臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第二七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 丁○○被 上訴 人 戊○○被 上訴 人 己○○法定代理人 丙○○右當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十六日臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第四三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千六百九十萬零二百元，及自民國（下同）八十二年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲予引用外，補稱：㈠上訴人在第一審原係基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人塗銷其移轉行為以
回復原狀，嗣該不動產經第三人實行抵押權遭執行法院拍賣而由陳石林行使優先承買權取得系爭土地所有權後，又再度移轉與林錦源，自處於給付不能狀態，上訴人始於原審審理中依民事訴訟法第二百五十六條第三款規定，將聲明變更為金錢之給付，原審並准予變更，依同法第二百五十八條規定，被上訴人不得聲明不服，故本件訴訟標的已非依侵權行為而生之塗銷土地所有權移轉登記，而係基於侵權行為所生之損害賠償，並於第二審依法擴張訴之聲明，併請求法定遲延利息。至上訴人敘及「委任及信託之法律關係」，僅在說明上訴人與訴外人陳石林間之關係，非擴張以之為本件訴訟標的。
㈡上訴人與其他共有人固曾於八十一年八月三十一日以台中縣○○鎮○○段第六五
三－一號地（下稱系爭土地）等七筆土地為陳石林設定抵押權，並在該清償協議書上載明若逾期未清償，陳石林可逕行拍賣或由其辦理移轉登記而取得所有權，惟就陳石林得逕行辦理移轉事宜部分，屬絕押之約定，依民法第八百七十三條第二項規定，其約定為無效。嗣上訴人之母杜秋雲雖於八十一年九月四日、十月十九日再書立切結書表示願依協議書內容履行，八十二年三月一日又簽立切結書及點交證明書，然此係共有人之一所為，對共有人全體不生效力，況此切結書或點交證明書，均係杜秋雲於債權清償期內所為，此行為依法亦屬無效，陳石林及其所指定之登記名義人即被上訴人丁○○依法自不得取得所有權。
㈢所謂信託，不但須受託人就信託財產取得權利人之形式，且須使其就信託財產得
依信託契約之內容為積極之管理或處分行為，否則，屬消極信託，難認為合法，最高法院八十三年度台上字第三一七二號判決可參。依被上訴人於原審所辯，前開土地由陳石林指定登記與丁○○，再移轉與戊○○，後仍由陳石林與洪暘公司洽談交易事宜，並因之辦理移轉，被上訴人於其準備書狀內更自認洪暘公司所交付之本票均交由陳石林提示或背書讓與他人，則被上訴人丁○○、戊○○雖曾登記為所有權人，惟仍由訴外人陳石林決定所有權是否移轉，丁○○、戊○○均無權為之，其間自屬消極信託，以達到損害上訴人所有權之目的，自難認為合法。㈣戊○○未真正取得權利，已如前述，以其名義所為移轉與洪暘建設股份有限公司
（下稱洪暘公司）係由陳石林出面所為，其間若確有買賣契約，買賣價金給付之對象應係陳石林，而非戊○○，惟依原審二卷七四頁所示之本票，其受款人特別載明戊○○，而非陳石林，與常理有違。且該契約係於八十二年四月三日簽訂，而同年三月二十日之形式上所有權人為丁○○，並於同月二十三日始移轉與戊○○，洪暘公司自無於同年三月二十日即與戊○○預定買賣契約並給付一千萬元之定金者（見同卷三三頁）？況前開土地前已為陳石林設定抵押權及地上權，洪暘公司若確欲買受該土地並給付價金，更無不將陳石林併列為契約當事人，由其同意塗銷抵押權及地上權者（該土地嗣由陳石林行使抵押權聲請法院拍賣該土地，陳石林並以地上權人身分行使優先承買權）？又該土地既已為陳石林設定地上權及抵押權，以擔保三億元之債權，在各該物權未塗銷前，洪暘公司顯無法以該土地再為他人設定抵押權，並借得五億元以給付尾款，被上訴人所提不動產買賣契約書第三條竟載明「第二次付款餘款五億元應在民國八十二年五月十二日前辦妥貸款付清」，顯違反經驗法則。況洪暘公司係一建設公司，其與陳石林或戊○○間若確有買賣行為，自係以買受土地以建屋出售，買賣標的物若已為他人設定地上權或已遭法院實施假處分，將無法達到訂立契約之目的。而該土地業經台灣台中地方法院於八十二年四月一日（按假處分原因發生日期八十二年六月二日）實施假處分，洪暘公司於同月三日訂約時自無不知之理，其知而買受，並立即給付一億五千萬元，與常情有違。又洪暘公司依該契約或其後之但書，其各期款項均應於八十二年十一月三十日以前付清，且假處分已於同年九月一日因上訴人及其他共有人受詐欺而撤回並啟封（按塗銷假處分原因發生日期八十二年九月二十五日），直至八十三年十二月七日始再實施假處分，則八十二年九月一日至同年十一月三十日間均無假處分之事由，洪暘公司竟以該土地遭假處分，致同年十月三十一日、十一月三十日之二千萬元、四億二千萬元未給付，顯與事實不符。洪暘公司所為其與戊○○間有買賣並給付價金之抗辯，顯不足採。
㈤前開土地於八十二年九月一日尚在假處分實施中，洪暘公司無法移轉與他人，其
自無於同年六月二十日與己○○訂立信託契約且於假處分甫遭撤銷即於同年（按係八十三年）九月十二日移轉登記與己○○者。況信託契約，其當事人間互有權利義務關係，其權義內容為何，無不在契約書內訂明者，更無僅由洪暘公司書立一紙同意書代替，而無受託人己○○之簽名者？是洪暘公司與己○○主張其間具有信託契約，亦非可採。況陳石林與丁○○及其他被上訴人，若確有信託或買賣關係，其彼此間即互有移轉所有權與他人之義務，自無反行使抵押權，致買受人或其受託人喪失所有權，使契約義務人處於給付不能之狀態，權利人又未對義務人行使權利者，是被上訴人於八十五年五月二十二日準備書狀陳述三所稱：「雖上訴人事後有辦理所有權移轉登記予被上訴人丁○○，惟卻一再主張移轉登記無效：：陳石林只得依約選擇拍賣」，顯與常情有違。
○○○鎮○○段第六四九、六五○、六五一、六五二、六七八－一號等五筆土地係
上訴人受訴外人林民裕施詐術而與之訂立買賣契約，約定由林民裕代上訴人及其他共有人清償對第三人所負債務計六億三千七百五十萬元及其他費用，林民裕另給付上訴人及共有人一千三百五十萬元，有該土地買賣契約書可稽，上訴人等於簽約日交付林民裕移轉登記所需文件，林民裕既未代上訴人清償債務，竟以應先撤回假處分之聲請為由，使上訴人不知有詐而予以撤回，林民裕再將上訴人所交付之印鑑證明書據以移轉與陳石林之妻即被上訴人丁○○，上開各情，業經林民裕在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）八十四年度易字第六四一○號案證實，自不得僅因丁○○就該五筆土地取得所有權，即指上訴人就系爭土地之移轉有事後承認之行為。
○○○鎮○○段第六五三、六五三－一號土地固經上訴人及其他共有人於八十二年
九月十九日向台中縣稅捐稽徵處申請退稅，同年十一月九日並因之受領二十四萬零七百九十元。至同段第六四九、六五○、六五一、六五二、六七八－一號五筆土地亦於八十三年四月間申請退稅，經該處於八十三年七月二十日函稱：「須得丁○○之同意始得退稅」，致迄未取得該款項。惟上訴人申請退稅屬公法行為，僅在避免損害之擴大，非對被上訴人間無權處分行為予以承認。又上訴人及其他共有人在另案所為代物清償之主張，在本件不生自認之效力，自不得據以認已確定發生效力。
㈧綜上所陳，被上訴人彼此間無信託或買賣契約，其之所以登記為所有權人，純係
與陳石林共同為達損害上訴人所有權之目的而為通謀虛偽意思表示，並造成上訴人無法對該土地行使所有權而受有損害，屬共同侵權行為人，依民法第一百八十五條第一項規定，自應連帶負損害賠償責任。且陳石林為充分滿足其債權，始由上訴人及其他共有人為陳石林設定抵押權及地上權，若上訴人及共有人得以該土地為擔保貸得款項並清償債務，陳石林之地上權應予塗銷。又上訴人若基於自己意思而為交易行為，自會清除地上物，並將土地交付他人，被上訴人竟與陳石林共同實施侵權行為，使上訴人喪失形式上之所有權，無法據以取得資金以清償對陳石林所負債務，則被上訴人之侵權行為所造成上訴人之損害額，自應以該土地無地上權、假處分及得以點交標的物之狀態計算之，執行法院則以該土地已為他人設定地上權及拍定後不點交之狀態實施拍賣行為，自不得據該拍定價格認即係該土地之實際價值。於本院前審主張：依被上訴人於八十四年五月二十日在原審所提準備書狀附證一不動產買賣契約書所載，系爭土地面積一六一六平方公尺與朝陽段六五三號面積九九七平方公尺，合計二六一三平方公尺，總價值為六億五千萬元，其中系爭土地部分為四億零一百九十九萬零三十元，扣除陳石林以一億五千四百八十三萬元行使優先承買權而給付之數額，再扣除上訴人及共有人就系爭土地退稅額十四萬八千九百十六元（與六五三號土地共退稅額二十四萬零七百九十元，其中六五三－一號部分為二六一三分之一六一六），總損害額為二億四千七百零一萬一千一百十四元，上訴人應有部分一百二十五分之九，即一千七百七十八萬四千七百九十九元，上訴人僅在一千六百九十萬二百元及法定遲延利息之範圍內行使權利，依法有據。於本審復主張：系爭土地拍定前不能處分利用，已生下列損害：
①．土地價值減少之損害。
②．八十二年間能順利處理系爭土地，由八十二年起即不須再支付巨額利息。
③．如八十二年能處理土地，則能清償本利尚有餘額，此項餘額及利息均為損失。
④．縱使未能有效處理，亦能對系爭土地充分利用，又收公告地價百分之十收
益，暨不能利用反須向外租借，每月所付之資金，暨土地增值稅以百分之八十課徵之差異，均為上訴人損害云云。
並羅列金額之計算為：
①．因不能利用土地所受損害為八、三七七、三四四元。
②．不能利用土地而增加支出為一、五００、０００元。
③．土地增值稅之損失。
④．增加支出為利息支出一、三三三、三三三、三三三元；違約金七二０、００
０、０００元。㈨上訴人自七十八年出國至八十五年始回國，在八十一年八月三十一日簽訂借貸協
議書、設定抵押權等均未在國內，未以日本大使館簽證之授權書為之，依法應無效。被上訴人執此移轉過戶、設定地上權及抵押權均無效，而有回復原狀之原因，於回復不能時，自需負損害賠償責任。
㈩系爭土地於八十二年二月二十三日已被非法移轉，因此利息部分擴張請求自八十二年二月二十三日起算。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十二年七月二十三日土地買賣契約書、臺北地院八十四年度易字第六四一○號刑事判決、準備程序筆錄均影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人洪暘公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，據其於本院前審到場，與被上訴人丁○○、戊○○、己○○聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲予引用外，補稱：㈠上訴人主張訴外人陳石林勾結被上訴人通謀虛偽移轉系爭土地所有權，致使其不
能處分利用系爭土地有生損害云云，然：①被上訴人堅決否認有虛偽移轉系爭土地所有權情事，上訴人亦未能舉出確實證據，以證明被上訴人間確有虛偽移轉情事，徒為猜測，自與事實相左。②上訴人舉戊○○與洪暘公司間之土地買賣契約，認其上所載系爭土地全部價金即六億五千萬元之交易價格屬實，交易價格為真，二人間又確有依約付款，豈有虛偽不實之理？雖其稱，付款流程僅支付總價金六億五千萬元之二成至三成即可移轉登記，與常情不合云云，卻一意抹煞系爭土地，被上訴人尚設定鉅額抵押權予陳石林，未經塗銷，又一再為上訴人假處分中，洪暘公司一再受到干擾無法使用系爭土地，豈有付清餘款之理，更何況一般建設公司買受建地營建房屋出售，如建地上已有抵押權設定，均係先支付其價款與抵押債權之差額相當之價金後，即辦理過戶登記，再向金融機關辦理工程融資貸款，等貸款下來，才一面繳還原抵押貸款、塗銷抵押權，再辦理新貸銀行之抵押權以減輕資金壓力，方能獲得較高之利潤，此乃建築業通常作法，並非洪暘公司獨有，豈有違常情？是不能以未付清價款而過戶，即認有虛偽登記情事甚明。③更何況洪暘公司過戶登記後向毗鄰朝陽段六七三地號土地所有人易義明以一千零十六萬元，向毗鄰同段六七四地號土地所有人張志堅以二千八百五十萬元購得上述土地，有不動產買賣契約書二件可稽，連同系爭土地合併使用，並即於八十二年六月五日委託建築師在系爭土地上興建商業大樓，支付建築師設計費高達二千萬元，亦有委託契約書（含收據）可考，益徵本件確係真實買賣，並無虛偽不實。
㈡被上訴人提出付款明細及憑證，用以證明陳石林給付上訴人等有憑證部分已達四
億五千一百六十八萬元，此外尚有違約金如他項權利證明書上所載。而陳石林聲請拍賣抵押物後只受償本金二億二千九百六十四萬九千零五十二元，亦有分配表可稽。且上訴人與陳石林所訂借貸協議書第六條明定，乙方如逾六個月未清償，上開土地及房屋，陳石林可選擇拍賣或由乙方協同辦理移轉登記與甲方以供清償....，雖上訴人事後有辦理移轉登記與被上訴人丁○○，惟卻一再主張移轉登記無效，並以假處分程序禁止處分，認未清償，陳石林只得依約選擇拍賣，並未違兩造約定甚明。又上訴人對系爭土地實施假處分後，即進行本案訴訟，被上訴人亦依約答辯，俱係依法律行使權利並無故意或過失可言，期間又進行訴訟程序，不久即自行撤回原訴，自難歸責於被上訴人，被上訴人並無侵權行為至明。
㈢就八十五年上更㈠字第七六號刑事案件卷證部分：該案係自訴人杜秋雲、乙○○
、杜李碧蓮及另杜子明，與本件上訴人甲○○等五人於八十一年八月三十一日，提供上開七筆土地向陳石林借款，而簽訂借貸協議書，其協議內容第六項並約定貸款清償及協同辦理移轉登記等項，有該借貸協議書及杜李碧蓮、乙○○、杜子明、甲○○等人出具與杜秋雲供其與陳石林訂定借貸協議書之授權書之影本各一份可證，而杜秋雲因向陳石林借貸之款無力償還，乃於八十一年十二月九日，依上開約定另立切結書同意陳石林於八十二年元月一日起可先行申報移轉登記之稅捐及自用住宅之課稅手續，並同意於八十二年二月一日起可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，但如在八十二年二月一日前清償債務者，雙方會同辦理撤銷申請移轉登記，並出具同意書向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申報，於所有權移轉現值申報時以「自用住宅、優惠稅率10％申報自用買賣增值稅」，亦有上開切結書及同意書影本各一份足證。又八十二年三月一日杜秋雲更因積欠陳石林之債務仍不能清償，而再立切結書及點交證明書，並由乙○○作見證人，表明願意依八十一年八月三十一日所訂之借貸協議書內容，將土地及房屋移轉給陳石林或其指定人當抵償，並同時辦理點交完畢，亦有切結書及點交證明書影本各一份可據，即乙○○於刑案一審八十二年九月二十八日法官現場勘驗時，亦陳明：伊曾會同陳石林辦理自用住宅等語，是依上說明，顯然杜秋雲、乙○○、杜李碧蓮、甲○○、杜子明等五人於八十一年八月三十一日向陳石林借款後，因無力償還，至八十二年三月一日已依之前約定同意將上開七筆土地及其上房屋抵償予陳石林，且嗣又均同意移轉所有權與陳石林或其指定之人，並依自用住宅稅率方式辦理，其移轉系爭土地之所有權意思堅定而明白，甚為明確，是雖陳石林於八十一年八月三十一日與杜秋雲等五人訂定借貸協議書時，於第七項曾約定上開七筆土地之所有權狀，由杜秋雲等人交由陳石林保管，惟杜秋雲等五人既已同意上開七筆土地因抵償債務，而願移轉所有權與陳石林或其指定之人，是陳石林固於八十二年二月二十三日將該二筆土地即六五三號及系爭六五三－一號地，以買賣為原因，指定移轉登記與其妻即被上訴人丁○○名義，應為上訴人等所同意之事，此更由杜秋雲及乙○○於臺北地院八十四年度易字第六七六二號杜秋雲、乙○○二人涉犯侵占案件，於偵查中乙○○坦認確有對於上開六五三、六五三－一地號土地領取工程受益費抵退增值稅二十四萬零七百九十元，及對其他五筆土地仍欲向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申請核退土地增值稅，有該案起訴書及判決影本足據，亦可為上訴人、杜秋雲與乙○○等人有將上開七筆土地因抵償債務而移轉所有權與陳石林所指定之被上訴人丁○○之佐證，陳石林自無違背受自訴人杜秋雲委託保管上開所有權狀之背信可言，至上開六五三、六五三－一地號土地被上訴人丁○○於八十二年三月二十四日以買賣為原因移轉登記與戊○○，戊○○再於八十二年四月九日以買賣為原因移轉登記與洪暘公司（董事長為被告黃雲宗），其中由丁○○移轉與戊○○，雖無買賣關係，係基於信託關係而以買賣原因為移轉登記，目前因我國法律並無以信託關係為登記原因之規定，是信託關係取得均以買賣為原因辦理所有權移轉登記，其間並無通謀虛偽表示情事，至於戊○○與洪暘公司間之買賣，因上開二筆土地僅信託登記為戊○○名義，故實際上係由陳石林出售與洪暘公司，其間確有此一買賣關係存在，亦據證人張貴源、陳敬乾於刑案一審到庭證述屬實，並有不動產買賣契約書及支票影本三紙足憑，亦非通謀虛偽表示可擬。
㈣就上訴人屢稱被上訴人間之信託及買賣關係為通謀虛偽意思表示，說明如次：①
系爭土地八十二年三月二十四日已移轉登記予戊○○名義為兩造所不爭，故系爭土地出售予洪暘公司時，因土地登記權利人為戊○○，當以登記權利人為買賣契約名義人為是，戊○○既為出賣人以之為給付對象，亦係正當常理，否則將來有糾紛時，買受人應向何人主張權利？乃上訴人竟認買賣契約及價金受款人為戊○○非陳石林有違常理云云，顯屬無稽。②一般不動產買賣，如不動產上有抵押權等他項權利設定時，於向銀行辦理貸款時，咸係由銀行核定貸款額度設定抵押權後，再協助以部分貸款額清償並塗銷抵押權，使銀行保持第一順位抵押權登記順序，故洪暘公司與戊○○之買賣契約，即以此情況約明餘款以貸款清償，本屬正常之舉，豈有背何經驗法則﹖③上訴人又謂系爭土地上已實際假處分，洪暘公司訂約時知悉買受不合常理云云，惟系爭土地八十二年四月三日並無假處分之實施（假處分係對地上建物），此觀卷附土地登記簿甚明，縱地上建物被假處分，其假處分裁定陳石林八十二年四月三日收受，有執行卷可稽，與訂約日同日，洪暘公司根本不可能知道，何況陳石林一再於刑案審理時辯稱不知情，尤無知悉可能。④基上所陳，上訴人指摘戊○○與洪暘公司間之買賣為通謀虛偽表示云云，顯屬臆測而無事實、證據可證。
㈤提出系爭六五三、六五三－一兩筆土地土地登記簿謄本，用以證明系爭土地係上
訴人遭法院以拍賣方式由陳石林買受，現又出售與林錦源。再提出臺北地院檢察署起訴書及同院判決書影本各一件，用以證明系爭土地移轉於丁○○時，由丁○○代繳該地之土地增值稅及工程受益費，上訴人則向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申請該二筆已繳之工程受益費抵退增值稅，而獲得該分處核退土地增值稅二十四萬零七百九十元，並提出台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處函一件，足資明證，上訴人既檢據申請系爭土地核退工程受益費，自係承認系爭土地移轉之事實，故縱八十二年三月一日等切結書及點交證明書僅杜秋雲一人所簽，未得上訴人授權代理，亦因其申請核退工程受益費之事後承認而生效力。
㈥被上訴人提出借貸協議書及授權書一件，對照 鈞院八十三年度上訴字第四三○
三、四三一三、四三一四號刑事判決書（下稱刑事判決）理由欄第二點第（一）小點第十行之證物。並提出八十一年九月四日、十月十七日、十二月九日切結書四件、十二月九日同意書一件，對照該刑事判決理由欄第二點第㈠小點第十七行之證物。且提出八十二年三月一日切結書及點交證明書，對照該刑事判決理由欄第二點第㈠小點第二十一行之證物。再提出申請書一件，用以證明上訴人於八十一年十月十六日具申請書向稅捐處申報契約，自係承認出賣事實。又提出聲明書一件及附上印鑑證明書五件，資為證明上訴人於八十二年九月十四日亦聲明將全部土地出售屬實，並同意辦理移轉登記。最後提出捨棄訴訟聲明書一件，俾予證明上訴人對其就系爭土地所為假處分之本案訴訟已聲明捨棄一切訴訟行為。
㈦上訴人在原審起訴僅係就系爭六五三－一號地應有部分一二五分之九有所請求，
該六五三－一號地於八十二年二月二十三日移轉登記與被上訴人丁○○、八十二年三月二十四日再移轉登記與戊○○，亦屬實情。查上訴人除於八十一年八月三十一日出具借貸協議書及授權書，將六五三－一號地出售予陳石林，嗣由陳石林依約指定被上訴人丁○○名義辦理登記外，八十一年九月四日、十月十七日、十二月九日分別出具切結書、十二月九日出具同意書，同意依約辦理，並於八十二年三月一日再具切結書及點交證明書表明因積欠債務不能清償，願將土地及房屋移轉給陳石林先生或其指定人當抵償，並同時辦理點交完畢，其於系爭六五三－一號地已移轉登記後仍予點交，自係承認買賣為真。再八十二年七月二十三日上訴人之兄乙○○佯與訴外人林民裕、高根才簽訂土地買賣契約書，將六五三－一號地連同其餘六筆土地出售予林民裕，契約第二條規定，雙方應自買賣價款中提撥五億六千萬元作為清償陳石林及被上訴人洪暘公司債務之用，並應乙○○要求由陳石林交出原持有之上訴人及其母、兄等五人書立之七億六千六百萬元債權憑證，及由陳石林代繳之本件六五三－一號地之土地增值稅繳款單及工程受益費繳款單正本等文件，乙○○並即出具收據為憑，此有臺北地檢署起訴書、乙○○出具之收據可稽，上訴人收到上述土地增值稅及工程受益費收據後，即於其後向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申請以工程受益費抵退增值稅，並據核退二十四萬零七百九十元，益明上訴人根本承認系爭土地之買賣，否則何必去申辦退費？現再提出臺北地院八十四年度重訴字第八二九號民事判決書一件，其上事實欄被告方面之陳述第三點及理由欄得心證理由第一點第1.3.小點及第二點第4.小點明載上訴人甲○○與其母、兄等五人均以系爭土地抵償借款完畢，上訴人並資以抗辯作為未違約之理由，其主張以系爭土地抵償甚明，此外上開案件經陳石林（即丁○○之夫）提起上訴（案號為八十五年度上字第一一五五號），上訴人在上訴答辯狀中除再承認已代物清償外，並再三強調已承認借貸協議書中第九條，同意代繳增值稅時，作為借款之一部分，則上訴人既承認系爭土地已抵償，又同意代繳增值稅亦係借款之一部分，事後又申請退稅（均在八十二年三月一日後），自係承認買賣之事實無疑。
㈧被上訴人提出上海商業儲蓄銀行○○二七三七─二號帳戶存摺，以資證明該帳戶
確係陳石林所有，洪暘公司交付之買賣價金本票，其中發票日八十二年四月三日面額四千萬元第四三八一八七號及發票日八十二年五月十二日面額五千萬元之第四三八一八九號本票（按非支票）均由陳石林上述帳戶提示，已有彰化商業銀行中港分行八十四年七月十八日彰中港字第一七二號函附原審卷第七三頁足憑，因土地信託登記予戊○○，戊○○收取支票後自當交由陳石林存入其帳戶。至彰化銀行北台中分行第0000－00－00000－0－00號帳戶則非陳石林，亦非戊○○帳戶，該張支票交至陳石林後轉讓他人提示付款，亦有戊○○背書後轉讓他人提示之本票附同上原審卷第七四頁可參。以上足證被上訴人洪暘公司確係真實買賣。
㈨上訴人對被上訴人丁○○主張：
１．因信託登記而請求回復原狀，因回復不能，而請求契約及侵權行為之損害賠償。
２．因其據無效之流質契約而移轉登記，因此請求回復原狀，因回復不能，而請求契約及侵權行為及不當得利之損害賠償。
惟：①．就１．部分，上訴人主張依信託登記（按似係信託法律關係）請求回
復原狀云云，惟上訴人與丁○○並無簽訂任何契約（契約係上訴人與陳石林所簽，丁○○僅係依上述雙方契約指定之登記名義人而已），上訴人依信託關係請求回復原狀（即返還信託物）自有未合。
②．就２．部分言，上訴人稱上述契約屬流質契約無效，因無效流質契約
而移轉登記須回復，而請求回復云云，惟按無效法律行為之當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任，民法第一百十三條定有明文，是上訴人與陳石林所定之關於移轉部分之契約縱因流質契約而無效，惟被上訴人與陳石林於行為當時並不知其無效（否則豈會與之訂約）或可得而知，依上開法條反對解釋即無需負回復原狀之義務明甚。茲上訴人並未就被上訴人於行為時明知或可得而知該契約為流質契約無效舉證，自不能令負回復原狀之責，其理至明。
③．至上訴人另主張侵權行為云云，惟侵權行為以故意或過失為要件，是
上訴人亦應舉證證明被上訴人有故意或過失，否則即難令負侵權行為損害賠償責任。另主張不當得利云云，查丁○○只是登記名義人，受陳石林指示移轉登記，未曾獲任何利益，與不當得利之得利要件不合，無從返還。
㈩上訴人對被上訴人戊○○、己○○部分主張：上訴人主張移轉登記為虛偽，因此
主張塗銷登記回復原狀，因回復不能而請求侵權行為及不當得利之損害賠償及陳石林受託保管權狀卻為移轉登記，被上訴人等無身分之人與有身份之人連帶負返還信託物之責，並於不能時負連帶賠償責任云云。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年台上字第二九號判例參照，查被上訴人主張丁○○依信託關係將土地移轉戊○○，戊○○依買賣關係將土地移轉洪暘公司，另洪暘公司則信託登記予己○○，為被上訴人所共同自承在卷，上訴人稱上述皆為虛偽表示，卻未舉證證明之，自難憑信。上訴人另稱伊受之損害言：系爭土地已因上訴人未履行抵押債務，為抵押權人聲
請法院拍定，所得不足清償其債務，有拍賣資料附鈞院前審卷可查，上訴人指拍定行為無效，擬另提出無效訴訟云云，究係片面之詞委無足取。
上訴人又稱：
系爭土地拍定前不能處分利用，已生下列損害：
①．土地價值減少之損害。
②．八十二年間能順利處理系爭土地，由八十二年起即不須再支付巨額利息。
③．如八十二年能處理土地，則能清償本利尚有餘額，此項餘額及利息均為損失。
④．縱使未能有效處理，亦能對系爭土地充分利用，又收公告地價百分之十收
益，暨不能利用反須向外租借，每月所付之資金，暨土地增值稅以百分之八十課徵之差異，均為上訴人損害云云。
並羅列金額之計算為：
①．因不能利用土地所受損害為八、三七七、三四四元。
②．不能利用土地而增加支出為一、五００、０００元。
③．土地增值稅之損失。
④．增加支出為利息支出一、三三三、三三三、三三三元；違約金七二０、０
００、０００元。惟：
①．系爭土地，上訴人除設定抵押權外尚設定地上權予陳石林，有卷附他項權
利證明書及土地登記簿謄本可查，其設定地上權時已失土地之使用權，如何再享受土地使用之利益？是請求關於利用土地利益部分即屬無理。
②．又上訴人分文未償還抵押債權人之債務，土地設定抵押權，並為自己假處
分，與陳石林進行訴訟中，如何處分系爭土地？所謂如處分即能獲得多少利益云云，亦未據舉證以證明，被上訴人自否認其說。
③．又系爭土地被拍賣後根本不足清償本金，是上訴人不曾清償任何利息、違
約金，如何謂有利息、違約金損失？再就上訴人主張依信託契約請求回復原狀無需以陳石林為被告得直接訴請丁○○
塗銷登記，且因情事變更，自得再以他項聲明代替原聲明云云，惟上訴人自承伊係與陳石林簽訂之信託契約，則被上訴人既非契約當事人，上訴人如何得本於信託契約請求被上訴人返還，更何況上訴人主張與陳石林間因借貸契約，而交付陳石林保管土地所有權狀等物，縱屬實，此項關係純係寄託之法律關係，尤與信託契約無關，是上訴人到底將何項財產信託予陳石林抑被上訴人，方得依信託法律關係為訴訟上請求，既屬未明，自應就伊與陳石林間有信託契約乙節負法律上舉證責任，否則空言信託自無足取。
再上訴人又稱，被上訴人既已登記為所有權人自受有利益云云，惟縱然屬實，按
不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，民法第一百八十二條第一項定有明文，茲被上訴人僅僅係系爭土地兩造借貸契約所定之指定登記名義人，事後亦依指示移轉登記予他人，原為名義人，嗣後已非名義人，縱有利益亦屬不存在，自無返還利益之義務。
上訴人又稱陳石林就系爭土地所設定之地上權，僅係為保障其債權而設定，土地
利用權仍在上訴人云云，被上訴人則以此項有利於己之主張自應令其負舉證責任，且在未為地上權登記塗銷前，此項登記既具有公信力（土地法第三十四條），自無從認上訴人之主張為真正。
上訴人又謂系爭土地乃陳石林刻意阻撓上訴人處分利用、建築而無法清償債務，
應由被上訴人證明如其未利用地上權阻礙上訴人之利用處分，上訴人仍無法利用處分云云，然既稱係陳石林刻意阻撓並非被上訴人，則與被上訴人何干？再上訴人向陳石林借款設定抵押權，又將土地交付陳石林設定地上權，在未為清償及塗銷地上權前，上訴人如何利用？如何建築？上訴人又稱系爭土地拍賣後因被上訴人居地上權之奇貨，而無人敢投標云云，惟
查則以被上訴人非地上權人，如何居地上權之奇貨？上訴人又稱被上訴人僅係受託人，上訴人可代陳石林終止各次之信託或寄託契約
，請求被上訴人將系爭土地返還，並由上訴人代位受領，於不能返還時，則代位請求損害賠償云云，被上訴人則以上訴人既自認被上訴人均為系爭土地信託關係之受託人，而信託關係於任務終了時即已消滅，故此項系爭土地之信託管理，自應於信託人即陳石林要求受託人即被上訴人辦理移轉所有權登記予他，受託人（如丁○○於戊○○）或依受託人即陳石林之指示過戶予買受人（即如戊○○於洪暘公司）其信託任務即已終了，信託關係當然消滅，並無須於上訴人之代位終止，同時按所謂信託行為，係指委任人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可基於經濟目的範圍內行使權利之法律行為言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受任人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制，最高法院六十六年台再字第四二號判例參照，則被上訴人依信託人之指示移轉受託財產予他人自屬依信託關係應盡之合法義務，自無何侵權行為可言。
上訴人又主張八十一年八月三十一日借貸協議書定有逾六個月未清償，土地可選
擇拍賣或辦理所有權移轉登記以供清償，此項約定為流質契約應屬無效云云，惟按：①約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定無效，固為民法第八百七十三條第二項所明定，惟此項約定既屬無效，依法即不生任何效力，即債權人不得本此請求債務人辦理抵押物所有權移轉登記，債務人於債權人請求時亦得拒絕為抵押物所有權移轉登記，本為法理之當然，從而在等於無任何抵押物所有權移轉登記法律關係前提下，債權人與債務人另為所有權移轉之約定當屬非法所不許，則本件上訴人之代理人兼上述契約之債務人杜秋雲於八十一年十二月九日立切結書書明：「茲同意陳石林先生於000年元月一日起可先行申報移轉登記之稅捐及自用住宅之課稅手續，並同意於八十二年二月一日起可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，決無異議，但如在八十二年八月一日前清償債務者，雙方會同辦理撤銷申請移轉登記」（一審二卷二四、一二六頁，鈞院前審一卷一八一頁），同日杜秋雲兼代理甲○○等四人出具同意書略載：同意於所有權移轉現值向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申報時，以「自用住宅、優惠稅率１０％申報自用買賣增值稅」（鈞院前審一卷一八四之一頁），八十二年三月一日杜秋雲所立經乙○○見證之切結書及點交證明書載稱：「本人因積欠陳石林先生債務，不能清償，願意將土地及房屋移轉給陳石林先生或其指定人當抵償，並同時辦理點交完畢，今後均由陳石林先生自行管理點交之土地及房屋，地號及門牌詳如八十一年八月三十一日雙方所訂立之借貸協議書內容」（鈞院前審一卷一八五頁），是上訴人上揭八十一年十二月九日之切結書、八十二年三月一日切結書及點交證明書，既均記明其因積欠陳石林債務，不能清償，願將土地及房屋移轉給陳石林或其指定人「抵償」等詞，均足證明兩造於流質契約部分約款無效後，另立以系爭土地抵償所欠債務之新約定，基此約定所辦之系爭土地之所有權移轉登記，自不再受流質契約拘束，要屬至明。②退萬步言，縱系爭土地所有權移轉登記予被上訴人丁○○之行為為無效，依民法第一百十三條所定：無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，是上訴人如主張回復原狀或損害賠償，自應舉證證明被上訴人明知或可得而知上訴人與陳石林所定之借貸契約有無效情形始可，茲被上訴人僅係受指定為移轉登記名義人而已，並無從知悉彼等契約確切內容，依上開說明自不負損害賠償責任。③更何況系爭六五三─一地號土地最後係因債權人陳石林聲請台灣台中地方法院以八十四年度執二字第七三三號拍賣抵押物強制執行事件，已由該法院八十四年九月二十一日公開拍賣，由訴外人以一億五千四百八十四萬元得標，嗣因債權人主張優先承買，而准由陳石林買受繳足全部價金，發給權利移轉證書，依法自領得該證書之日起，取得該不動產所有權，嗣經分配，陳石林抵押債權原本列為五億元，未受足額分配等事實，已經被上訴人提出不動產權利移轉證書一件、所有權狀七張、分配表一件等影本均呈放於鈞院前審卷證物袋內為證，是系爭土地因上訴人未能清償抵押權，而為債權人依法實行抵押權拍定以致喪失所有權，要與被上訴人完全無關，被上訴人自無任何加害行為，致其受損。④再查上訴人於鈞院前審自承系爭六五三號及六五三─一號地經伊及他共有人於八十二年九月十九日申請退稅，同年十一月九日受領二十四萬零七百九十元之事實，此有台北地院八十四年度易字第六七六二號杜秋雲、乙○○二人涉犯侵占案件中，丁○○指陳系爭土地應繳納之土地增值稅及工程受益費，實際上均由買受者即伊代為繳納無訛，於偵查中，乙○○對於上開六五三、六五三─一號地領取工程受益費抵退增值稅二十四萬零七百九十元，及對其他五筆土地仍欲向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申請核退土地增值稅一節，均坦認無隱，亦有該稅捐分處八十三年十二月二十二日稅沙分二字第三五九四七號函、該案起訴書及判決影本（附鈞院前審一卷一六三頁、一五九至一六二頁），則上述稅款既非上訴人繳納，如移轉登記無效，稅款理應屬繳納人即被上訴人丁○○所有，理應由其申請退稅，上訴人卻仍申請退稅，要係有承認將系爭土地抵償其債務之默示意思表示甚明。⑤再上訴人於台灣台北地方法院八十四年度重訴字第八二九號請求給付違約金等事件自承：陳石林縱貸與伊等金額達四億元之鉅，伊等亦早以前開土地抵償完畢等語，有判決書（見鈞院前審卷二卷第十三至十七頁）可按，足見本件上訴人與陳石林間亦有以系爭土地抵償債務之情事，則系爭土地既係上訴人用以抵償陳石林之債務，上訴人自無任何損害可言。
上訴人主張伊自七十八年出國至八十五年始回國，在八十一年八月三十一日簽訂
借貸協議書、設定抵押權等均未在國內，未以日本大使館簽證之授權書為之，依法應無效云云。惟上訴人對上述協議書及授權書之真正原均不爭執，並自認為真，自不以有無授權書而影響其效力。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提洪暘公司與易義明、張志堅間不動產買賣契約書二件、委任契約書、付款明細、憑證、他項權利證明書、分配表均影本、本院八十三年度上訴字第四三○二、四三一三、四三一四號刑事判決、土地登記簿謄本正本二件、起訴書及臺北地院八十四年度易字第六七六二號刑事判決各一件、沙鹿稅捐分處函、切結書四件、同意書、切結書及點交證明書、申請書、聲明書、印鑑證明書五件、捨棄訴訟聲明書、收據、臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第三九八八號起訴書、臺北地院八十四年度重訴字第八二九號民事判決、答辯狀、陳石林存摺均影本各一件為證。
理 由
一、被上訴人洪暘公司經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所定情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○號、面積○‧一六一六公頃土地為伊及他共有人共有，伊應有部分為一二五分之九。伊與訴外人杜秋雲、杜子明、乙○○等四人於八十一年八月三十一日向訴外人陳石林借款，並提供共有同段六四九、六五○、六七八－一、六五一、六五二、六五三－一、六五三地號等土地設定抵押權，簽立該借貸協議書第六條，約定有關清償及移轉登記事項；並約定暫將前開土地所有權狀交予陳石林，以利陳石林向銀行貸款。八十一年十二月九日杜秋雲書立切結書，表示同意陳石林於八十二年二月一日起，可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，詎陳石林竟意圖不法取得前開土地，於八十二年二月二十三日先將上開土地中之六五三地號，六五三－一地號以買賣為原因，移轉登記與其妻即被上訴人丁○○名下，八十二年三月一日由杜秋雲再書立切結書及點交證明書，同意將該土地及房屋移轉給陳石林或其指定人，以資抵償，並同時辦理點交完畢，再於八十二年三月二十四日將該土地，以買賣為原因，移轉登記與被上訴人戊○○。八十二年四月九日被上訴人戊○○再將該土地以買賣為原因，移轉登記與被上訴人洪暘公司，被上訴人洪暘公司前法定代理人黃雲宗再於八十二年九月間，虛偽移轉登記與被上訴人己○○。被上訴人丁○○與被上訴人戊○○間之信託契約、被上訴人戊○○與被上訴人洪暘公司間之買賣契約，暨被上訴人洪暘公司與被上訴人己○○間之信託契約，均屬通謀虛偽意思表示，自屬無效。被上訴人等不法侵害伊對系爭土地之所有權，應連帶負侵權行為損害賠償責任，且其等應負之責任，不因系爭土地已由第三人陳石林買受之行為而得減免。實則陳石林先利用其與伊及他共有人訂立之流質契約，將系爭土地移轉登記與其妻即被上訴人丁○○，再輾轉登記與其他被上訴人，藉以規避伊之追索，妨害伊就系爭土地之使用收益，令伊無從利用系爭土地之交易價值變現清償抵押權人陳石林之債權，致系爭土地遭陳石林拍賣並由陳石林順利取得，被上訴人等以虛偽之移轉行為，共同妨害伊對系爭土地行使所有權之權能，致伊受有損害等情，本於侵權行為損害賠償請求權，求為命被上訴人等應連帶給付伊一千六百九十萬零二百元之判決（嗣於本院前審擴張訴之聲明，請求被上訴人等應連帶給付伊自八十二年二月二十三日起至清償日止，加計年息百分之五之利息）。
三、被上訴人等則以：系爭土地所有權之移轉登記係依八十二年三月一日書立之切結書及點交證明書，其上明載願將系爭土地移轉給訴外人陳石林指定之被上訴人丁○○，乃係現實之所有權移轉約定，並非預為於債務人屆期不清償始辦理所有權移轉之約定，乃就系爭土地另立之買賣契約。陳石林與上訴人及他共有人所訂立之借貸協議書，固有流質契約條款之約定，亦因事後另立該切結書而改變前開借貸協議書內有關流質條款之約定，因此丁○○取得系爭土地所有權，已非流質條款之行為，依法並無不合，而非無效。嗣丁○○於八十二年三月二十四日以買賣為原因，將系爭土地所有權信託登記為被上訴人戊○○名義，並非通謀意思表示，而係有信託關係之有效行為，嗣被上訴人洪暘公司與陳石林談成系爭土地之買賣，並由戊○○名義逕以買賣原因移轉登記為洪暘公司所有之名義，係確有買賣關係，復由洪暘公司以買賣為原因，信託登記為被上訴人己○○名義，亦均非通謀虛偽意思表示。系爭土地所有權上開輾轉移轉登記之行為，均屬合法有效之行為，上訴人請求予以塗銷即無理由。系爭同段六五三－一號地，因債權人陳石林聲請拍賣抵押物強制執行（原法院八十四年度執二字第七三三號），已由原法院八十四年九月二十一日公開拍賣，由訴外人林鍋崇、林銘洲以一億五千四百八十四萬元得標，嗣因債權人陳石林主張優先承買，而准由陳石林買受繳足全部價金，發給權利移轉證書，依法自領得該證書之日起取得該不動產所有權，被上訴人等並無侵權行為等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張系爭六五三－一地號、面積○‧一六一六公頃土地，為其與他共有人共有，伊應有部分為一二五分之九。其與杜秋雲、杜子明、乙○○等四人於八十一年八月三十一日向陳石林借款，並提供共有之前開七筆土地設定抵押權，簽立借貸協議書第六條約定：「乙方（指甲○○等）如逾六個月未清償，上開土地甲方（指陳石林）可選擇拍賣或由乙方協同辦理移轉登記與甲方以供清償，但於滿五個月，乙方未清償者，甲方可先行申報移轉登記之稅捐，逾六個月，甲方方得繳納並聲請移轉登記。如乙方於此期間清償者，雙方應會同辦理撤銷申報」。並約定暫將前開土地之所有權狀交予陳石林，以利陳石林向銀行貸款。八十一年十二月九日杜秋雲書立切結書，表示同意陳石林於八十二年二月一日起，可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，陳石林於八十二年二月二十三日先將上開土地中之六五三，六五三－一號地以買賣為原因，移轉登記與其妻即被上訴人丁○○名下，八十二年三月一日由杜秋雲再書立切結書及點交證明書，同意將該土地及其上房屋移轉登記給陳石林或其指定人，以資抵償，並同時辦理點交完畢，被上訴人丁○○再於八十二年三月二十四日將該土地，移轉登記與被上訴人戊○○。八十二年四月九日，被上訴人戊○○再將該土地，以買賣為原因，移轉登記與被上訴人洪暘公司，被上訴人洪暘公司前法定代理人黃雲宗再於八十二年九月間移轉登記與被上訴人己○○等事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本、借貸協議書、八十一年九月四日及十二月九日切結書為證，且有被上訴人等提出之借貸協議書、授權書、八十一年九月四日切結書、八十一年十月十九日切結書、八十一年十二月九日切結書、八十二年三月一日切結書及點交證明書為憑，復為被上訴人等所不爭。上訴人此部分之主張，堪信屬實。
五、次查上訴人及杜秋雲等以前開土地全部提供陳石林設定地上權暨五億元抵押權，向陳石林借款，約定陳石林得指定他人為移轉登記之所有權人，有該借貸協議書第一、八條之記載及抵押權設定契約書並他項權利證明書影本（見外放證物）暨土地登記簿謄本可稽。觀之卷附八十一年八月三十一日授權人甲○○、杜李碧蓮、乙○○、杜子明出具授權書載明：「吾等同意授權杜秋雲女士與陳石林先生訂定借貸協議書，並負擔其義務」（原審二卷一二三頁）；八十一年九月四日立切結書人甲○○等四人及兼代理人杜秋雲所立切結書載以：「吾等與陳石林先生所訂協議，一定依約履行，如未依約履行，陳石林先生申請移轉登記時，吾等絕不以有私權之實體糾紛為理由加以阻止，否則應負違約之責任」（原審二卷二五、一二四頁）；八十一年十二月九日由杜秋雲再立切結書記明：「茲同意陳石林先生於000年元月一日起可先行申報移轉登記之稅捐及自用住宅之課稅手續，並同意於八十二年二月一日起可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，決無異議。但如在八十二年八月一日前清償債務者，雙方會同辦理撤銷申請移轉登記」（原審二卷二四、一二六頁；本院前審一卷一八一頁）；同日杜秋雲兼代理甲○○等四人出具同意書略載：同意於所有權移轉現值向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申報時，以「自用住宅、優惠稅率10％申報自用買賣增值稅」（本院前審一卷一八四之一頁）；八十二年三月一日杜秋雲所立經乙○○見證之切結書及點交證明書載稱：「本人因積欠陳石林先生債務，不能清償，願意將土地及房屋移轉給陳石林先生或其指定人當抵償，並同時辦理點交完畢。今後均由陳石林先生自行管理點交之土地及房屋，地號及門牌詳如八十一年八月三十一日雙方所訂立之借貸協議書內容」（本院前審一卷一八五頁）等文句。而系爭六五三－一號地經於八十二年二月二十三日移轉登記為被上訴人丁○○所有，有臺中縣大甲地政事務所函送該所八二、二、廿三甲地字第一六二三號收件之土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書其上均蓋有上訴人、杜秋雲、乙○○、杜子明印鑑章，並檢附其等土地所有權狀暨印鑑證明影本等件足稽（原審前審一卷一○○至一二五頁）。是杜秋雲簽立之八十二年三月一日切結書及點交證明書，既記明其因積欠陳石林債務，不能清償，願將土地及房屋移轉給陳石林或其指定人抵償等詞，而上訴人亦不否認於八十一年八月三十一日訂立借貸協議後六個月內，除杜秋雲書立該切結書及點交證明書外，伊及共有人並無表示要清償或欲出賣或向他人辦理貸款清償陳石林抵押債權之事（本院前審二卷一○一頁背面）。況上訴人迭述上訴人及他共有人經向陳石林借貸三億元（原審前審一卷一九一頁、一三○頁、一三六頁背面）；被上訴人謂該借貸協議書第二條載為四億元（指包括代為清償債務額）（原審一卷四一頁、二四○頁背面），設定抵押債權額則為五億元，可見上訴人及他共有人積欠陳石林債務金額為數甚鉅，剋期清償匪易。至上訴人提出之八十二年七月二十三日其及杜秋雲等與訴外人林民裕、高根才間土地房屋買賣契約書影本一件（本院前審一卷一七一至一七四頁），上訴人先則稱伊未與林民裕訂立任何契約；繼則稱上訴人受林民裕施詐術而與之訂立買賣契約，彼未代上訴人清償債務等語（原審一卷二一○頁；本院前審一卷一六八頁背面），上訴人及杜秋雲等顯未因之清償負欠陳石林之債務，附此說明。且八十一年十二月九日杜秋雲書立之切結書，已載及同意陳石林於八十二年二月一日起，可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，上訴人亦自承杜秋雲書立各該切結書表示同意一節（原審一卷五四頁）。足見被上訴人等抗辯主張上訴人及杜秋雲等在八十一年八月三十一日向陳石林借貸之款，於八十一年十二月九日、八十二年三月一日因無力償還，乃立各該切結書，依約同意將包括系爭六五三－一號地在內之該不動產抵償予陳石林，是雖陳石林於八十一年八月三十一日與杜秋雲等五人訂定借貸協議書時，其第七項曾約定上開七筆土地之所有權狀，由杜秋雲等人交由陳石林保管，惟杜秋雲等五人既已同意上開七筆土地因抵償債務，而願移轉所有權人予陳石林或其指定之人，則陳石林固於八十二年二月二十三日將系爭六五三－一號地，以買賣為原因，指定移轉登記與其妻即被上訴人丁○○名義，應為上訴人及杜秋雲等所同意之情，洵非無據。至上訴人陳以八十一年八月三十一日之授權書，伊及乙○○、杜李碧蓮、杜子明僅授權杜秋雲向陳石林借貸之資格，並無其他權限；八十二年三月一日之切結書及點交證明書之效力亦僅及於杜秋雲一人云云，委無足取。再者，上訴人自承該六五三號及系爭六五三－一號地經伊及他共有人於八十二年九月十九日申請退稅，同年十一月九日受領二十四萬零七百九十元之事實。參以台北地院八十四年度易字第六七六二號杜秋雲、乙○○二人涉犯侵占案件，丁○○指陳系爭土地應繳納之土地增值稅及工程受益費，實際上均由買受者即伊代為繳納無訛，於偵查中乙○○對於上開六五三、六五三－一號地領取工程受益費抵退增值稅二十四萬零七百九十元，及對其他五筆土地仍欲向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申請核退土地增值稅一節，並不諱言，有該稅捐分處八十三年十二月二十二日稅沙分二字第三五九四七號函、該案起訴書及判決影本可考（本院前審一卷一六三、一五九至一六二頁），要非不可資為上訴人、杜秋雲與乙○○等人，其時應有同意承認將系爭土地因抵償債務，而移轉所有權與陳石林所指定之被上訴人丁○○之佐證，此有八十一年八月三十一日借貸協議書第九條關於代繳增值稅等同意作為借款一部之約定可參。況衡諸常情，其等應知該稅款實際上並非伊等繳納，而為承受人丁○○代為繳納，代繳義務人之丁○○依法非無向稅捐稽徵處申請核退土地增值稅之權利，則於其等事前同意或事後承認將系爭土地抵償債務而予移轉之情形，始為申請核退，方符事理之平，其等苟不同意承認而仍申請核退之，將即滋生是否有權領取該款項之爭議至明，其等當無甘冒事後申請核退，致令涉案，徒貽糾葛此大不韙之理。顯見上揭借貸協議書之內容雖有所謂「流質條款」之約定，上訴人及杜秋雲等有將系爭土地所有權狀交由陳石林保管，惟之後其等另立該切結書、同意書等，既已同意承認系爭土地辦理所有權移轉登記與陳石林或其指定之人，因此陳石林指定之人即被上訴人丁○○取得系爭土地之所有權，核非不法行為，至為明顯，委無侵權行為之可言。就令八十二年三月一日等切結書及點交證明書僅杜秋雲一人所簽，未得上訴人授權代理不虛，亦因上訴人及他共有人於八十一年八月三十一日即出具該授權書、杜秋雲於八十一年九月四日兼上訴人及他共有人之代理人而立該切結書、八十一年十二月九日再立該切結書、同日並兼代理上訴人及他共有人出具該同意書、嗣於八十二年三月一日書立該切結書及點交證明書且經乙○○見證，迭表切結同意之旨，陳石林據以辦理系爭土地所有權移轉登記，被上訴人丁○○係其指定之人，委難謂有歸責之責任意思，核與侵權行為成立要件有間。
六、茲上訴人雖主張系爭六五三－一號地所有權於八十二年二月二十三日移轉登記與被上訴人丁○○之行為，乃流質契約而屬無效，被上訴人丁○○於同年三月二十四日以買賣為原因移轉登記與被上訴人戊○○，被上訴人戊○○再於同年四月九日以買賣為原因移轉登記與被上訴人洪暘公司，被上訴人洪暘公司復於同年九月十二日以買賣為原因移轉登記與被上訴人己○○，均屬通謀虛偽意思表示而為無效云云，惟為被上訴人等所否認，並以：系爭土地所有權移轉登記與被上訴人丁○○係依八十二年三月一日書立之切結書及點交證明書，乃現實之所有權移轉約定，並非無效；被上訴人丁○○係基於信託關係，將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人戊○○，被上訴人戊○○與被上訴人洪暘公司間確有買賣契約，被上訴人洪暘公司亦以信託關係，將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人己○○，其間並無通謀虛偽表示情事等語置辯，且據提出戊○○與洪暘公司間八十二年四月三日不動產買賣契約書、但書及本票數紙影本等件為憑（原審二卷三二至四二頁；
七一、七三頁）。經查：系爭土地所有權移轉登記與被上訴人丁○○之法律行為並非無效，已如上述。㈠雖上訴人於本審主張依信託登記（按似係信託法律關係）請求回復原狀云云，惟上訴人與丁○○並無簽訂任何契約（契約係上訴人與陳石林所簽，丁○○僅係依上述雙方契約指定之登記名義人而已），上訴人依信託關係請求回復原狀（即返還信託物）自有未合。㈡另上訴人及杜秋雲等人於八十一年十月八日，就系爭土地全部設定地上權登記與陳石林，存續期限不定期，有該借貸協議書及土地登記簿謄本所載足參（原審一卷四二、三九頁），即上訴人亦是認同意設定地上權（本院前審二卷七九頁），該地上權既為上訴人同意設定，則不論是否影響拍賣，均無侵權行為。㈢至系爭土地所有權移轉登記與被上訴人丁○○之法律行為苟屬有效，則其後各次移轉登記，均與上訴人無關，上訴人委無行使侵權行為損害賠償請求權之餘地，當不待言。㈣按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定無效，固為民法第八百七十三條第二項所明定，惟此項約定既屬無效，依法即不生任何效力，即債權人不得本此請求債務人辦理抵押物所有權移轉登記，債務人於債權人請求時亦得拒絕為抵押物所有權移轉登記，本為法理之當然，從而在等於無任何抵押物所有權移轉登記法律關係前提下，債權人與債務人另為所有權移轉之約定當屬非法所不許，則本件上訴人之代理人兼上述契約之債務人杜秋雲於八十一年十二月九日立切結書書明：「茲同意陳石林先生於000年元月一日起可先行申報移轉登記之稅捐及自用住宅之課稅手續，並同意於八十二年二月一日起可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，決無異議，但如在八十二年八月一日前清償債務者，雙方會同辦理撤銷申請移轉登記」（一審二卷二四、一二六頁，本院前審一卷一八一頁），同日杜秋雲兼代理甲○○等四人出具同意書略載：同意於所有權移轉現值向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處申報時，以「自用住宅、優惠稅率１０％申報自用買賣增值稅」（本院前審一卷一八四之一頁），八十二年三月一日杜秋雲所立經乙○○見證之切結書及點交證明書載稱：「本人因積欠陳石林先生債務，不能清償，願意將土地及房屋移轉給陳石林先生或其指定人當抵償，並同時辦理點交完畢，今後均由陳石林先生自行管理點交之土地及房屋，地號及門牌詳如八十一年八月三十一日雙方所訂立之借貸協議書內容」（本院前審一卷一八五頁），是上訴人上揭八十一年十二月九日之切結書、八十二年三月一日切結書及點交證明書，既均記明其因積欠陳石林債務，不能清償，願將土地及房屋移轉給陳石林或其指定人「抵償」等詞，均足證明兩造於流質契約部分約款無效後，另立以系爭土地抵償所欠債務之新約定，基此約定所辦之系爭土地之所有權移轉登記，自不再受流質契約拘束，要屬至明。
七、又查系爭六五三－一號地，因債權人陳石林聲請原法院以八十四年度執二字第七三三號拍賣抵押物強制執行事件，已由原法院八十四年九月二十一日公開拍賣，由訴外人以一億五千四百八十四萬元得標，嗣因債權人主張優先承買，而准由陳石林買受繳足全部價金，發給權利移轉證書，依法自領得該證書之日起，取得該不動產所有權，嗣經分配，陳石林抵押債權原本列為五億元，未受足額分配等事實，業據被上訴人提出不動產權利移轉證書一件、所有權狀七張、分配表一件等影本（見外放證物及前審卷㈡第一一三頁至一一五頁等）為證，且為上訴人所不爭。本件上訴人及杜秋雲等人，因於八十一年八月三十一日向陳石林借款，並提供共有之上開七筆土地為擔保設定抵押權，清償日期為八十一年十二月二十一日（原審一卷三九頁），系爭六五三－一號地係因上訴人及杜秋雲等人提供為擔保上開借款而設定抵押權登記，上訴人自承其迄未依約清償借款，既逾期日久，則債權人即抵押權人陳石林聲請拍賣抵押物取償，要無不合，系爭土地以一億五千四百八十四萬元之價金拍定，非不相當，而上訴人及他共有人積欠陳石林之借款債務，即因該土地之拍賣而於該範圍內因清償而相對消滅，上訴人所負之債務即消極財產因而於該範圍內減少。矧依前揭借貸協議書第六條前段約定，上訴人及杜秋雲等人如逾六個月未清償，上開七筆土地及房屋，陳石林可選擇拍賣或由上訴人及杜秋雲等人協同辦理移轉登記與陳石林以供清償，揆其約定意旨，該不動產如由上訴人及杜秋雲等人協同辦理移轉登記與陳石林或其指定之人，要難謂為原無代物清償之意，此觀台北地院八十四年度重訴字第八二九號請求給付違約金等事件，上訴人及杜秋雲等人抗辯主張陳石林縱貸與伊等金額達四億元之鉅，伊等亦早以前開土地抵償完畢等語亦明（本院前審二卷十三至十七頁）。上訴人及杜秋雲等人既已同意承認系爭土地辦理所有權移轉登記與陳石林或其指定之人即被上訴人丁○○，有如前述，則於陳石林並未主張上訴人所負借款債務尚未抵償完畢而予求償前，上訴人遽以其受有如上訟爭損害，亦難謂合。而如前所述，被上訴人並無侵權行為，上訴人徒謂其等與陳石林有為共同侵權行為云云，要非可取，自難令負侵權行為之損害賠償責任。
八、至上訴人主張伊自七十八年出國至八十五年始回國，在八十一年八月三十一日簽訂借貸協議書、設定抵押權等均未在國內，未以日本大使館簽證之授權書為之，依法應無效云云。惟查上訴人對上述協議書及授權書之真正原均不爭執，並自認為真，自不以有無授權書而影響其效力。
九、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人不法侵害伊對系爭土地之所有權，為不足採，被上訴人抗辯其等並無侵權行為，尚屬可信。從而，上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付伊一千六百九十萬零二百元及自八十二年二月二十三日（更審後擴張利息起算日期）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚有未合，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，併不准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其擴張部分亦應併予駁回。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無庸逐一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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