜賣如附表一所示之上訴人之股票，待售出之股票款匯入後予以提領得遂。依民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，被上訴人間共同侵權行為及受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，上訴人得提起本訴等情，並聲明：原判決廢棄。被上訴人等連帶各別給付上訴人如附表所示之股票，及各該股份應受分配之股息及紅利，並給付起訴時及返還時，按給付日證券交易市場開盤價計算總金額間之總差價，如不能給付，則應依起訴時股票市價加付利息賠償之，並願供擔保聲請宣告假執行。
五、被上訴人丙○○及富山公司則以：系爭有價證券即股票具有代替物性質，屬種類之債，不致給付不能，上訴人上訴聲明分別以給付不能為條件，補充請求給付價額若干，似無所據；上訴人所有系爭股票之集中保管契約當事人仍存在於上訴人與元統公司之間，上訴人指稱集保股票已移轉至國寶公司或由該公司摡括承受，毫無憑據，上訴人集保股票遭元統公司營業員陳菁蓮盜領，其實際受害人為受寄人元統公司，上訴人仍得本於寄託契約向該公司請求返還，其非受損害之人，上訴人依侵權行為法律關係訴請被上訴人等賠償損害，應無所據等語。被上訴人合作金庫即台中市一信則以：上訴人之股票被盜賣，縱受有損害，其股票既於國寶公司或富山公司即被盜賣、盜領，亦與被上訴人台中市一信無相當因果關係，上訴人訴請台中市一信連帶賠償損害，顯欠依據；且受損害者實為受寄人元統公司或承受其業務之國寶公司，亦非上訴人，上訴人對於上開公司仍非不得行使寄託物返還請求權，因之，上訴人之權利並無受害，其等依侵權行為訴請被上訴人台中市一信賠償損害，殊欠依據等語。被上訴人乙○○、國寶公司則以：元統公司營業期間，國寶公司僅是代辦其業務，並非概括承受，被上訴人僅是劃撥上訴人之股票進入富山公司上訴人之帳戶，劃撥手續並無弊端，弊端是發生在劃撥入富山公司以後之事，且縱然系爭股票有被盜賣、盜領，其受損害也是元統公司，並非上訴人受損害，不得依侵權行為請求被上訴人乙○○、國寶公司連帶賠償，況國寶公司受理系爭股票之匯撥，作業上並無疏失，乙○○刑事部分亦獲判無罪等語，資為抗辯。並均聲明：駁回上訴，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
六、查上訴人原於元統公司開設帳戶，委託該公司買賣股票，嗣元統公司因規避台灣證券交易所派員檢查其財務情事，違反該證交所公司營業細則第廿五條第二項規定，自八十四年八月七日起暫停買賣，在該公司暫停買賣期間，經台灣證券交易所指定國寶公司代為辦理元統公司台中分公司客戶信用之委託買賣、交割及客戶送存集中保管有價證券之領回、轉撥與過戶等事宜，上訴人等所有之股票及資料於八十四年八月七日起均移轉至國寶公司，而元統公司營業員陳菁蓮即偽刻上訴人等四人之印章，並利用上訴人之個人資料，冒用上訴人名義至被上訴人富山公司開設證券集存帳戶及至被上訴人台中市一信冒用上訴人名義開設活期存款帳戶，富山公司經辦開戶職員即被上訴人丙○○未遵守非客戶親自開戶或未填具開戶委託書，不得准其開戶，進行股票買賣之規定，竟准陳菁蓮冒用上訴人名義為證券集存開戶，被上訴人台中市一信承辦開戶人員張芳蘭亦未核對是否上訴人本人親自開戶或持上訴人委託開戶之相關證件，即准許陳菁蓮持上訴人之個人資料，開設上訴人等四人之活期存款帳戶，致陳菁蓮有機可乘，持所偽刻上訴人之印章至國寶公司辦理上訴人等四人如附表所示之集保股票轉撥入陳菁蓮冒用上訴人名義在富山公司所開之證券集存帳戶內，而國寶公司營業員乙○○亦未核對陳菁蓮所持用上訴人之印章是否與上訴人原留存之印鑑章是否相符，及陳菁蓮未持有上訴人證券存摺下，即准許陳菁蓮將上訴人之如附表所示之集保股票轉撥入富山公司陳菁蓮冒上訴人名義所開設之證券集存帳戶，使陳菁蓮得以盜賣系爭股票，盜賣之系爭股票款匯入陳菁蓮冒上訴人名義在被上訴人台中市一信之活期存款帳戶後，陳菁蓮再持偽刻之上訴人等四人印章予以提領，而系爭股票於起訴時之股票價格如附表所載等情，為兩造所不爭執，並有台灣台灣證券交易所八十四年八月五日台證交字第一八九五五號函，證券公司存卷匯撥申請書－代支出傳票二十五紙，證券商開設有價證券集中保管帳戶契約書，富山公司分戶歷史帳列印表四紙、富山公司客戶個人徵信資料四件，臺灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一○四○八號陳菁蓮偽造文書案起訴書、台灣台中地方法院八十五年度訴字第一二八二號陳菁蓮偽造文書案刑事判決，臺灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二二四八號乙○○偽造文書案起訴書，財政部證券管理委員會八十五年六月十五日台財證㈡字第○一九三八號函，戊○○、丁○○、己○○三人存戶印鑑卡，證券商業務章程重點規範內容節本、財政部證券管理委員會八十五年六月十五日台財證㈡第○一九三九號函，台灣台中地方法院八十五年度易字第五六一二號丙○○等違反證券交易法案刑事判決，財政部七十六年十月五日台財融第000000000號函，台北市銀行六十五年十一月十二日會業字第一三五一號函，戊○○、丁○○、己○○等三人元統公司證券存摺影本，台灣證券交易所八十六年四月二十八日台證交字第六九八二號函，台灣證券集中保管股份有限公司八十六年七月七日證保企第○六四二九號函，財政部證券暨期貨管理委員會八十六年七月二十三日台財證㈡第五七一二七號函，國寶公司八十六年八月十九日寶字第○八○一七號函，國寶公司元統集保庫存餘額表、領回明細表，台灣證券交易所八十六年九月二十二日台證交字第二八○三○號函，台灣高等法院台中分院八十六年度上易字第五七六號丙○○等違反證券交易法刑事判決，同上法院八十五年度上訴字第二五二七號陳菁蓮偽造文書刑事判決，本院八十六年度上訴字第一九八六號乙○○等偽造文書案刑事判決等附卷可稽，並經證人陳菁蓮結證屬實（以上見原審卷第十－十九、三七、八一－八四、八五－九三、九八－
九九、一二六－一二七、一六五－一六八、一六九－一七○、一七七－一七八、一三二－一三三頁，本院前審卷第七二－七四、七五、七六、七七－七九、八○－八二、八三、八四、九二、九八－九九、一○○－一○二、一二一、一二八、
一三六、一七二－一八九、一九○－一九三、二○一－二○五、二二九－二三○、二三二－二三六、二三七－二四一、二八三－二八六、二八七－二八八頁），堪信為真實。
七、上訴人主張本件系爭股票遭盜賣之被害人係上訴人，被上訴人等則均以被害人係元統公司或國寶公司，上訴人仍得對元統公司或國寶公司行使寄託物返還請求權置辯。然查：
（一）本件上訴人所有系爭股票應係委由元統公司，寄存於集保公司，而非寄存於元統公司或國寶公司，蓋：
１、依証券交易法第十八條規定，經營証券集中保管事業，應經主管機關之核准，其管理監督事項由行政院以命令定之。
２、行政院令頒之証券集中保管事業管理規則第三條規定：「經營証券集中保管事業，應經財政部証券管理委員會（以下簡稱証管會）核准。」、「每一証券集中交易市場，以設立一家証券集中保管事業為限。」，而証管會七十八年九月十五日以七八台財証㈢第○一九一三號函核准台灣証券集中保管股份有限公司經營証券集中保管帳簿劃撥業務，其營業項目即包括有價証券之保管，故台灣証券集中保管公司為唯一經營証券集保之保管人（即受寄人），元統公司及國寶公司不得經營證卷集中保管業務，此部分並經本院向財政部證暨期貨管理委員會（以下稱證管會）查明屬實，有證管會八十九年十月三十一日八九台財證二第八八六０九號函在卷可憑（本院第一卷第一六五頁），是以元統公司及國寶公司並非系爭股票之保管人至明。
３、依証券商客戶開設有價証券集中保管帳戶契約書（參本院前審卷第二二三頁）第三條第一項規定：「客戶得於檢附買賣報告書或質他証明文件後，委託本証券商將屬於客戶本人所有之有價証券以本証券商名義送存台灣証券集中保管股份有限公司。」又依有價証券集中保管帳簿劃撥作業辦法（參本院前審第二二七頁）第六條第二項第一款規定，保管事業設置之參加人（按指券商）帳簿，就參加人送存之有價証券，應記載參加人自有部分及客戶所有部分，再同辦法第三十一條及第三十二條規定，股票所有人送存在台灣証券集保公司之股票仍得依法行使股權，由此可知系爭股票祇是客戶（即本案上訴人）委託元統公司送存在台灣証券集保公司，且仍在上訴人名下並得行使股權，此部分並經本院向集保公司函詢結果，因該公司有編製證券所有人名冊，送交發行公司，發行公司將之記載於股東名簿，故該送存股票股東依法享有股東權利等情，有集保公司八十九年十月二十六日八九證保業字第一九０九四號函在卷可稽（本院第一卷第一一六頁），因此元統公司無權動用系爭股票，亦未保管系爭股票，元統公司及國寶公司自非受寄人。
４、系爭寄存在集保公司之上訴人所有股票，依証券商客戶開設有價証券集中保管帳戶契書第三條及第七條規定（參閱本院前審卷第二二二頁），及有價証券集中保管帳簿劃撥作業辦法第四條（參閱本院前審卷第二二七頁），其送存、領回及帳簿劃撥都需委託証券商辦理，上訴人無法自行向集保公司辦理領回，而集保公司依証券集中保管事業規則第十二條規定：「証券集中保管事業所保管之有價証券，除另有約定外，得以種類、數量相同之有價証券返還之。」，因此受委託辦理之証券商在和客戶之証券商客戶開設有價証券集中保管帳戶契約書第四條第二項才作相同之規定，証券商仍非系爭股票之保管人，其不過係受上訴人委託，辦理系爭股票送存、領回及帳簿劃撥而已，兩者之間應屬委任關係，而非消費寄託關係。從而上訴人與上瑩公司（即元統公司）或國寶証券公司之間就系爭股票，既非消費寄託關係，而係委任關係情形下，自無所謂上訴人仍得本於消費寄託向元統公司或國寶公司請求給付系爭股票之情形。
５、依據國寶公司乙○○辦理之存券匯撥申請書－代支出傳票（原審卷第十至十九頁），及被上訴人國寶公司八十六年八月十九日寶字第○八○一七號函（本院前審卷第一五一頁），並國寶公司在本院前審八十六年九月二十四日庭呈之上訴人等集保庫存餘額表所載（本院前審卷第一八０至一八九頁），可知系爭集保股票業經被上訴人國寶公司辦理匯撥至被上訴人富山證券公司陳菁蓮虛設之帳戶，此亦為被上訴人國寶公司所自認（本院前審卷第二七三頁）。再由被上訴人富山公司八十五年九月三日富山字第八五○六六號函附件買賣股票交易記錄所載，系爭集保股票業已全數辦理賣出交割完畢（原審卷第八十至八十四頁），賣得價金匯入被上訴人台中市一信陳菁蓮虛設之帳戶後，為其盜領罄盡，亦為被上訴人台中市一信所承認稱：「到一信時被提領」（本院前審卷第二二六頁背面）。故上訴人在集保帳上已無系爭股票，賣得之現金亦已不存在，已生實際損害至明。
６、依據台灣證券集保公司八十六年七月七日八六證保企第○六四二九號函說明三略謂「投資人均需委託證券商申報始得辦理股票送存、領回或匯撥等事務。投資人所有股票進出帳目，均以證券商申報為準。」（本院前審卷第一二一頁）上訴人等之集保帳戶上既已無系爭股票，上訴人已不可能再委託任何證券商向集保公司辦理領回，雖被上訴人國寶公司代辦元統公司之集保業務，然亦自認「不能再領回」系爭股票（本院前審卷第二七三頁）。故上訴人已生實際損害。被上訴人等稱上訴人並無損害，並非被害人云云，殊非可採。
八、上訴人主張被上訴人等應負連帶賠償責任，被上訴人國寶公司及乙○○以其職員乙○○並無過失，其餘被上訴人等則均以無因果關係置辯。經查：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，違反保護他人之法律者亦同，民法第一八四條定有明文。而受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一八八條第一項亦規定甚明。又民法一八五條第一項規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。再最高法院判例要旨民法第一八五條內載，司法院於六十六年六月一日召開變更判例會議決議變更五十五年台上字第一七九八號判例其理由謂：「民事上之共同侵權行為，（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。最高法院五十五年臺上字第一七九八號判例應予變更。至前大理院五年上字第一○一二號及最高法院二十年上字第一九六○號判例，則指各行為人既無意思聯絡，而其行為亦無關連共同者而言，自當別論。」（見司法院六十六年六月一日六六院臺參字第○五七八號令例變字第一號）最高法院六十七年台上字第一七三七號判例同樣明示：「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。」是以民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯自有不同。
（二）被上訴人國寶證券公司係受元統公司委託代辦其集保業務者（原審卷第九、
一七七、一七八頁），此為被上訴人國寶公司所不爭（原審卷第六十六頁反面），惟以承辦此事作業無疏失，乙○○並經刑事判決無罪為辯。惟查陳菁蓮持偽刻印章（原審卷第一二二、一三三頁陳菁蓮證言），至被上訴人國寶公司辦理系爭股票劃撥至其在富山證券公司虛設之帳戶，被上訴人國寶公司及乙○○作業有過失之情形如下：
１、依證券商開設有價證券集中保管帳戶契約書第十一條規定，客戶申請將集中保管之有價證券轉撥至其他證券商該客戶之帳戶，應提示證券存摺，填具「存券匯撥申請書」，加蓋原留印鑑或簽名式樣，經審核無誤後辦理。（原審卷第三十七頁），被上訴人國寶公司雖以該公司編印之證券存託資訊系統端末機操作手冊第七存券匯撥說明⑶明定「本項交易有無存摺皆可處理」，且上訴人甲○○之印文肉眼無法辨識置辯，惟查：
（１）被上訴人國寶公司及乙○○雖提出最高法院八十九年度台上字第四四四號被上訴人乙○○之刑事判決（本院第二卷第一二九頁）為據，而該刑事判決係以上訴人甲○○之印文係以正楷書刻，與甲○○之原留印鑑之印文極相似，非肉眼可輕為辨識，又證券存摺之提示在本件盜領股票當時，並未明定一定須有證券存摺始得匯撥，而認乙○○並無故予幫助陳菁蓮盜賣股票，業經本院調閱上開刑事案件全卷查明，然按上訴人係委託元統公司或國寶公司辦理系爭股票之買賣、送存、領回及帳簿劃撥而已，兩者之間應屬委任關係業已認定如前，而元統公司或國寶公司受委託處理上開事務均依一定之股票交易比例而受有報酬，為本院於職務上所已知者，而依民法第五百三十五條規定「受任人處理委任事務，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，是以國寶公司在處理上訴人之匯撥股票業務時自應以善良管理人之注意為之，今國寶公司之受僱人乙○○在辦理上訴人甲○○之匯撥股票業務竟未仔細核對印鑑，並於非本人前來辦理所有股票之匯撥業務之特殊情形下，未進一步要求提出股票存摺或以電話向本人確認，其有抽象之輕過失堪以認定。
（２）上訴人己○○、丁○○、戊○○部分，被上訴人等雖辯解，辦理本件集保股票匯撥，曾「比對印鑑相符」云云（原審卷第六十六頁背面）。惟查陳菁蓮偽刻之印文（原審卷第十一至十六頁），和上訴人己○○、丁○○、戊○○原留印鑑之印文（本院前審卷第七十五頁），以肉眼觀察，即可判別其真偽，若以通用之折角比對法比對，更可判別其完全不同，況被上訴人乙○○復未要求陳菁蓮提出證券存摺即行辦理股票匯撥，其有過失至明。被上訴人國寶公司及乙○○辯稱並無過失云云，顯非可採，而被上訴人國寶公司為被上訴人乙○○之僱用人，自應與乙○○連帶賠償上訴人系爭股票。
（三）訴外人陳菁蓮偽刻上訴人等印章，並盜用上訴人等集保帳戶之基本資料，未經上訴人等親自或授權，擅自在被上訴人富山公司開戶，富山公司及其職員被上訴人丙○○，未遵照開戶應確認本人或經本人親自委託開戶之規定，率而為其開戶，以致陳菁蓮得以將系爭集保股票匯撥至該虛設之帳戶內盜賣。被上訴人富山公司及丙○○就陳菁蓮偽刻上訴人等印章，並偽冒上訴人名義在該公司及台中一信開戶，而自該偽開戶頭盜賣系爭集保股票及盜領款項得逞之情節，業為其於原審及本院所自認（原審卷第一０三頁反面及第一０四頁），上訴人自無庸另行舉證。而被上訴人富山證券公司及丙○○辦理陳菁蓮開戶有過失之情形如下：
１、證券交易法第一六一條規定：「主管機關為保護公益或投資人利益，得以命令通知證券交易所變更其章程、業務規則、營業細則、受託契約準則及其他章則或停止、禁止、變更、撤銷其決議案或處分。」同法第七十條規定：「證券商負責人與業務人員管理之事項，由主管機關以命令定之。」證管會八十五年五月六日八五台財二第○一三一一號函修正訂定之「證券商業務章則重點規範內容」關於開戶之規定，明定本人開戶應親持身分證正本辦理，並當場於委託買賣證券受託契約簽章；代理開戶應親持代理人本人及委託人身份證正本，與委任授權書辦理，並由代理人當場於委託買賣證券受託契約簽章，以確認係本人或經本人親自委託開戶。
２、依據證管會八十五年六月十五日八五台財證（二）第○一九三九號函，就本件違規開戶，處分被上訴人富山證券公司及經辦人，其說明二謂：「元統證券台中分公司於八十四年八月經台灣證券交易所股份有限公司暫停營業後，該分公司營業員陳菁蓮持投資人甲○○、己○○、戊○○、丁○○、林玉細、林淑芬等六人之身分證影本及印鑑至貴公司辦理開戶，開戶經辦員黃如君卻疏於其職責，違法准予開戶，該員核已違反『證券商負責人及業務人員管理規則』第十六條第二項第十七款『受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶．．．』之禁止規定。上開違規情節有貴公司及黃如君之說明書為證。」因此該函主旨依證券交易法第五十六條第一項及第六十六條第一款規定對經辦人及被上訴人富山證券公司都予處分。被上訴人富山公司未遵守規定作業，有過失之責任灼明。
３、又被上訴人富山證券公司承辦本件違規開戶之人員，自營業部經理蔡培玄、丙○○、陳美君、黃如君都因明知非本人開戶而予辦理，其中被上訴人丙○○為主管辦理開戶徵信之人，其明知非上訴人等親自開戶而為不實徵信，其等刑事案件，經本院以八十六年上易字第五七六號刑事判決有罪確定，業經本院調閱上開刑事案件全卷查明無誤，被上訴人丙○○及相關人員有過失之責任甚明，而被上訴人富山公司為丙○○之僱用人，自不能免於此責任。
（四）訴外人陳菁蓮以偽刻之上訴人等印章及盜用之上訴人身份證影本，在被上訴人中市一信開設活期帳戶，違反主管機關財政部七十六年十月五日台財融第000000000號函及財政部錢幣司六十五年十一月十日六五台錢司（三）發第一三五六號函所規定，開設存款戶應由開戶本人親自憑身份證辦理，並留存簽名或併蓋章，非本人持他人國民身份證複印本申請開戶不得受理。被上訴人台中市一信亦於本院自認陳菁蓮未拿出上訴人等之身分證原本（本院第一卷第一八０頁）及原審答辯狀：「茲查原告名義在富山證券股份有限公司台中市第一信用合作社收付處設立帳戶，被告台中市第一信用合作社係依原告在富山證券股份有限公司開立帳戶後，就所送開戶委託書辦理設立帳戶，縱原告所開立之帳戶並非原告親自所辦理。」（原審卷第一五二頁）。本院前審曾傳訊被上訴人台中市一信駐富山公司之副理張芸蘭，其證稱：上訴人等開戶，「是有附身分證影本，但沒有身分證原本，我們是照富山證券公司給我們的證件給他們開辦，他們本人沒有來，我沒有核對本人，是依富山證券公司的證件來辦理。」，且證稱銀行開戶是要本人到場，並核對其身分證等，並要他們本人在申請書簽名的等語，被上訴人台中市一信對此項證言無意見（本院前審卷第二四八頁背面及第二四九頁）。可證被上訴人台中市一信在辦理開戶之過程確有過失。
（五）本件上訴人等所有寄存在集保公司集中保管之系爭股票，業因被上訴人國寶證券公司及乙○○過失辦理匯撥，被上訴人富山證券公司及丙○○過失辦理開戶，及被上訴人台中市第一信用合作社過失辦理開戶，以致被盜賣得逞，苟其中任一階段能正常辦理，依證券集中交易之規定，系爭集保股票即不可能遭盜賣，故被上訴人之各過失行為，均為其所生損害之共同原因，即有行為關連共同，自應成立共同侵權行為，就全部損害負連帶賠償責任。
九、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第二項規定甚明，本件被上訴人在其業務之執行中，對於相關保護他人之法律規定，如開戶之規定，匯撥股票之規定既均有所違反，且均不能證明其無過失如上述，又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，分別為民法第一百八十五條、第一百八十八條所明定，是以被上訴人等自應就上訴人等之損害負連帶賠償責任；另按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條定有明文，而系爭股票如未遭盜賣，則迄今可領取若干股息及紅利，亦為被上訴人等所不爭執，是以上訴人己○○、丁○○、戊○○請求被上訴人等連帶給付被盜賣如附表所示之股票，及自被盜賣之八十四年十月十四日（原審卷第十一至十六頁匯撥申請書）起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利。又上訴人甲○○請求被上訴人等連帶給付被盜賣如附表所示之股票，及自起訴之八十五年六月十九日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，自屬正當，應予准許。
十、又上訴人另依民法第二百十六條規定，並請求上訴人給付如附表所載起訴時股票價格和上開返還股票及股息、紅利按給付日證券交易市場開盤價計算總金額間之總差價，此係上訴人等於起訴時出售系爭股票可預期而失去之利益部分。惟查買賣股票者，固莫不希望能賺取股票買入、賣出間之差價，而獲利，但實際情況下，並非凡投資股票買賣者，必均能獲利而不虧損（最高法院八十八年度台上字第六八七號判決參照）。本件上訴人請求被上訴人須按上開系爭股票於返還日在台灣證券交易所之收盤交易價格與起訴時收盤交易價格相較所短少之差額計算賠償其損害，即於法無據，自難准許。
十一、上訴人復請求被上訴人如無股票時，則應照起訴時股票市價如附表所載加付自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息賠償。查上訴人除請求被上訴人連帶給付上述股票之聲明外，雖同時以「如不能給付，應依附表所示金額本息給付」為代償之補充請求（即替代首位請求之請求），惟上訴人上開請求被上訴人連帶給付股票之首位請求，核屬代替物之給付，屬於種類之債，準此，該種類之債並無不能給付之情形，依司法院院字第二一○九號解釋，執行法院於債務人即被上訴人不為給付時，得逕以債務人（被上訴人）之費用，命第三人採買該項代替物交付，殊無就代償請求為訴之客觀合併之必要（最高法院八十九年度台上字第二八五三號判決足參）。上訴人雖以系爭股票有業已下市者以主張確有可能給付不能云云，然縱或系爭股票目前確有下市者，然該股票仍係存在，實無上訴人所指「無股票」之情形，是以上訴人請求被上訴人如無股票時，則應照起訴時股票市價如附表所載加付自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息賠償，核屬無據，難予准許。
十二、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人等連帶給付如附表所示之股票及自盜賣時或起訴時起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，並給付如附表所載起訴時股票價格和上開返還股票及股息、紅利按給付日證券交易市場開盤價計算總金額間之總差價。如無股票時，則應給付上訴人等如附表所載起訴時股票價格欄之金額，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於連帶給付如附表所示之股票及自盜賣時或起訴時起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別依上訴人所陳明，而為被上訴人等所不爭執之系爭股票起訴時價格，酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十三、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ
甲、上訴人己○○部份：┌────────┬────┬────┬────┬───────┐│公 司 名 稱 │股票張數│股份數額│每股面額│起訴時股票價格│├────────┼────┼────┼────┼───────┤│信益陶瓷工業股份│ 八 │ 捌仟 │ 十元 │三二八○○○ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│國泰人壽保險股份│ 四 │ 肆仟 │ 十元 │六九二○○○ ││有限公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│益壽航業股份有限│ 五十 │ 伍萬 │ 十元 │0000000││公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│台鳳股份有限公司│ 一二 │壹萬貳仟│ 十元 │八四○○○○ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│立益紡織股份有限│ 二三 │貳萬參仟│ 十元 │五二四四○○ ││公司 │ │ │ │ │└────────┴────┴────┴────┴───────┘
乙、上訴人丁○○部份：┌────────┬────┬────┬────┬───────┐│公 司 名 稱 │股票張數│股份數額│每股面額│起訴時股票價格│├────────┼────┼────┼────┼───────┤│台中精機廠股份有│ 十五 │壹萬伍仟│ 十元 │六八七○○○ ││限公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│台中商業銀行股份│ 五 │ 伍仟 │ 十元 │三五七五○○ ││有限公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│益壽航業股份有限│ 一○ │ 壹萬 │ 十元 │二一八○○○ ││公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│台鳳股份有限公司│ 二六 │貳萬陸仟│ 十元 │0000000│├────────┼────┼────┼────┼───────┤│怡華實業股份有限│ 六○ │ 陸萬 │ 十元 │八四六○○○ ││公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│立益紡織股份有限│ 一○ │ 壹萬 │ 十元 │二二八○○○ ││公司 │ │ │ │ │└────────┴────┴────┴────┴───────┘
丙、上訴人戊○○部份：┌────────┬────┬────┬────┬───────┐│公 司 名 稱 │股票張數│股份數額│每股面額│起訴時股票價格│├────────┼────┼────┼────┼───────┤│立益紡織股份有限│ 一○ │ 壹萬 │ 十元 │二二八○○○ ││公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│潤泰紡織股份有限│ 四○ │ 肆萬 │ 十元 │七八八○○○ ││公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│國泰人壽保險股份│ 二 │ 貳仟 │ 十元 │三四六○○○ ││有限公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│信益陶瓷工業股份│ 六 │ 陸仟 │ 十元 │二四六○○○ ││有限公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│台鳳股份有限公司│ 一九 │壹萬玖仟│ 十元 │0000000│└────────┴────┴────┴────┴───────┘
丁、上訴人甲○○部份：┌────────┬────┬────┬────┬───────┐│公 司 名 稱 │股票張數│股份數額│每股面額│起訴時股票價格│├────────┼────┼────┼────┼───────┤│中華票券金融股份│ 一○○ │ 拾萬 │ 十元 │0000000││有限公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│味全食品工業股份│ 五○ │ 伍萬 │ 十元 │0000000││有限公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│建台水泥股份有限│ 七 │ 柒仟 │ 十元 │一六二四○○ ││公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│環球水泥股份有限│ 七 │ 七仟 │ 十元 │一九一八○○ ││公司 │ │ │ │ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│台火股份有限公司│ 四 │ 肆仟 │ 十元 │二二四○○○ │├────────┼────┼────┼────┼───────┤│中日飼料油脂企業│ 二 │貳仟壹佰│ 十元 │三六六○○ ││股份有限公司 │ │ 陸拾 │ │ │└────────┴────┴────┴────┴───────┘