臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第二五號
上訴人 即被上訴 人 毅贏營造股份有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十四日臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第一六六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決所命行政院環境保護署給付之數額超過新台幣壹佰柒拾陸萬伍仟伍佰零貳元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除未上訴部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，毅贏營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
行政院環境保護署其餘上訴及毅贏營造股份有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除未上訴部分外），及發回前第三審訴訟費用由行政院環境保護署負擔二十分之七，餘由毅贏營造股份有限公司負擔。
原判決第四項准許毅贏營造股份有限公司供擔保假執行之金額變更為新臺幣伍拾玖萬元，准許行政院環境保護署於假執行程序實施前，預供擔保免為假執行之金額變更為新台幣壹佰柒拾陸萬伍仟伍佰零貳元。
事 實
甲、上訴人（即被上訴人）毅贏營造股份有限公司（以下簡稱毅贏營造公司）方面：聲明：求為判決：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人行政院環境保護署（以下簡稱環保署）應再給付上訴人毅贏
營造公司新台幣（以下同）陸拾伍萬陸仟壹佰肆拾捌元及自民國（以下同）八十四年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊毅贏營造公司願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：駁回對造環保署之上訴。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）系爭工程自始即因建築執照遲發而無法如期開工，開工後又遇有多項不可抗力之天災事變及不可歸責於毅贏營造公司之事由而影響工期，總計應有三百四十八天免予計入工期，在毅贏營造公司要求免予計入工期之事由及天數中，環保署曾於民國（下同）八十五年一月十二日，邀集毅贏營造公司以及負責系爭工程監造之中興工程顧問公司（以下稱中興顧問公司）人員開會，決議將系爭工程延展一百二十七天工期（含受席斯颱風影響者，則為一四○日），該決議乃依中興顧問公司審慎評查說明毅贏營造公司確實無法施工，環保署派會計室、政風室、法務室及重大垃圾工程專案小組人員列席討論所得之結論，環保署本應依該決議結果免計一四○日工期，有毅贏營造公司前呈台灣省政府環境保護處八五工字第一○九三一號函影本及環保署所呈「台中市垃圾焚化廠第三標管理大樓工程逾期日數問題」會議記錄影本為證。上開會議記錄第（二）點載稱：「有下列各項外在因素影嚮致無法施工要求免計工期部份，承商並未依合約規定在事件發生之二日內提出要求，本處無權決定，擬先請監造單位說明無法施工之確實性，如屬實，再請監造單位備妥資料，由本處報請省審計處核示，如審計處不同意則依逾期日數科處罰款，如同意則依核定日數辦理結算」等語。被上訴人亦曾於八十七年二月十二日上訴理由狀自承曾報請台灣省審計處，惟省審計處並未核准等語。準此以觀，環保署原擬就同意延展一二七日工期（含受席斯颱風影者，則為一四○日），惟因受限省審計處不同意始作罷。環保署之所以原則上同意毅贏營造公司延展工期，不另請求違約金損害賠償，究其理由，即因環保署未受損害之故。準此以觀，環保署至少於延展工時一四○日之範圍內未受有損害，環保署主張受有一百七十二日遲延完工之損害，其主張顯無理由。
（二）毅贏營造公司所承攬之系爭工程，於八十四年九月一日竣工，環保署遲至八十四年十一月二十四日始予驗收，足見環保署並無計劃急於使用該大樓，是環保署並未因毅贏營造公司完工遲延而受有損害。退步言之，縱令環保署因毅贏營造公司逾期一百五十二日完工受有損害，亦僅受有相當一百五十二日租金之損害，依鈞院向台中縣中區國稅局函查當地核課租金結果，環保署僅受有相當於三百餘萬元租金損害，環保署所主張九百四十餘萬元之違約金額亦屬過高。
（三）依財政部八十六年度營利事業各業同業利潤標準，房屋建築營造業同業利潤淨利率僅有百分之十。本件系爭工程結算總工程款為新台幣五千四百六十八萬一千二百六十元，依上開同業利潤標準計算，毅贏營造公司所獲淨利亦僅五百四十六萬八千餘元，如依環保署主張毅贏營造公司逾期完工一百七十二天，應罰九百四十萬五千一百三十二元，則本件工程對毅贏營造公司不但無利可圖，更受有相當損害，亦足彰顯環保署所主張約定違約金額過高。
（四）毅贏營造公司主張系爭工程之完工期間應按照工作天計算。
（五）綜上所述，環保署所主張九百四十萬五千一百三十二元之違約金，確屬過高，請求予以減至相當之數額。
（六）依鈞院向財政部台灣省中區國稅局黎明稽征所函查，該所九十年七月十七日中區國稅黎明資字第０九０００一五八三九號復函稱：「座落台中市○○區○○段○○○號土地（門牌台中市南屯區文山里文山南巷五００號）之建築物，樓地板面積三八六五．一六平方公尺，室外停車空間之面積六六四．八平方公尺法定空地面積二四五一．六平方公尺，若依八十四年度房屋及土地『當地一般租金標準』計算，非家用（含營業用）之租金，土地一八、六九八元、房屋三、九二八、五一二元」，依此函文，系爭建物連同土地之年租金為三百九十四萬七千二百一十元，縱令承攬人毅贏營造公司遲延完工一百七十二天，定作人即環保署所受相當於租金之損害亦僅有一百八十六萬零五十五元（即0000000×172\365），足見環保署請求賠償之違約金過高。
（七）環保署所提台灣中區電信管理局、台中縣龍井鄉公所、台中縣政府另案與包商所訂之工程合約書，其約定之違約金雖均約定每逾一日應罰相當於總工程款千分之一之違約金，但查違約金之約定數額是否過高，應依各案認定之，上述另案之工程合約，自難作為系爭工程違約金是否過高之憑據，環保署提出上述三份合約書，主張本件約定之千分之一違約金並未過高，自難採信。
（八）系爭工程合約第六條第十一款及第八條第一款之約定應屬無效：按定型化契約中之條款有違反平等互惠原則，或與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾，或契約之主要權利或雙方因受條款限制，致契約之目的難以達成者，均推定其顯失公平，又定型化契約中條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第十二條第一項、第二項分別定有明文。而定作人與承攬人間之承攬契約性質上雖非屬消費關係，承攬人亦非消費者，無消費者保護法之適用，惟為維持雙方當事人間私法上利益之均衡，避免約款制定者濫用其經濟上、法律上或其他與締約基礎有關之優勢，而侵害契約相對人之利益，即應以民法第二百十九條誠信原則審查定型化契約條款之效力，今兩造所訂立之工程承攬契約雖非消費關係而無消費者保護法之適用，惟消費者保護法第十二條已揭櫫一般定型化契約條款無效之判斷標準，非消費關係之定型化契約若有該條第二項之情形，亦應認係違反誠信原則而無效。
（九）系爭工程合約第六條第十一款雖約定：「遇有不可抗力之天災事變或其他正當理由不能按照第一條所規定期限完工時，乙方（指毅贏營造公司）應於事件發生二日內以書面向甲方（指環保署）主辦工程單位申請延期，經甲方認可時得酌予延期：：：」。於第八條第一款約定：「乙方如逾規定限期竣工，應繳納延期罰金，每逾壹天，按全部工程結算費認罰千分之一，按日積算，但逾期限中遇有不可抗力之天災地變時，其無法工作之日數，經甲方認定者得扣除之。」。惟系爭工程承攬契約乃環保署事先擬定，毅贏營造公司向環保署投標工程，僅能就該已擬妥之條款訂立契約，否則即受不締約之不利益。而依前開二款之約定，毅贏營造公司遇有不可抗力之天災事變或其他正當理由而無法如期完工者，必須於事件發生二日內以書面向環保署申請延期，且須經環保署認可，始得延期，換言之，毅贏營造公司縱使遇有不可歸責之事由無法按照期限完工，經向環保署申請延期而不被認可，毅贏營造公司乃須繳納延期罰金，此顯過度限制毅贏營造公司之權利，相對地減輕環保署之義務，違反衡平原則及契約正義，該「單方利益條款」應屬無效。查系爭工程自始即因建築執照遲發而無法如期開工，開工後又遇有多項不可抗力之天災事變及不可歸責於毅贏營造公司之事由而影響工期，環保署並曾於八十五年一月十二日邀集毅贏營造公司及工程監造中興工程顧問公司人員開會決議延展一二七日工期，該決議乃依中興顧問公司審慎評查說明毅贏營造公司確實無法施工，環保署派會計室、政風室、法務室及重大垃圾工程專案小組人員列席討論所得之結論，環保署本應依該決議結果免計一四○日工期，惟環保署之相關人員不敢負責，諉詞無權決定而報請台灣省審計處核示，審計處則函覆請環保署「逕報主管機關核示，並本主辦機關權責依照合約及相關法令審慎負責覆處」，環保署即因審計處未正面同意延期而未敢核准。足見該條款之約定對於毅贏營造公司權利之限制過大，已危害契約之主要目的。又毅贏營造公司因消防設計未經消防隊審核通過，以致水電部分無法配合三標建築工程之進度施作，延誤二十日工期，此部分毅贏營造公司曾以書面向環保署申請展期，惟環保署報請審計處核示後以該期間內並未停工而未准許，然依監工日報所示，該期間內僅有數名小工在現場準備工作，此亦經現場監工工務所主任黃振基於原審結證屬實，而中興工程顧問公司認毅贏營造公司雖未全面停工，然確實因消防圖說未審核通過，而影響工期二十日，此有該公（八三）中焚字第一○八三三號函及（八三）中焚字第一二七八六號函在卷可稽，倘毅贏營造公司未因消防圖未審核通過而影響二十日工期，該公司絕不致致函環保署說明工程確實受延誤。原審判決以毅贏營造公司在消防設計未經消防隊審核通過期間仍有施工，且因開工不久，本祗能進行準備工作，自無所謂導致其無法全面施工可言云云，惟原審疏未慮及此部分之工程主要在於消防管線設備之舖設，消防圖說未經通過，則消防管線如何舖設？且準備工作豈可能長達二十日？毅贏營造公司實因主要工程無法進行，僅得在可能範圍內先行將材料進場，因而工作日報上記載有數名小工作準備工作，原審判決認毅贏營造公司既未全面停工，申請延展工期復未經環保署認可，從而毅贏營造公司主張此部分應延展二十日工期應不可採云云，此益可見縱使上訴人有不可歸責之事由延誤工期，以書面申請延展工期，而環保署不予認可，毅贏營造公司仍須繳納逾期罰款，此條款之約定使環保署在系爭契約中之地位無異係球員兼裁判，是系爭契約第六條第十一款及第八條第一款堪稱係不公平之「單方利益條款」，揆之前揭說明，應屬無效。
（十）系爭契約第六條第十一款及第八條第一款有關逾期完工應予罰款之約定應屬無效，環保署援引上述條款，主張毅贏營造公司逾期完工應受罰款，並由所應給付之系爭殘餘工程款中扣除，即非有據。
（十一）系爭第三標工程確定有受到水電第四標工程之延誤，此業據證人林西江於原審證述明確。另就毅贏營造公司所提出之因四標工程延誤，導致三標無法施工而應免計工程之日數，中興工程公司業於其所製作之附表，即中興工程顧問股份有限公司於鈞院所為函覆中提供之附件「六、台中市垃圾焚化廠管理大樓三標（土建）四標（水電）配合施工下，三標因配合四標因素受影響情形」，詳細說明確實受有影響之部分。亦即根據該表顯示，在第一項工作項目「管道間」，四標係施作配管，三標則為施作砌磚，而於說明中記載：「三標砌磚施工至八十四年一月二十一日，三標自同年三月二十五日開始管道間砌磚（見前呈附卷之協調會會議記錄）（日報表）」其期間則為六十二天，是在此六十二天內三標（即上訴人毅贏營造股份有限公司）因四標配管未完成並無法施工。又在第四項「頂樓風管系統」，四標係施作管線及基礎，三標則施作防水，又於說明中記載「四標自八十四年四月二十七日完成管線基礎，三標可開始施工（協調會議記錄）」，其期間為三十四天，是在此三十四天內，因頂樓通氣風管冷卻系統及基礎施工未完成，三標（即上訴人毅贏營造股份有限公司）對屋頂防水工程及隔熱磚亦無法施作。就其所認定受有影響之部分共計為九十六天，該公司就該九十六天乃建議免計工期，綜上所述，毅贏營造公司因四標工作遲延之影響所導致之遲延，確屬不可歸責於毅贏營造公司之事由而影響工期，自應免計工期。
（十二）消防設計部分 ：環保署辯稱：在消防設計未經消防隊審核通過期間仍有施工，毅贏營造公司要求將八十三年五月十四日至同年六月二日免計工期，應無理由云云。然此部分之工程主要在於消防管線之舖設，消防圖說未經通過，毅贏營造公司根本無法施工，此觀之中興公司工務所主任黃振基於原審證稱：「：：：消防設計未經消防隊審核通過，依法不能施工，毅贏營造公司當時有作一些零星工程，當時現場只有留一些小工在施工，因為當時剛開工，所做的都是一些準備工作．．．」等語。足見當時毅贏營造公司為免工程延宕過久，僅得在可能範圍內先行將材料進場，因而工作日報表上記載有數名小工作準備工作，孰料此竟成日後省府環保處不認可延展工期之理由，當時若非係無法全面施工，豈有準備工作即進行二十日之久？而中興公司亦認消防圖說未經通過，工程確係受到延誤，此有該公司（八三）中焚字第○八七○五號函及（八三）中焚字第一○八三三號函在卷可憑，益見毅贏營造公司此部分之工期確實受到延誤。
（十三）颱風部分：據台中氣象站所檢送八十三年七月、八月、九月份逐日地面氣象要素Ａ表及中央氣象局發布相關颱風警報概況可知，八十三年七月十一日、八月四日、八月八日、八月二十一日及九月一日，台中地區之瞬間風速均為強風、疾風或大風，且均在颱風警戒區內，而參照卷附第一一八頁之陸上應用之蒲福風級表，謂強風者指「樹之木枝搖動，電線發出呼呼嘯聲，張傘困難。」謂疾風者指「全樹搖動，逆風行走感困難。」謂大風者指「小樹枝被吹折，步行不能前進」。毅贏營造公司於前開時日，均為施作模版釘作部份，以當時如此強烈之風力，毅贏營造公司實無法繼續施作，因此，前開期日確實有不可抗力之颱風發生而無法施工，殆無疑義。
（十四）八月八日全天及九月一日之下午，據卷附一○九頁台中市政府函所示，為停止上班上課，工人既因颱風停止上班上課，而未進入工地施作工程，足見毅贏營造公司有此不可抗力之原因，無法施工之情事甚明。環保署主張系爭工程無因颱風來襲而無法施工之情，無非以機關學校停止作業乃顧及員工及學生上班就學途中之安全，與工程僅在遇有不可抗力時始暫停施作並免計工期不同，不能僅憑有停止上班上課，即謂系爭工程已達不能施工程度；又必須依系爭之日期當日平均風速計算當日風級始謂合理，倘就平均風速以觀，則系爭之日期均屬「軟風」、「輕風」或「微風」，無不可施工之狀況云云為據。惟查：機關學校之員工及學生如因颱風來襲而有安全受威脅之情形，則工程當然更因此而無法進行，不僅是因為工人因安全之顧慮未能上工，使得工程沒有工人施工而無法進行，更是因為颱風之影響確實使工程不能進行，否則，毅贏營造公司豈有任意停止施工，使工程因而延誤造成自己之不利之理？環保署之主張顯已有悖常理，自不足採。
（十五）退萬步言，縱令毅贏營造公司有逾期完工而應受罰款之情形。惟此罰款之約定，屬違約金性質，按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，查系爭工程於八十四年九月一日完工，環保署於同年十二月始啟用，足見環保署並未受有任何損害，且毅贏營造公司在工程受有多項不可歸責事由延誤以及環保署屢次未按期發放工程期款等不利因素下，仍盡力完成工程，若仍罰以逾期罰款每日五萬四千六百八十一元，其罰款數額顯屬過高，請求予以酌減，減為罰款總額共十萬元為當。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：工程日報表影本十一件、報紙影本八件、公共工程糾紛仲裁實務影本一件、中興工程顧問股份有限公司函影本三件、台灣省政府環境保護處函影本、臺中市垃圾焚化廠土建第三標管理大樓工程逾期日數問題會議記錄影本、財政部八十六年度營利事業各業同業利潤標準影本各一件為證。另聲請向中央氣象局台中氣象站函查天氣狀況、命中興工程顧問股份有限公司提出函文之附件、並聲請訊問證人黃振基。
乙、被上訴人（即上訴人）行政院環境保護署（以下簡稱環保署）方面：聲明：求為判決：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於環保署部分廢棄。添⒉右廢棄部分，被上訴人毅贏營造公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添㈡答辯聲明：
⒈駁回對造毅贏營造公司之上訴。
⒉如受不利判決，環保署願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）系爭工程之施工日數係採日曆天，而非採工作天為計算方式，國定及星期假日均需計入工期，且限期須在八十四年二月二十八日前完成，此有工程合約書封面所載竣工期限及第一條㈢款及施工說明書之記載可明。除非遇有不可抗力之天災事變或其他正當理由，於事件發生二日內，由毅贏營造公司以書面申請延期，經環保署認可後，始得予延期。足見國定假日、星期假日及下雨天均須列入工期。毅贏營造公司承包之上開工程，依合約約定，應限期在八十四年二月二十八日前完工，惟因受席斯颱風侵襲，環保署已同意展延工期十三日，則最後之完工期限應為八十四年三月十三日，然該工程遲至八十四年九月一日始完工，共逾期一七二天。
（二）依兩造簽訂之工程合約第八條第㈠款約定「乙方（即毅贏營造公司）如逾規定竣工，應繳納延期罰金，每逾限壹天，按全部工程結算費認罰千分之一，按日計算．．．」，可知如有逾期完工情事，每逾期一日之罰金，應按全部工程結算費「千分之一」予以處罰，此符合一般工程之慣例，並無過高。系爭工程承攬人毅贏營造公司逾期完工天數達一百七十二天，應罰款九百四十萬五千一百三十二元，原審竟認兩造約定之違約金額過高，而逕予酌減至百分之六十，殊非妥適。至於財政部台灣省中區國稅局黎明稽征所九十年七月十七日中區國稅黎明資字第０九０００一五八三九號函謂：「座落台中市○○區○○段○○○號土地（門牌台中市南屯區文山里文山南巷五００號）之建築物，樓地板面積三八六五．一六平方公尺，室外停車空間之面積六六四．八平方公尺法定空地面積二四五一．六平方公尺，若依八十四年度房屋及土地『當地一般租金標準』計算，非家用（含營業用）之租金，土地一八、六九八元、房屋三、九二八、五一二元」，其核定之租金顯然過低，應無參考價值。
（三）鈞院前次審（案號八十六年重上字第一六二號）判決後，毅贏營造公司對其敗訴部分並未上訴，僅環保署聲請上訴，本件雖經最高法院發回更審，毅贏營造公司敗訴部分應已確定。添
（四）本件發回前鈞院就逾期完工罰款部分，認為罰款屬違約金性質，兩造就違約金之約定過高，而予以核減百分之四十，毅贏營造公司認為此部分之判決頗為適當，毅贏營造公司同意以此方式決定系爭工程逾期完工之罰款數額。
（五）一般公家機關發包工程所定違約金，均訂於千分之一至千分之三，本件契約僅約定千分之一，並未過高。
（六）毅贏營造公司雖主張：系爭工程業經環保署同意延展工期一百二十七天，並舉八十五年一月十二日兩造協同負責監造工作之中興工程顧問公司開會之會議紀錄為證，惟依該次會議紀錄所載，中興工程公司雖有建議給予毅贏營造公司扣除一百二十七天工期，但該次會議之決議內容為：「有下列各項外在因素影嚮致無法施工要求免計工期部份，承包商（即毅贏營造公司）並未依合約規定在事件發生之二日內提出要求，本處（指環保署之前身台灣省政府環境保護處）無權決定，擬先請監造單位說明無法施工之確實性，如屬實，再請監造單位備妥資料，由本處報請省審計處核示，如審計處不同意則依逾期日數科處罰款，如同意則依核定日數辦理結算」等語，足見環保署對於中興工程公司之建議給予工期，並非無條件同意，而係附有條件，即須經台灣省主計處同意始准予扣除工期一百二十七天，惟經陳報台灣省主計處審查結果，該處並未同意，故監造之中興工程公司所為上述延展工期一百二十七天之建議，並不發生效力，亦即上述一百二十七天仍應列入逾期完工之日數內，毅贏營造公司主張：系爭工程業經環保署同意延展工期一百二十七天云云，並非有據。
（七）毅贏營造公司承攬系爭工程，雖於八十四年九月一日經負責監造之中興工程顧問公司認可完工，惟完工後，仍須辦理驗收，系爭工程完工後，經定作人環保署初驗結果，發現有缺失，於同年月二十三日，以八四環工字第六四一四０號函，通知毅贏營造公司於十四日內改善，由負責監工之中興顧問公司監督改善，於同年十月九日改善完畢，通知環保署，兩造始會同台中市政府在八十四年十一月二十四日辦理正式驗收，環保署並無延誤，毅贏營造公司主張：伊承攬之系爭工程已於八十四年九月一日完工，環保署遲至同年十一月二十四日始予驗收，足見環保署並未急於使用系爭建物，亦足以證明環保署未因系爭工程延期完工而受有損害云云，並非實在。
（八）系爭工程合約第六條第十一款約定：「有不可抗力之天災事變或其他正當理由不能按照第一條所規定期限完工時，乙方（即毅贏營造公司）應於事件發生二日內以書面向甲方（即環保署）主辦工程單位申請延期，經甲方認可時，得酌予延期」，該條約定之所以要毅贏營造公司於事件發生二日內以書面向環保署之主辦工程單位申請，經環保署認可後始得酌准延期，其理由無非因系爭工程毅贏營造公司係於八十三年三月十一日得標，八十三年三月三十一日簽約完成，契約又規定限八十四年二月二十八日前完工，故此工程期間漫長，工程進行中，如遇有不可抗力之天災事變或有其他正當理由影響施工，致不能於契約約定期限內完工時，毅贏營造公司若未於事件發生後，即以書面申請延期，使身為業主之環保署得以迅速判斷毅贏營造公司主張之事由是否果屬「不可抗力之天災事變」或「其他正當理由」，據以決定工期應否酌予展延，如果當時未以書面申請延期，嗣後工程又持續不斷進行，則待事過境遷，始作此爭執，認定上即有困難。何況依上揭約定於事件發生二日內以書面向環保署申請延期，對毅贏營造公司而言，並無窒礙難行之處（按：因席斯颱風來襲，毅贏營造公司曾以書面聲請延期，經環保署同意展期十三日，可見上開約定對毅贏營造公司而言並無何難行之處），故該約定於雙方均屬有利，並無違反衡平原則及契約正義，更非單方利益條款。且苟認上開約定並不適當，毅贏營造公司為專業之營造廠商，理當於簽約時，即應表示異議，要求修改契約條文，然其不僅未有此圖，反於工程有逾期完工情事發生時，為減免受罰金額，事後始作此爭執，殊非有理。
（九）毅贏營造公司另主張：系爭工程因建築執照遲發而無法如期開工，開工後又遇有多項不可抗力之事變及不可歸責於伊之事由而影響工期，總計應有三四八天免計工期云云，但查：八十五年一月十二日召開研商「台中市垃圾焚化廠第三標管理大樓工程逾期日期問題」會議時，毅贏營造公司僅要求二百八十九天不計工期，非要求三百四十八日不計工期，其臨訟主張要求三四八日不計工期，即非可信。何況該三四八日究係如何計算，被上訴人亦未舉證以實其說，而其中監造單位中興工程公司雖建議給予工期一二七天，但上揭會議之決議是「承商並未依合約規定在事件發生之二日內提出要求，本處無權決定，擬先請監造單位說明無法施工之確實性，如屬實，再請監造單位備妥資料，由本處報請省審計處核示，如審計處不同意則仍依逾期日期科處罰款，如同意則依核定日期辦理結算」，足見環保署對於中興工程公司之建議給予工期，仍有附帶條件，即須經省審計處同意始生效力然省審計處並未同意，故中興工程公司所建議之展延工期即不生任何效力，從而依該日會議決議，仍應依逾期日數處罰款。
（十）毅贏營造公司另主張：受水電四標工程延誤、警衛室工程位置移動、停電、消防設計未經消防隊審核通過、建造遲發之影響等，致阻礙其工程完成，然對究係如何影響其工期，均未具體說明及舉證。且毅贏營造公司確未依合約第六條第十一款規定在事件發生二日內以書面提出請求，即不應再主張扣除日數。況查：
⑴、毅贏營造公司所指受水電四標工程延誤部分，據中興工程公司函復鈞院所
附「台中市垃圾焚化廠管理大樓三標（土建）四標（水電）配合施工下三標因配合四標因素受影響情形」顯示，毅贏營造公司所稱承攬三標工程有受水電四標影響延誤之工期，實有重疊計算之情事，復核系爭工程之監工日報紀錄，八十四年一月二十二日起，至同年四月二十七日止（即毅贏營造公司所指受四標影響無法施作之期間），毅贏營造公司除在八十四年一月二十八日至同年二月五日間因春節休假外，餘均出工正常，足見伊所言受他工程影響導致遲延乙事並非實在。況本件工程項次繁多，彼此間非有一定施作之順序，縱令某項工作有受外力因素影響而擱延，亦可同時施作其他工程項目，以免耽誤工期，是上訴人就此所辯，並非可採。
⑵、毅贏營造公司又指稱：因消防設計未經消防隊審核通過，致造成八十三年
五月十四日至同年六月二日無法全面施工，造成二十天之工期損害；然本件系爭工程於八十三年五月二十五日即已完成基礎開挖工作，毅贏營造公司所指八十三年五月十四日至同年六月三日受有工期損害，即有可議，且五月二十六日至六月二日間又確有施工，已有證人中興工程公司現場工務所主任黃振基之證詞及上開日之監工日報表可稽，毅贏營造公司要求該二十日免計工期，應無理由。
⑶、毅贏營造公司復主張：八十三年七月十一日、八月四日、八月八日、八月
十一日、八月二十一日及九月一日系爭工程遇颱風來襲而無法施工乙節（按：其餘颱風警報期間是否無法施工，毅贏營造公司已放棄舉證主張，參見毅贏營造公司八十七年三月二十六日準備書狀），雖該工程日報表有停工之記載，惟此僅係概括紀錄有颱風之事實（按：是否真有颱風來襲，仍應以氣象記錄為準），至有無達不能施工之程度，並非可據以認定，業經黃振基到庭結證，是毅贏營造公司主張有不可抗力事由無法施工，殊難成立。且其所補陳之新聞資料，概屬全省區域之氣象報導，對於位處台中之系爭工程工地有無因颱風不能施工之事實，並無證明力。復據台中市政府暨交通部中央氣象局台中氣象站函復本院之函文稱：㈠八十三年七月十一日台中市照常上班上課，當日風級屬輕風。㈡八月四日當日風級為軟風。
㈢八月八日風級屬微風，道格颱風並未登陸。㈣八月十一日亦為照常上班上課，風級屬軟風，且當日未發布颱風警報。㈤八月二十一日風級屬輕風，弗雷特颱風未登陸。㈥九月一日上午仍照常上班上課，當日風級屬輕風，可知系爭工程均無因颱風來襲而無法施工之情事。其中八月八日及九月一日下午雖曾停止上班上課，惟停止上班上課與停工非屬一事，按機關學校所以停止作業乃在顧及員工及學生上班就學途中之安全，與工程施作僅在遇有不可抗力時始暫停進行並免計工期者不同，故不能僅憑有停止上班上課之情，即遽謂系爭工程亦有不能施工之狀況。又對於毅贏營造公司所主張前揭日台中地區均為「強風」、「疾風」或「大風」，故無法繼續施作一節，純係毅贏營造公司以當日極大風速計算風級所得，按諸極大風速僅為當日所測得瞬間發生之最高風速，並非指全日天候皆達該風級，是當日風級實應以平均風速計算始謂合理，而倘就平均風速以觀，則前揭日均屬「軟風」、「輕風」或「微風」（參見前揭台中氣象站函復本院所附蒲福風級表），皆未達不可施工之程度，從而毅贏營造公司是項主張，亦非可採。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：監工日報表影本一百一十六張、台灣省政府環境保護處、審計部臺灣省審計處函、特字第一七號總統任命令及行政院環境保護署九十年三月七日環署人字第一四００四號函、台灣省政府環境保護處八十四年九月二十三日八四環工字第六四一四０號函、同處八十四年十一月十六日八四環工字第七一０八一號函、中興工程顧問股份有限公司台中市焚化廠工務所致台灣省政府環境保護處之八十四年十月九日84中工字第一二六三號函（均為影本）各一件為證。另聲請本院向財政部臺灣中區國稅局臺中分局函查系爭工程完工後以該建物出租，其租金之數額。
丙、本院依職權向行政院環境保護署函查系爭建物完工後之用途。
理 由
一、上訴人「台灣省政府環境保護處」機關名稱已變更為「行政院環境保護署」（以下簡稱環保署），其法定代理人於民國（下同）九十年三月七日變更為甲○○，有總統九十年三月五日特字第一七號任命令及環保署九十年三月七日環署人字第一四００四號函可稽（見發回後本院卷一第九十五至九十七頁），並經上訴人環保署於九十年八月十五日依法聲明承受訴訟，有民事準備書狀為證（同上卷第九十三、九十四頁），核無不合，先予敘明。添
二、上訴人毅贏營造股份有限公司（以下簡稱毅贏營造公司）起訴主張：伊於八十三年三月三十一日，與行政院環境保護署（以下稱環保署）之前身即台灣省政府環境保護處（以下稱環保處），訂立工程合約書，約定由毅贏營造公司承攬環保處發包之「臺中市垃圾焚化廠土建工程第三標」工程，工程總價新臺幣（下同）五千四百七十二萬元，訂約後，毅贏營造公司依約施工，於八十四年九月一日竣工，同年十一月二十四日驗收合格，環保處應於驗收合格日即八十四年九月一日付清工程款，惟尚積欠八百二十二萬三千八百六十六元工程款未付，屢經催討，環保處均以系爭工程逾期一百七十二日完工，應處逾期罰款九百四十萬五千一百三十二元為由，拒絕給付。系爭工程合約上雖記載竣工期限為八十四年二月二十八日，但兩造簽訂系爭工程合約時，第一條第三款「竣工期限」原係空白，依施工說明書總則之規定，於開工後三七○日曆天內完成，伊公司係於八十三年四月十一日開工，則完工期限應為八十四年四月十五日，而非環保署所稱之八十四年二月二十八日；伊於八十四年九月一日完成系爭工程，雖較合約規定之期限八十四年四月十五日遲延一百三十八日，惟系爭工程開工後即遇有多項不可抗力之天災及不可歸責於伊之事由而影響工期，依施工說明書總則之規定得延展工期，其中受颱風延誤二十九日、受水電四標工程延誤二七二日、警衛室及大門工程位置移動延誤十三日、受停電影響延誤一日、消防設計未經消防隊審核通過延誤二十日、建造遲發延誤十二日，總計共延誤三百四十八日，伊就前揭事由主張展期，自無逾期完工情形，環保署以逾期完工應補償其所受損失為由，拒絕給付系爭工程尾款，為無理由，爰依承攬契約之法律關係，求為判命環保署給付系爭工程尾款八百二十二萬三千八百六十六元及自八十四年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計付利息，並宣告附條件假執行之判決（原審僅判命環保署給付四百四十三萬三千九百七十五元及法定遲延利息，駁回毅贏營造公司其餘之訴，毅贏營造公司僅就其中參佰貳拾肆萬參仟零柒拾玖元本息部分提起第二審上訴，環保署就其所受敗訴部分亦提起第二審上訴，發回前本院判決環保署應再給付毅贏營造公司六十五萬六千一百四十八元及法定遲延利息，駁回兩造其餘上訴，環保署就其所受敗訴判決全部提起第三審上訴，毅贏營造公司就其所受敗訴判決部分，未提起第三審上訴）。
三、上訴人環保署則以：系爭工程之工程款，依工程合約書第十條，應保留其中之百分之一作為保固保證金，工程總價五千四百七十二萬元之百分之一為五十四萬六千八百十二元，承攬人毅贏營造公司就此部分工程款不得請求定作人環保署給付；系爭工程之竣工期限，兩造確有約定，限於八十四年二月二十八日以前完工；有關系爭工程施工延展之事由及延展天數應由承攬人毅贏營造公司負舉證責任，退步言之，縱令系爭工程因不可抗力之天災事變或有其他正當理由不能依約完工，承攬人毅贏營造公司依約亦應於各該事由發生後二日內，以書面向環保署申請延期，惟系爭工程迄未見毅贏營造公司申請延期；承攬人毅贏營造公司逾期一百七十二天完工，依系爭工程合約書第八條第一款約定，應繳付逾期完工之罰金，每逾一日，按全部工程結算費用千分之一計付，系爭工程全部工程結算費為五千四百六十八萬一千二百六十元，依約逾期罰款共九百四十萬五千一百三十二元，環保署主張就承攬人毅贏營造公司請求之系爭工程尾款，先扣留上述保固保證金五十四萬六千八百十二元後，再由承攬人毅贏營造公司所已交付與環保署之二百四十萬元履約保證金予以扣抵外，其餘所欠毅贏營造公司之工程款債務，與毅贏營造公司所欠環保署之上開逾期完工罰金債務相互抵銷，抵銷後，環保署無庸再給付毅贏營造公司任何款項等語，資為抗辯。
四、毅贏營造公司主張：伊於八十三年三月三十一日，與環保署之前身即環保處，訂立工程合約書，約定由毅贏營造公司承攬環保處發包之「臺中市垃圾焚化廠土建工程第三標」工程，工程總價五千四百七十二萬元，訂約後，毅贏營造公司於八十四年九月一日竣工，同年十一月二十四日驗收合格，環保署尚積欠工程款八百二十二萬三千八百六十六元工程款未付之事實，為環保署所不爭執，並有毅贏營造公司提出之工程合約書影本、施工說明書節本影本各一件為證（見原審卷第六至十二頁、第六十至六十六頁），自堪信為真實。
五、毅贏營造公司主張：環保署就系爭工程款尾款，應負給付之責，環保署則抗辯：系爭工程應保留百分之一工程款為保固保證金；又系爭工程依約應於八十四年二月二十八日以前完工，毅贏營造公司遲至八十四年九月一日始完工，逾期一百七十二天完工，依約應處逾期罰款共九百四十萬五千一百三十二元，系爭工程尾款扣除上開保固保證金及逾期完工之罰款後，已無剩餘，伊無庸再給付毅贏營造公司任何款項等語。經查：
（一）依兩造所不爭執之工程合約第十條約定：「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方 (即毅贏營造公司)保固並出具保固切結書並保留該項工程費 (工、材費) 百分之一為保固保證金．．．．保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還乙方，保固期限一律為三年」（見原審卷第六十三頁反面），由上開約定，系爭工程承攬人毅贏營造公司於工程完工後請領工程款時，應保留總工程款百分之一作為保固保證金，而系爭工程之結算總工程款為五千四百六十八萬一千二百六十元，為兩造所不爭執，依上開約定，環保署得自上開總工程款中保留百分之一即五十四萬六千八百十三元（元以下四捨五入）（00000000x1%=546812.6）作為保固保證金，環保署僅主張保留五十四萬六千八百十二元，應屬有據。上開保固保證金，於保固期限屆滿前，承攬人毅贏營造公司無權請求返還，環保署主張由系爭工程款中扣留上開數額作為保固保證金，自屬有據。承攬人毅贏營造公司得請求之工程尾款八百二十二萬三千八百六十六元，扣除上述五十四萬六千八百十二元保固保證金後，餘額為七百六十七萬七千零五十四元（0000000-000000=0000000）。
（二）系爭工程合約第一條第三款約定：「竣工期限：限八十四年二月二十八日前完成」，有毅贏營造公司所提之工程合約書影本為證（見原審卷第六十一頁），環保署辯稱：兩造約定之最後完工日期為八十四年二月二十八日，自屬可採。。毅贏營造公司雖主張：系爭工程之完工期限應依施工說明書總則之規定，於開工後三百七十天日曆天內完成，毅贏營造公司係於八十三年四月十一日開工，則完工期限應為八十四年四月十五日，而非八十四年二月二十八日，而兩造簽訂系爭工程合約時，第一條第三款「竣工期限」欄原係空白，未填載任何日期云云。惟為環保署所否認，查：毅贏營造公司曾於八十三年五月二十五日致函環保處，該函說明欄第二項即載明：「按本工程（指系爭工程）合約規定工程期限為應於八十四年二月二十八日以前完成．．．」等語。毅贏營造公司於八十四年九月一日出具之「發包工程部分估驗計價單」亦記載：「規定完工期限八十四年二月二十八日以前」等語；又毅贏營造公司製作之工程日報表上「預定完工日期」欄內亦記載系爭工程之預定完工日期為「八十四年二月二十八日」，有環保處所提毅贏營造公司毅坪字第八三五二五號函、發包工程部分估驗計價單、工程日報表 (均影本）為證（原審卷第七十一之一頁反面、第四十九頁、七十一之八八至七十一之一一五頁），足見系爭工程之竣工期限，兩造確已約定限於八十四年二月二十八以前完工；又依毅贏營造公司提出之施工說明書節本第１‧４逾期損失部分記載：「乙方 (毅贏營造公司）倘不依照本施工１‧３節所示全部工程預定完工期限完工，應按全部工程計算逾期之日數，每日賠償甲方 (即環保處）損失，按合約總價千分之二（計算）」等語（見原審卷第八、六五、六六頁），而兩造簽訂之系爭工程合約書第八條第一款則約定：「乙方（指毅贏營造公司）如逾規定限期竣工，應繳納延期罰金，每逾限一天，按全部工程結算費認罰千分之一，按日計算．．．」等語（見原審卷第六十三頁），上述「施工說明書」及「工程合約書」關於逾限完工違約罰款之比率並不相同，惟毅贏營造公司於原審八十六年六月二十五日行言詞辯論時陳稱：「應以工程合約書為準，施工說明書只是供參考」等語足見施工說明書僅屬補充契約書之不足，於契約書記載欠詳時始依說明書，如有抵觸應依契約所載為準，是毅贏營造公司對其有利之逾限罰款數額部分主張應依「工程合約書」為準，對其不利之完工期限卻主張依「施工說明書」之記載，前後主張不一，自非可取，是兩造間約定系爭工程之最後完工期限為八十四年二月二十八日，應堪認定。
（三）系爭工程之完工期限約定為八十四年二月二十八日，已如前述，承攬人毅贏營造公司於八十四年九月一日始完成系爭工程，施工期間因受席斯颱風影響施工之日數有十三日，環保署同意展期十三日，就該展期之事實，為兩造所不爭。又毅贏營造公司另主張：關於系爭工程逾期完工部分之日數，系爭契約中並未約定以日曆天計算，是毅贏營造公司縱有逾期，就逾期日數之計算，不應將國定假日及星期例假日亦予計入云云。為環保署所否認。查：兩造就系爭工程之完工期限，係採日曆天日計算方法，此觀諸系爭工程契約第一條第三款約定完工期限為八十四年二月二十八日（見原審卷第六一頁）自明；再參以施工說明書一之１‧３亦載明工期之計算以日曆天計算，國定假日及星期假日均須計算工期（見原審卷第六六頁）。又依系爭工程合約第八條第一款約定：「乙方 (即毅贏營造公司) 如逾規定限期竣工，應繳納延期罰金，每逾限一天，按全部工程結算費認罰千分之一，按日計算．．．」等語（原審卷第六十三頁），該逾期罰款之性質乃懲罰性違約金，為兩造所不否認，是兩造約定之完工期限既採日曆天計算，則關於逾期完工之罰款，亦應按日計算，且其逾期罰款之性質為懲罰性違約金，則在解釋上，逾期罰款亦當以日曆天計算，即國定假日、星期曆假日及下雨天均應計入，毅贏營造公司主張關於逾期完工之罰款不應計入國定假日、星期曆假日及下雨天云云，自欠依據。
（四）毅贏營造公司主張：系爭工程施工期間，因消防設計未經消防隊審核通過而延誤二十日工期，此二十日應予扣除等語。經查：證人即中興公司工務所主任黃振基於原審證稱：「．．．消防設計未經消防隊審核通過，依法不能施工，原告（發回前本院判決誤載為上訴人）（指毅贏營造公司）當時有作一些零星工程，當時現場只有留一些小工在施工，因為當時剛開工，所做的都是一些準備工作．．．」等語（見原審卷第七十九頁），毅贏營造公司主張當時伊為免工程延宕過久，僅得在可能範圍內先行將材料進場，因而工作日報表上記載有數名小工作準備工作等語，自堪置信。中興公司亦認消防圖說未經通過，工程確係受延誤，此有該公司（八三）中焚字第○八七○五號函及（八三）中焚字第一○八三三號函在卷可憑（見原審卷第七一之一一頁），由此更足證明毅贏營造公司在此二十日之施工確實受延誤。而關於該延誤應免計之工期，中興公司於（八三）中焚字第○八七○五號函中稱：「．．．消防設備圖說，因審查單台中市消防大隊不准單獨送審，要求與統包工程主體廠房之消防設備圖說一併審查，致八十三年六月二日方獲得審查核准文件．．．故因消防設備圖說未經主管機關審核通過而影響之工期，僅能自本年五月十四日核計至六月二日止，建議可免計之工期共計二十天」等語（見原審卷第七一之四頁），而毅贏營造公司當時亦依工程合約第六條之（十一）之約定，於二日內向環保處提出書面之申請，有該申請書附卷可稽（原審卷第七十一之一頁），毅贏營造公司在八十三年五月二十五日發文向環保處提出申請，未逾消防隊審查通過之期同年六月二日，故應認未逾二日，是毅贏營造公司主張應扣除工期二十日，應屬可採。環保署辯稱：消防設計未經消防隊審核通過，並不影響毅贏營造公司施工云云，尚非可取。準此，則毅贏營造公司承攬之系爭工程較約定之最後完工期限遲延一百五十二日完工，環保署主張毅贏營造公司遲延一百七十二天完工，並非可採。
（五）毅贏營造公司另主張：伊承攬系爭工程，依「施工說明書總則」之約定，得扣除颱風延誤之日數二十九日，水電四標工程延誤之日數二百七十二日，警衛室及大門工程位置移動延誤十三日，停電影響工期一日等語。經查：系爭工程合約書第第六條第十一款約定：「遇有不可抗力之天災事變或其他正當理由不能按照第一條所規定期限完工時，乙方 (即毅贏營造公司)應於事件發生二日內以書面向甲方 (即環保署)主辦工程單位申請延期，經甲方認可時得酌予延期．．．」（見原審卷第六十二頁反面），依上開約定，若有不可抗力之天災事變或其他正當理由致不能於期限內完工之情事，毅贏營造公司應於事件發生二日內，以書面向環定作人環保處申請延期，且經環保處認可始得延期完工。而毅贏營造公司所主張影響工期之事由中，其中颱風、水電四標工程、警衛室及大門工程位置移動、停電、建造遲發等事由，除受席斯颱風影響部分，環保處已同意展期十三天已予扣除，及上開消防設計審查延誤應扣除二十日外，其餘事由毅贏營造公司並未於事故發生後二日內以書面向環保處申請延期完工，而係於系爭工程完工後，因環保處要求逾期完工罰款，始一併提出，故縱使毅贏營造公司主張之上開導致延期完工之事由為真實，惟因毅贏營造公司未於約定期限內向環保處申請展期，依約自不得主張扣除。毅贏營造公司主張予以扣除自非可取。
（六）毅贏營造公司復主張：系爭工程合約書、施工說明書，係定型化契約，應僅訓示規定，不具強制力云云。惟查上述合約書、施工說明書之法律效果，在各該契約本身已載明，要非僅屬訓示約定，而其中關於席斯颱風影響施工部分，毅贏營造公司亦曾依約提出申請，且經環保處同意扣除十三天，已如上述，要難以係定型化契約即謂係訓示規定。且約定條款之目的，應係在督促承攬人毅贏營造公司遇有不可抗力之天災事變或其他正當理由不能依規定期限完工時，為避免遷延時日，可供審酌之相關證據湮滅，致定作人環保處無法針對上開事由進行查證，因而有上開約定，是兩造間所訂契約有關上述之約定，自無違反誠信原則而失衡平情事；況毅贏營造公司所主張影響工期之事由，其中關於席斯颱風影響施工部分，毅贏營造公司亦曾依約提出申請，且經定作人環保處同意扣除十三天，已如上述，毅贏營造公司欲依約履行並無何窒礙難行之處，何能以其自己未依約於事故發生後二日內以書面向定作人環保處申請延期完工，而係於系爭工程完工後，因定作人環保處要求逾期完工罰款，始一併提出，經定作人環保處依約抗辯，即謂上開約定條款違反誠信原則，是毅贏營造公司該部分之主張，洵無可採。
（七）如上所述，兩造均不爭執系爭工程之總工程款，經結算結果為五千四百六十八萬一千二百六十元，毅贏營造公司逾期一百五十二天完工，依系爭工程合約第八條第一款約定，承攬人毅贏營造公司應繳納延期罰金，每逾限一天，按全部工程結算費認罰千分之一，是依上開約定，定作人環保處依約得要求承攬人毅贏營造公司繳納延期罰金之數額為八百三十一萬一千五百五十二元（元以下四捨五入）（00000000x1/1000x152=0000000.5），玆定作人環保處主張逾期罰款九百四十萬五千一百三十二元，其主張於上開範圍內，自屬有據（超過部分即欠依據）。
（八）毅贏營造公司就上開逾期完工罰款部分，主張：系爭合約所約定之前開逾期完工罰款數額過高，應予酌減，減為十萬元方屬相當等語。惟為定作人環保署所否認。經查：
１、按民法第二百五十二條規定約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。本件系爭工程合約第八條第一款約定：「乙方 (即毅贏營造公司)如逾規定限期竣工，應繳納延期罰金，每逾限一天，按全部工程結算費認罰千分之一，按日計算．．．」等語（原審卷第六十三頁），上述文句，顯係對於承攬人毅贏營造公司未按期完工所為處罰之約定，自屬民法第二百五十條所定債務人不於適當時期履行債務即須支付違約金之懲罰性違約金，若有過高情形，法院固得依上開規定予以酌減至相當之數額。惟債務人應就約定違約金過高之事實，負舉證責任（最高法院五十八年台上字第七０一號判決參照）。本件債務人即承攬人毅贏營造公司主張約定之上開違約金過高，惟為定作人環保署所否認，毅贏營造公司迄未舉證證明兩造所約定之上開違約金有過高情形，反觀定作人環保署則提出三件合約書，其中台灣中區電信管理局就其潭子務中心新建工程，與直佑營造股份有限公司所訂合約書，第六條第２項約定承攬人若逾期完工，應按日罰全部造價千分之二（見本院卷一第一四一頁）；台中縣龍井鄉公所就「忠和村中央路拓寬改善工程」，於八十五年六月十五日，與新瑞和土木包工業所訂工程合約書，其中第二十三條約定承攬人若逾期完工，每逾期一日，須扣除工程總價千分之三（見本院卷一第一四七頁）；台中縣政府就「大里鄉健康國宅社區第一期新建（水電）工程」，於八十一年九月十九日，與龍禾電股份有限公司所訂合約書，其中第十八條約定承攬人若逾期完工，每逾期一日，應償付定作人按契約約定總價千分之一之違約金（見本院卷一第一五五頁），上述三件工程合約約定逾期完工每日之違約金各為工程總價千分之二、千分之
三、千分之一，均未低於系爭合約所約定之千分之一，是系爭工程承攬人毅贏營造公司空言主張系爭工程合約所約定之逾期完工罰款數額（即違約金）過高，自非可採。
２、又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院五十一年台上字第一九號判例參照）。關於系爭工程建物之用途，經本院依職權向上訴人環保署函查結果，該署九十年十月十八日九十環署中字第００一七一三六號函稱：「前台灣省政府環境保護處（即上訴人環保署之前身）為處理日益嚴重之垃圾處理問題，興建台中市垃圾焚化廠，其機電主體統包工程採國際標，於八十一年一月間，由日本鋼管公司得標興建，第三標管理大樓工程（即系爭工程）．．．由贏公司得標興建，而管理大樓（即系爭工程）則以容納主體工程實驗室設備、為宣導垃圾焚化能源回收之成效所設置之大型多媒體簡報室一間，暨提供日後行政人員、操作人員使用之辦公室與宿舍之用。管理大樓第三標工程依原合約工期，需於八十四年二月底前完工，以供主體統包工程承商將實驗室設備移入該管理大樓內，但因逾期完成，影響機電主體統包工程之承商日本鋼管公司進口之實驗室設備無法如期辦理估驗請款．．．故該公司屢催促省環保處責成毅贏公司儘速施工以減少損失。另相關管理人員及操作人員因而缺乏辦公處所及輪值宿舍」等語，有該函附卷可稽（本院卷一第一三一、一三二頁），同署九十年十二月二十五日九十環署中字第００二二八八六號函稱：「前述管理大樓（指系爭工程完工後之建物）因逾期完成，設置於管理大樓內之多媒體簡報室無法提供給參觀民眾及團體作簡報，適時宣導民眾對垃圾焚化爐之認識及加強推展垃圾減量分類之效，嚴重影響該市環保政策之推行」（見本院卷一第一八四、一八五頁），並提出上述管理大樓平面圖一份為據（本院卷一第一八六至一九０頁）。如上所述，系爭工程完工後，係供容納垃圾焚化廠機電主體工程之實驗室設備、以及供宣導垃圾焚化能源回收之成效所設置之大型多媒體簡報室之用，其目的在向民眾宣導垃圾焚化能源回收之成效，減低民眾對垃圾焚化廠興建之抗爭，屬環保政策重要環節之一，而環保政策之推行，有其一貫性，前階段政策未推行，勢必影響下階段政策之推動，減低環保政策推行成效，損及政府威信，本件工程承攬人毅贏營造公司未依約定日期完工，逾期日數達一百五十二天，已詳上述，顯已嚴重影響上訴人環保署對於環保政策之推行，上訴人環保署所受損害至鉅，系爭工程逾期完工期間，上訴人環保署無法使用系爭建物，此項建物使用可能權限被剝奪，上訴人環保署之財產雖未必生差額狀況，但仍應視為財產上損害，兩造約定承攬人若逾期完工，每日應按工程總價千分之一計付罰款，自無過高情事，毅贏營造公司主張上開約定之數額過高，自非可採。
３、上訴人毅贏營造公司雖主張：依財政部八十六年度營利事業各業同業利潤標準，房屋建築營造業同業利潤淨利率僅有百分之十。系爭工程結算總工程款為五千四百六十八萬一千二百六十元，依上開同業利潤標準計算，毅贏營造公司所獲淨利亦僅五百四十六萬八千餘元，如依環保署主張毅贏營造公司逾期完工一百七十二天，應罰九百四十萬五千一百三十二元，則毅贏營造公司承攬系爭工程不但無利可圖，更受有相當損害，足見兩造約定之上開違約金額過高等語。固據提出財政部核定之同業利潤標準表為證（本院卷一第四十八、四十九頁），惟為上訴人環保署所否認，按約定之違約金是否過高，法院應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，暨因債務人違約債權人所受損害等，為衡量之標準，以為酌定（最高法院七十年台上字第二三四五號判決參看）。本件兩造約定之違約金（即承攬人逾期完工受罰之款項）是否過高，所應審酌者為債務人若如期履行債務時，債權人可得受之利益以及因債務人違約，債權人所受之損害等事項，至於債務人因契約可得受之利益，並非違約金是否過高所應審酌之事項，是上訴人毅贏營造公司上開主張，亦非有據。
４、上訴人毅贏營造公司又主張：依鈞院向財政部台灣省中區國稅局黎明稽征所函查，該所九十年七月十七日中區國稅黎明資字第０九０００一五八三九號函復稱：「座落台中市○○區○○段○○○號土地（門牌台中市南屯區文山里文山南巷五００號）之建築物，樓地板面積三八六五．一六平方公尺，室外停車空間之面積六六四．八平方公尺法定空地面積二四五一．六平方公尺，若依八十四年度房屋及土地『當地一般租金標準』計算，非家用（含營業用）之租金，土地一八、六九八元、房屋三、九二八、五一二元」（本院卷一第八十一至八十六頁），依此函文，系爭建物連同土地之年租金為三百九十四萬七千二百一十元，縱令承攬人毅贏營造公司遲延完工一百七十二天，定作人即環保署所受相當於租金之損害亦僅有一百八十六萬零五十五元（即0000000×172\365），足見環保署請求賠償之違約金過高等語。為上訴人環保署所否認，查：上訴人環保署發包系爭工程，完工後係預定供容納垃圾焚化廠機電主體工程之實驗室設備、以及供宣導垃圾焚化能源回收之成效所設置之大型多媒體簡報室之用，而非出租營利等情，已詳如上述〔見本判決理由五之（八）之２所載〕，則系爭工程承攬人毅贏營造公司違約逾期完工，關於定作人即上訴人環保署所受損害數額之計算，自難以系爭工程（管理大樓）完工後出租之租金，作為損害賠償之數額，是上訴人毅贏營造公司上開主張，亦非可採。
５、毅贏營造公司再主張：伊所承攬之系爭工程，於八十四年九月一日竣工，環保署遲至八十四年十一月二十四日始予驗收，足見環保署並無計劃急於使用系爭大樓，亦即環保署並未因毅贏營造公司完工遲延而受有損害等語。為環保署所否認，並辯稱：毅贏營造公司承攬之系爭工程，雖於八十四年九月一日經負責監造之中興工程顧問股份有限公司（以下稱中興顧問公司）認可完工，惟完工後，仍須辦理驗收，系爭工程完工後，經定作人環保署初驗結果，發現有缺失，於同年月二十三日，以八四環工字第六四一四０號函，通知毅贏營造公司於十四日內改善，由負責監工之中興顧問公司監督改善，於同年十月九日改善完畢，通知環保署，兩造始會同台中市政府在八十四年十一月二十四日辦理正式驗收，環保署並無延誤驗收，亦無毅贏營造公司所稱不急於使用系爭大樓之情形等語。環保署所辯，業據提出台灣省政府環境保護處八十四年九月二十三日八四環工字第六四一四０號函、同處八十四年十一月十六日八四環工字第七一０八一號函、中興工程顧問股份有限公司台中市焚化廠工務所致台灣省政府環境保護處之八十四年十月九日84中工字第一二六三號函、（均為影本）各一件為證（本院卷二第四至六頁），毅贏營造公司之訴訟代理人對於上述函文之真正亦不爭執（本院卷第十四頁）。查系爭工程於八十四年九月一日竣工，迄同年十一月二十四日正式驗收，其間雖歷經二月餘，惟此係因工程完工後，定作人環保署初驗結果發現工程有缺失，通知承攬人即毅贏營造公司改善，經負責監造之中興顧問公司監督改善後，始辦理正式驗收所致，其間並無稽延，毅贏營造公司主張環保署驗收遲延，並非急於使用系爭工程之建物，未因系爭工程遲延完工而受有損害云云，自非有據。
６、上訴人環保署雖曾於八十五年一月十二日，邀集毅贏營造公司以及負責系爭工程監造之中興顧問公司人員開會，就系爭工程逾期日數扣除問題，作成決議，依該次會議記錄第（二）點載稱：「有下列各項外在因素影嚮致無法施工要求免計工期部份，承商並未依合約規定在事件發生之二日內提出要求，本處（指環保處）無權決定，擬先請監造單位說明無法施工之確實性，如屬實，再請監造單位備妥資料，由本處報請省審計處核示，如審計處不同意則依逾期日數科處罰款，如同意則依核定日數辦理結算」等語（見本院卷一第四十二至四十六頁）。上述會議紀錄內容，係屬系爭工程施工期間由於外在因素影響施工之日數一百二十八天，是否准予免計入工期問題，與兩造約定之違約金（即逾期完工罰款數額）是否過高無涉，要難以此資為酌減違約金之依據，上訴人毅贏營造公司援引上述會議紀錄，主張酌減違約金，自非正當。
７、綜右所述，上訴人毅贏營造公司就上開逾期完工罰款部分，主張：系爭合約所約定之前開逾期完工罰款數額過高，應予酌減，減為十萬元方屬相當云云，顯非可採。
（九）承攬人毅贏營造公司尚未領取之系爭工程款餘額為八百二十二萬三千八百六十六元，但上述工程款應保留五十四萬六千八百十二元作為保固保證金（按總工程款之百分之一計算），不得請求，扣除上述保固保證金後，毅贏營造公司可請求之工程款數額為七百六十七萬七千零五十四元，因承攬人毅贏營造公司逾期一百五十二天完工，定作人環保署依約可對承攬人毅贏營造公司罰款八百三十一萬一千五百五十二元等情，已如前述，而毅贏營造公司承攬系爭工程，曾質押第一銀行員林分行定期存款單二百四十萬元予定作人環保處，作為履約保證金，因承攬人毅贏營造公司違約，定作人環保處已實行質權，逕行提領該二百四十萬元之事實，為兩造所不爭執，是定作人環保處尚可主張抵銷之逾期完工罰款餘額應為五百九十一萬一千五百五十二元（0000000-0000000=0000000），定作人環保處逾此範圍之主張，即屬無據，因此，承攬人毅贏營造公司所得請求定作人環保處清償之系爭工程款尾款，扣除定作人環保處所得主張抵銷之逾期完工罰金餘額後，尚餘一百七十六萬五千五百零二元（0000000-0000000=0000000）。
六、綜上所述，毅贏營造公司本於履行契約之法律關係，得請求環保署給付之工程款數額為一百七十六萬五千五百零二元，毅贏營造公司之請求，在一百七十六萬五千五百零二元及自工程驗收合格翌日即八十四年十一月二十五日起，至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息範圍內，並無不合，原審就此部分，為毅贏營造公司勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金，為「准」、「免」假執行之宣告，核無不當，環保署就此部分提起上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至毅贏營造公司其餘之請求，並非有據，原審就此部分，為毅贏營造公司勝訴之判決，並依兩造之聲請，為「准」、「免」假執行之宣告，自有未合，環保署就此部分提起上訴，指摘原判決關於此部分失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判駁回毅贏營造公司在第一審之訴及假執行之聲請。又毅贏營造公司請求環保署再給付六十五萬六千一百四十八元及法定遲延利息部分，亦屬無據，原審駁回毅贏營造公司之訴，並無不當，毅贏營造公司此部分之上訴，亦無理由，應併予駁回。
七、環保署應給付毅贏營造公司之數額已減為一百七十六萬五千五百零二元，則關於假執行及免予假執行之金額，應一併核減如主文第五項所示。
八、據上論結：本件上訴人毅贏營造公司之上訴為無理由，上訴人環保署之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日~B1民事第五庭審判長法 官 朱 樑~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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