臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第六號
上訴人即被上訴人 甲○訴訟代理人 李勇三律師複 代理人 張雙華律師
蔡壽男律師上訴人即被上訴人 乙○送達代收人 何玉右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十四日臺灣南投地方法院八十六年度重訴字第一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○應再給付乙○○新臺幣貳佰貳拾萬元及自民國八十六年一月八日起至清償日止按年息百分之伍計算之利息。
乙○○其餘上訴、甲○○上訴均駁回。
訴訟費用由甲○○負擔二分之一，餘由乙○○負擔。
本判決第二項於乙○○以新臺幣柒拾叄萬元為甲○○供擔保後，得假執行；但甲○○如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰貳拾萬元為乙○○預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決上訴人甲○○敗訴部分廢棄。
（二）、前項廢棄部分，請求駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
（三）、被上訴人乙○○之上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、按契約因可歸責於給付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返
還，民法第二百四十九條第二項著有明文。且若約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第二百五十二條規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例意旨可資參照）。且學者對於違約金之核減，皆認尚未支付之違約金，如經法院核減其金額，債務人依減少之金額支付之即足，若已支付之違約金，法院是否仍可認為約定之金額過高而核減之，不無疑義，或謂與民法第七十四條第一項對照觀之，應認於債務人支付違約金以後，仍得由法院核減違約金額，或謂債務人如已支付違約金，法院核減之職權即已消滅。相互參酌，以後說為是。蓋民法第七十四條規定係以乘他人之急迫輕率或無經驗為要件，第二百五十二條則無此限制，茍債務人係出於自由意思履行契約，則債權人仍屬本於債權而受領給付，為避免法律關係臻於複雜，法院即無核減違約金之必要也（孫森焱著民法債編總論第五○七、五一五頁可為參酌）。是以違約金債務人如已支付，或係出於自由意思任意給付，法院則無核減之職權。
（二）、查本件買賣契約，係因被上訴人乙○○不能履行交付價金而解除契約，其已
交付價金中新臺幣（下同）六百萬元之定金，依上開民法規定，即不得請求返還。而本件雙方復基於自由意思訂定買賣契約第十條：「乙方（即被上訴人乙○○）如不履行本契約交付殘餘價金時，或因可歸責於乙方之事由，致不能如期交付殘餘價金時，甲方（即上訴人甲○○）無庸催告，即時得向乙方解約，乙方應將所交價金悉數由甲方沒收充為處罰違約金。．．．」，是被上訴人乙○○於訂定買賣契約時，即已明知如不履行交付殘餘價金或有可歸責之事由致不能如期交付者，其所交付之價金當全數由上訴人甲○○沒收充為處罰違約金，被上訴人乙○○既明知有此違約處罰之約定，仍自願於訂約時交付定金六百萬元，嗣又交付價金之一部分二百萬元，其所交付價金（含定金）之目的，一則為履行契約交付價金義務，二則為自願違約時充為處罰違約金之給付，是上訴人甲○○所沒收之價金即為被上訴人乙○○出於自由意思，且已給付之違約金，依前開最高法院判例及學者論說，法院核減之職權即已消滅。詎原判決竟謂已給付之買賣價金八百萬元，係以給付價金之目的而給付，嗣因違約而被全數沒收充為違約金，自非出於自由意思而任意給付，此項認定之理由，不但顯悖契約所訂違約處罰之條件，且不符邏輯，蓋如被上訴人乙○○自願訂定違約處罰之條件，又於訂約後再給付二百萬元之價金，雖其為支付價金之目的而為給付，惟已知如有違約，所交付之價金將充為處罰違約金，何能謂非出於自由意志之任意給付，倘謂所給付八百萬元之目的僅在於給付價金而已，雙方何須於契約載明「所交價金悉數」沒收，被上訴人乙○○明知上情，仍願再支付部分價金，豈非任意給付？原判決遽認僅係以給付價金之目的而給付，未詳察另有充為違約金任意給付之意思，其判決不無率斷。
（三）、況上訴人甲○○因被上訴人乙○○不依約定於民國八十四年七月二十日付清
殘餘價金五千二百萬元，迨至八十六年一月八日（即起訴狀繕本送達翌日）止，計五百三十七日，僅以年息百分之五計算，即受有減少利息收入達三百八十二萬五千二百零五元之損失。復依買賣契約書第三條第五項及第十二條之記載，上訴人甲○○抵押貸款二千二百萬元之利息，自八十四年七月二十一日起歸被上訴人乙○○繳納，茲因其未依約繳付利息，遂仍由上訴人甲○○繳付，同算至八十六年一月八日止，計五百三十七日，依金融機關一般放款利率年息最低百分之八計算，亦受繳付利息二百五十八萬九千三百七十元之損害，合計損失為六百四十一萬四千五百七十五元，惟如均以前揭金融機關一般放款利率最低年息百分之八計算，則有八百七十一萬元之利息損失。另上訴人甲○○於出賣系爭土地時，曾向周信利、周玉秀、吳淑敏三人共同抵押貸款一千三百萬元，此項貸款之利息，依買賣契約第十二條之約定，亦應自八十四年七月二十一日起由被上訴人乙○○負擔，亦算至八十六年一月八日止，計五百三十七日，按前述最低年息百分之八計算，復受有一百五十三萬八十五元利息之損失。再者，上訴人甲○○因本件買賣契約另支付仲介費六十萬元，總計損失高達一千零八十四萬餘元，被上訴人乙○○所支付之價金（含定金及部分價金）八百萬元，不論定金是否得以請求返還或全部充為懲罰性違約金或賠償額預定性違約金，均不足彌補前揭損害，原判決未見及此，竟憑空飾詞審酌當事人所受損害，遽爾核減違約金，是其判決更屬可議。
（四）、被上訴人乙○○於交付部分價金（包括定金）八百萬元後，對於殘餘價金不
為如期支付，且經上訴人甲○○以存證信函限期催告仍置之不理，上訴人甲○○依約聲明解除契約並沒收價金充為處罰違約金，其中關於定金六百萬元，依民法第二百四十九條第二項之規定，自應不得請求返還，其餘可充為懲罰性違約金之價金，僅二百萬元，惟此部分係經雙方自由意思之約定，且為被上訴人乙○○所自願交付，法院核減之職權即已消滅。縱認所支付定金及價金八百萬元，屬懲罰性兼具賠償額預定性之違約金，然上訴人甲○○不惟得請求懲罰性違約金，尚得請求履行契約或因給付不能所致損害賠償，以該八百萬元仍不足賠償前述利息、仲介費等損害，洵無請求返還所交付價金之理。至於本件買賣契約係因被上訴人乙○○不依約履行交付價金之違約事實，而經上訴人甲○○合法解除契約，業經原審調查綦詳，並於判決理由內詳盡述明，是以上訴人甲○○沒收全部已交付之價金充為處罰違約金，依約依法均無不合，原審判決命上訴人甲○○應再返還被上訴人乙○○價金一百八十萬元，殊非適法。
三、證據：除引用原審立證方法外，另提出八十九年八月之證明書乙紙、暨南投縣○○鎮○○段第四八七地號土地更正前、後土地登記謄本各乙份為證。
乙、被上訴人即上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。
（二）、右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人六百二十萬元及自八十四年六月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）、上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
（四）、被上訴人甲○○之上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、本件關於被上訴人甲○○是否曾對上訴人乙○○表示系爭第四八七號土地為
建地，必可申請合法之建照以建屋乙事，業據證人張裕隆於原審審理時證稱：「．．．是訴外人賴忠政即甲○○之子告訴乙○○說土地一定可以建築房屋的．．．」等語，按民法第一百零三條第一項規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，本件買賣契約之「訂立契約人」欄記載及契約第十五條約定，關於系爭土地買賣，賴忠政係受被上訴人甲○○特別授權之代理人，依上開法律規定，應認為被上訴人甲○○於訂立系爭買賣契約時，已為系爭土地必可合法建屋之保證。復觀系爭買賣契約之「其他特約事項」欄記載：「本件買賣土地連接公路間之土地，係甲方之所有，甲方願意提供六公尺寬之土地無償供乙方通行．．．」云云，亦可知二造於訂立系爭買賣契約當時，顯已考量系爭土地為一袋地，須由道路連結至公路，以臨建築線方可合法建屋等情，才於契約中載明，由被上訴人甲○○提供六米寬之土地無償供上訴人乙○○通行，以連接公路（建築線），足徵本件二造於訂約當時，就「系爭土地須可申請合法建築執照」之契約重點，已達成共識及合意，從而，被上訴人甲○○自應負有使系爭土地得合法建屋之履行義務。詎於上訴人乙○○交付八百萬元價金後，被上訴人甲○○竟遲未提供前開得以連接公路之六米寬土地，使系爭土地得據以申請建築執照，顯已違反契約之附隨義務，自應構成不完全給付。且縱被上訴人甲○○提供其所有土地以供系爭土地通行，然亦僅能連接至南投縣農田水利會所有之水利地，並無法直接臨建築線（公路），洵與買賣契約書所載：「本件買賣土地連接公路間之土地係甲方所有」云云，不相符合，是當時既存之客觀條件下，系爭土地因未臨建築線，無法申請許可建屋之建造執照，造成系爭土地價值降低及所得利用之效益減少，被上訴人甲○○自負有不完全給付及缺少保證品質瑕疵之給付不能之情形。
（二）、被上訴人甲○○既有上述之不完全給付等情形，上訴人乙○○自得行使民法
第二百六十四條之「同時履行抗辯權」，拒絕給付價金，而不構成違約（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議意旨足參）。被上訴人甲○○竟不思已有不完全給付等違約情形，仍以存證信函對上訴人乙○○表示因未如期給付價金而予解除契約云云，則該解除契約之意思表示，自非合法，應不生契約解除之效力，從而，亦無已繳價金充作違約金沒入之情事。本件被上訴人甲○○既違反系爭契約之附隨義務，遲未提供土地供系爭土地通行連接至建築線（公路），以申請合法之建築執照，致缺乏其訂約時所保證「必可建屋」之品質，依據民法第二百二十六條、第二百二十五條、第二百二十七條、第三百六十條之規定，上訴人乙○○自得主張解除契約，並爰依民法第二百五十九條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人甲○○將已給付之八百萬元價金，附加利息予以返還。
（三）、至於南投縣政府於八十六年四月一日之回函中稱：「經本府現場會勘，並由
該土地所有權人提供南投農田水利會同意於水利地搭設橋樑供建築通行，並以接同段四五七之一地號農業區土地意供通行建築，本府已原則同意准該草屯段四八七地號土地可供建築．．．」云云，由該函整體內容觀之，並參照證人張漢堂於原審時到庭證稱：「．．．農田水利會所同意之土地，是屬於他們的土地，是一灌溉水溝，於其上搭建水溝當然必須他們同意，當事人向農田水利會申請，並繳納補償金之後，農田水利會應會同意．．．」云云（詳原審卷第一三一頁）。可知，係由於土地所有權人即本件被上訴人甲○○，花費高額之補償費取得南投縣水利會之同意，得於水利地搭設橋樑以供建築通行，而據此新增條件下，南投縣政府始原則上同意系爭土地可供建築，然此「於水利地上搭橋」之要件，依據南投縣政府於八十六年九月五日八六投府建管字第六九六○五號函指出，係核准建築之前提要件之一，亦即倘無此「提出補償以取得於水利地上搭橋」之要件，系爭土地仍無法取得核准建築之執照，而本件被上訴人甲○○先是於訂立系爭契約時，未告知系爭土地須於提出補償以取得南投農田水利會之同意後，始可取得建築執照，其後亦未提供六米寬土地及水利地搭橋之同意書予上訴人乙○○，自已構成民法第二百二十七條所規定之不完全給付，亦構成可歸責於被上訴人甲○○之主觀給付不能之情形，縱其為片面無理解除契約之意思表示後，已提出補償取得南投農田水利會之同意書，並自為申請建築之許可，然此均無礙於被上訴人甲○○已構成不完全給付及債務不履行之責任。
（四）、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定
有明文，又約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第二百五十二條規定減至相當之數額，不生違背法令問題（最高法院八十一年度台上字第二二二三號判決要旨、台灣高等法院台中分院六十四年九月份司法座談會研究結果參照），本件縱認為上訴人乙○○對於系爭土地買賣契約之無法履行，或具有可歸責之處，然被上訴人甲○○於訂立系爭契約時，對於系爭土地雖為建築用地，惟須先提出高額補償費以取得南投農田水利會之同意書後，始可獲得合法之建造執照乙事，並未為告知，依據目前通說之見解，亦應認為被上訴人甲○○具有締約上之過失，得類推適用民法第二百十七條「過失相抵」之規定，爰請斟酌本件被上訴人甲○○亦具有前述締約上之過失，而將已給付之八百萬元價金充作違約金，顯係過高，請予以酌減，以昭公允。
三、證據：除引用原審立證方法外，聲請向臺灣省南投農田水利會函查該會是否同意系爭土地所有權人或使用權人私設道路通行水利地，及是否應支付通行費。
丙、法院依職權訊問證人賴忠政。
理 由
一、被上訴人即上訴人乙○○於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人即被上訴人甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人即上訴人乙○○起訴主張：伊於民國八十四年六月三十日向上訴人即被上訴人甲○○購買坐落南投縣○○鎮○○段第四八七地號土地，價金六千萬元，訂立買賣契約時甲○○之子賴忠政曾保證系爭地號土地必可建屋，而賴忠政係受甲○○之特別授權訂立系爭買賣契約，應認甲○○已為必可建屋之保證，嗣乙○○先後交付定金及價金各為六百萬元及二百萬元予甲○○後，始知系爭土地為未臨法定道路之袋地，依建築法規無法申請核發建照，出賣人甲○○既未依約提供其所保證品質之土地，買受人乙○○自得拒絕履行其餘價金之給付，並依民法第二百二十六條、二百二十七條及二百五十九條之規定，解除兩造之買賣契約，請求甲○○返還其已給付之定金六百萬元、價金二百萬元及遲延利息，縱認該契約係可歸責於乙○○而解除契約，兩造所訂之違約金亦屬過高，請求酌減至相當數額，超過部分依民法第一百七十九規定請求返還，為此提起本訴等語。
三、上訴人即被上訴人甲○○則以：兩造訂立買賣契約之時，乙○○即知系爭土地是袋地，且甲○○亦未保證系爭土地必可建屋，如有保證，應會記明於契約內，況系爭土地並無不能建築情事，即無因可歸責於甲○○致給付不能情事，乙○○自不得因之而解除契約；又乙○○未依約給付其餘價金，經甲○○定期催告其履行仍未履行，乙○○既已違約，甲○○自得依法解除約兩造之買賣契約，並於解約後沒收乙○○已給付之六百萬元定金及二百萬元價金充作違約金，其中已給付六百萬元定金部分，依民法第二百四十九條第二款之規定，自不得請求返還，又二百萬元價金部分，係乙○○出於自由意思所為之任意給付，且已給付，依法不得由法院酌減等語，資為抗辯。
四、經查，乙○○主張兩造於八十四年六月三十日就坐落南投縣○○鎮○○段第四八七地號土地，訂立買賣契約，由乙○○向甲○○購買系爭土地，買賣價金為六千萬元，乙○○已交付甲○○定金六百萬元及部分價金二百萬元，及系爭土地係袋地之事實，為兩造所不爭執，並有買賣契約書影本一份附於原審卷可稽，堪信為真實。是本件所應審究者買受人乙○○於買受系爭土地時對於土地係袋地一節是否知情﹖出賣人甲○○於訂約時是否曾保證系爭土地能建屋﹖買受人乙○○、出賣人甲○○之解除契約效力各為何﹖及兩造約定之違約金約定是否過高，法院得否依法予以酌減﹖
（一）、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契
約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。經查，兩造於契約末其他特約事項定明：「本件買賣契約土地連接公路間之土地（即同段第四八七－一號）係甲方（即甲○○，下同）之所有，甲方願意提供六公尺寬之土地無償供乙方（即乙○○，下同）使用通行。但其留設巷道之位置，由甲方指定，乙方不得異議。」等語，有兩造不爭執之系爭契約影本一份附於原審卷為憑，自該條文內容以觀，兩造於訂約當時對於系爭土地與公路間並無適當道路相聯該點已有共識，始進而約定由賣方甲○○提供土地供買方乙○○通行以連接公路，是乙○○主張其於訂約當時不知系爭土地係袋地一節，與系爭買賣契約條文相左，且系爭買賣契約復無出賣人甲○○保證土地可以建屋之明文約定，則乙○○對於其主張與契約約定相左及契約未明文約定之事實自應負舉證之責。乙○○雖聲請訊問證人張裕隆，然張裕隆於原審時證稱：「是訴外人賴忠政即甲○○之子告訴乙○○說土地一定可以建築房屋的，是大家在聊天之時說的，事後他們如何簽約及付款我不清楚」等語（見原審卷第三十八頁筆錄），既證人係於朋友聚會、閒談之際聽聞非本件買賣契約當事人談論有關系爭土地得否建屋情事，至兩造商談訂立本件買賣契約及其細節之時，證人張裕隆並不在場亦不知悉，自難據其證言證明乙○○於訂約當時不知系爭土地係袋地及甲○○曾保證於系爭土地可建屋等情。況本件買賣價金高達六千萬元，依一般社會常情，乙○○於簽訂系爭契約前，對於購買系爭土地之各項利弊當已經審慎評估，而系爭土地是否為袋地及是否能建屋一點，為土地利用之重要內容之一，當無獨漏該點未予查知或載明於契約之理，是乙○○主張其於訂約時不知系爭土地係袋地及甲○○保證土地可以建屋一節，既未另舉證以實其說，且與常理不合，此部分之主張自不足採。
（二）、復查，系爭土地是否能申請建造執照一節，業經南投縣政府函復原審：「前
開地號土地（指系爭土地）未直接臨接十八公尺之計畫道路（信義路），現場已有一由水利地上搭設之水泥道路銜接草屯段四五七－一地號土地○○○區○○○○○道路。本府前經草屯段四八七地號土地所有權人向本府申請可否以前敍狀況通路申請建築，經本府現場會勘並由該土地所有權人提供南投農田水利會同意於水利地搭橋樑供建築通行並以接同段四五七－一地號農業區土地以供人通行建築，本府已原則同意准該草屯段四八七地號土地可供建築，惟尚未申請建造執照。」此有南投縣政府八十六年四月一日竹投府建管字第五○六二○號函附於原審卷可稽（見原審卷第五十七頁），且「．．．
二、所述加蓋位置為本會所○○○鎮○○段『水』六六二－一八地號內之北投新圳大支線、鄰邊土地（同段四八七、四八七－一地號）所有權人李燦明君等四人於八十五年六月二十九日為通行需要，依據台灣省水利局七十年二月十六日（７○）水政字第一一二五一號函頒『台灣省各農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點』規定向本會申請使用，」經本會審查同意使用並報主管機關南投縣政府核准，且已繳納水利建造物使用費一、八二八、二○○元正在案。．．．」，；亦有臺灣省南投農田水利會八十七年五月二十八日八七投農水管字第○二○六五號函附於本院卷可稽（見本院卷第五十三頁），並經證人吳國欽即受乙○○委託勘查系爭土地得否建屋之建築師在原審證稱：「我去看系爭土地時該地有一合法的農舍建築，該農舍均是靠水利地通行，如果說水利地同意加蓋或鄰地同意拓寬道路，則系爭土地就可以建築」等語（見原審卷第九十頁），證人張漢堂即經辦系爭土地核可申請建築執照之南投縣政府建管課職員在原審證稱：「．．．本件系爭土地我們確實有去勘查，確實無其他道路可供通行，但本件業已取得農田水利會之同意且又有省政府之公文可供辦理，目前縣長已核可該地之建造執照．．．」等語（見原審卷第一三○頁筆錄），綜上所述，系爭土地並無不得建築之情事存在，乙○○主張系爭土地因欠缺甲○○所保證之品質，致乙○○無法依原訂目的使用，並依民法第二百十六條、二百十七條、三百六十條規定解除系爭契約一節，為無理由。
（三）、又系爭契約第三條、第十條分別載有：「本契約成立同時，由乙方給付甲方
定金新台幣陸佰萬元正，充為價金之壹部，經由甲方親收足訖是實，不另立收據，以本契約書代替之。其殘餘價金付款方法約定如左：一、民國八十四年七月七日付新台幣壹仟萬元正。二、民國八十四年七月二十日付新台幣壹仟萬元正。．．．四、乙方應於受通知接獲土地增值稅單時應即支付新台幣壹仟貳佰萬元正與甲方，以資繳納增值稅。五、抵押貸款新台幣貳仟貳佰萬元由乙方承擔清償，充為價金之給付。」、「乙方如不履行本契約交付殘餘價金時，或因可歸責於乙方之事由，致不能如期交付殘餘價金時，甲方無庸催告，即時得向乙方解約，乙方應將所交價金悉數由甲方沒收充為處罰違約金，．．．」等語。本件乙○○除給付前開六百萬元之定金及部分價金二百萬元外，其餘價金均未依契約約定期限給付，經甲○○以草屯郵局第八十四年八月二十日第八一四號存證信函限期催告，仍逾期未為給付，甲○○乃於同年十月二日再以同上郵局第六十號存證信函向乙○○為解除系爭契約之意思表示之事實，為兩造所不爭執，並有上開存證信函影本二份附於原審卷可稽（見原審卷第三十一－三十四頁），自堪信為真實。是甲○○於系爭契約解除後，自得依契約第十條約定將前開八百萬元價金沒收充為違約金。
（四）、１、按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求
返還，民法第二百四十九條第二款定有明文，然此係以契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行為其前提，所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用（最高法院八十五年度台上字第二九二九號判決意旨可資參照）。又當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受利益減少違約金，民法第二百五十條第一項、第二百五十二條、第二百五十一分別定有明文。而約定之違約金，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第二五百十二條規定減至相當之數額。又按違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等為衡量之標準，再約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認債務人自願依約履行，不容其請求外，法院仍得依民法第二百五十二條之規定，酌減至相當之數額（最高法院七十一年台上字第二二二三號判決、五十一年台上字第一九號判例及七十九年台上字第一九一五號判例意旨參照）。２、經查，乙○○就其餘價金未如期給付，已如前述，係屬不為履行債務，尚無不能履行之情形，核與民法第二百四十九條第二款規定不相符合，且自系爭契約第三條規定：「本契約成立同時，由乙方給付甲方定金新台幣陸佰萬元正，充為價金之壹部... 」，第十條規定：「乙方如不履行本契約交付殘餘價金時，或因可歸責於乙方之事由，致不能如期交付殘餘價金時，甲方無庸催告，即時得向乙方解約，乙方應將所交價金悉數由甲方沒收充為處罰違約金…」等語觀之，乙○○給付甲○○之定金六百萬元、部分價金二百萬元均係本件買賣價金之一部分，而該價金既約定於乙○○違約時，經甲○○解除契約後，將悉數沒收充為處罰違約金，足見兩造約定之違約金屬懲罰性違約金性質，依上開說明，如其違約金額過高，除其係基於債務人任意給付者不得予以核減外，法院得依民法第二百五十二條規定予以核減。本院審酌系爭契約之買賣價金金額約定為六千萬元，系爭契約第三條、第十二條分別約定：「．．．五、抵押貸款新臺幣貳仟貳佰萬元由乙方承擔清償，充為價金之給付」、「本件買賣標的物，甲方如有設定抵押權者，經乙方同意後由乙方承擔之。其債務總額由乙方就買賣價金中扣抵之，應付利息自民國八十四年七月二十一日以後歸由乙方負擔支付，各無異議」，本件甲○○於八十一年三月十日向台中區中小企銀設定最高限額抵押權，並貸款二千二百萬元，嗣於八十五年七月四日清償之，乙○○未依約支付前開貸款利息，仍由甲○○負擔之，則自八十四年七月二十一日起算至八十五年七月四日清償日止，以一般銀行放款利率最低年息百分之八計算，計約有一百七十萬元之利息損失，另甲○○因本件買賣契約，又於八十二年二月二十四日向周信利、周玉秀、周淑敏設定抵押權，貸得款項一千三百萬元，嗣於八十五年九月九日清償，其自八十四年七月二十一日起算至八十五年九月九日清償日止，以前述最低年息百分之八計算，亦受有約一百二十萬元之利息損失，此分別有系爭買賣契約乙紙、更正前後土地登記謄本各乙份（附於本院更審卷第四十五頁、第六十七頁）為證，應堪認為真實，再者，甲○○因本件買賣已支付仲介費六十萬元，復據提出賴忠政書立之同意書為證，並核與證人賴忠政證述相符，亦堪認定為真實，本院審酌本件違約金並非乙○○任意給付，而係由甲○○以價金充為懲罰性違約金予以沒收，法院仍得予以酌減等情，認違約金以前開已交付價金之半數即四百萬元為適當。
（五）、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有
訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。．．．」，民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。本件乙○○主張終止或解除契約雖無理由，惟系爭契約業經甲○○合法解除，均已如前述，是甲○○自應依上開規定返還上開充為違約金外之價金四百萬元。
五、綜上所述，乙○○於系爭契約解除後，依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求甲○○返還上開四百萬元，及自甲○○受催告即訴狀繕本送達翌日（八十六年一月八日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為有關本金及催告前即起訴狀繕本送達前之利息請求，為無理由，應予駁回。上開應准許金額扣除原審准許之一百八十萬元外，甲○○應再給付乙○○二百二十萬元及自八十六年一月八日起按年息百分之五計算之利息。原審就上開甲○○應再給付金額部分，為乙○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請定相當擔保金額為准予假執行、及依職權酌定相當金額為准予免假執行之宣告。至於乙○○請求不應准許部分，及原審判決甲○○敗訴部分，經核並無違誤，乙○○、甲○○上訴意旨請求予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結：本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張浴美~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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